بسم الله
 
EN

بازدیدها: 4,051

نگرشي نو در جايگاه ارش البکارت در فقه و حقوق موضوعه

  1390/7/11
خلاصه: با توجه به گسترش زندگي شهري و برخوردهاي اجتماعي و به تبع آن گسترس روابط زنان و مردان در جامعه بحث آسيب هاي اجتماعي و انحرافات جنسي در جوامع بيش از پيش مطرح مي شود و در اين ميان دستگاه قضايي مي بايست به روش هايي براي رسيدگي به اين دسته از جرايم توسل جويد که در اين ميان بحث تعيين ارش البکاره براي دختراني که مورد تجاوز قرار گرفته اند جايگاه ويژه اي دارد که متاسفانه به طور صريح از سوي قانونگذار مورد بحث و کنکاش قرار نگرفته و حقوقدانان نيز تا به حال نگاه جدي به آن نداشته اند؛ لذا نگارنده در نوشتار حاضر به بررسي اين مسئله، فروض مختلف تحقق آن و نيز ارائه راهکارهايي در اين باب نموده است.
مقدمه
در تعيين ارش البکاره و مهرالمثل تعارضاتي در آراء محاکم ونيز نظرات فقهاء ديده مي شود و تا بحال نيز رويه واحدي در اين موضوع ديده نشده است و همين اختلاف آراء سبب شده است تا به نوعي حقوق برخي افراد تضييع شود؛ لذا نگارنده لازم ديد تا تحقيقي در باب صُور مختلف اين موضوع انجام دهد و در ضمن آن در صدپاسخگويي به چندسوال ذيل باشد.
اول) تفاوت مهر المثل و ارش البکاره ، آيا ميان اين دو تفاوتي وجود دارد ؟ دوم) آيا از اله بکارت دختر را که به سبب پارگي پرده بکارت است مي توان نوعي از جراحت ( داميه ) دانست وبراي آن ديه اي لحاظ نمود يا خير ؟ سوم) آيا رضايت يا عدم رضايت دختر به منظور ازاله بکارت تاثيري در تعيين ارش البکاره دارد ؟ چهارم) آيا ازاله بکارت به هنگام تصادفات رانندگي ميسر است ( البته بدون اينکه کل واژن پاره شود )ياخير ؟ و آيا ارش البکاره به آن تعلق مي گيرد يا نه ؟
1. مهر المثل چيست ؟ و آيا مهر المثل با ارش البکاره متفاوت است ؟
مطابق تعريفي که در ترمينولوژي حقوق از اين موضوع صورت گرفته است مهر المثل عبارتست از مالي که پس از وقوع نزديکي و قبل از تراضي به مهرمعين به حسب شرافت و اوضاع و احوال زوجه به او داده مي شود ( جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق، صفحه 702 ) امام (ره) درتحرير الوسيله جلد چهارم مساله 5 صفحه 584 و صاحب جواهر درجواهر الکلام اعتقاد دارند که مقصود از ارش البکاره همان مهر المثل است . هرچند که امام ( ره ) درجلد دوم استفتاآت خودشان صفحه 405 نظري ديگر مي دهند بدين نحو که اگر مکرَه باکره باشد آيا علاوه بر مهر و ديه ، ارش بکارت نيز براي او واجب است ؟ محل ترديد است واحوط اين است . که از اين نظر چنين به دست مي آيد که امام ( ره ) قائل به تفصيل بين مهرالمثل و ارش البکاره شده اند . از ديگر سو آيت الله شيخ صادق روحاني نيز درمجموعه استفاآت خويش اينگونه بيان مي دارد که : درموارد ثبوت مهر المثل ارش البکاره معني ندارد ، زيرا مراد از مهر المثل مهر باکره است که با دخول بکارت زائل شده است وقهرا زيادتر ازمهر المثل ثيبه است ، پس ارش البکاره درهمان مهر المثل ملاحظه مي شود .
آيت الله صانعي نيز درمجموعه استفاآت خويش اينگونه نظر مي دهد که مرد تنها موظف به پرداخت مهرالمثل است و نه چيزي بيشتر و چون بکارت ازموارد موثر در تعيين مهر المثل است لذا ارش البکاره درمهرالمثل لحاظ مي گردد .
آيت الله نوري همداني درمجموعه استفتاآت خويش ارش البکاره راجداي از مهر المثل دانسته و در صورتي که زنا باعنف واکراه باشد آن رابراي دختر لازم مي داند . آيت الله مکارم شيرازي تنها به مهرالمثل اکتفا نموده زايد برآن ( ارش البکاره ) را لازم نمي دانند .
آيت الله تبريزي نيز بيان مي دارد که ارش البکاره جزئي از مهر المثل است و پسر فقط محکوم به دادن مهر المثل مي گردد ونه بيش تر .
البته فقهاي پيشين و ما تقدم نيز دراين مورد اظهار نظر کرده اند من جمله : اين ادريس که در جلد 3 صفحه 449 اينگونه بيان مي دارد که درموارد ازاله بکارت ناشي از روابط نامشروع تنها مهر المثل تعلق مي گيرد .
از سوي ديگر علامه حلي درصفحه 683 از کتاب خويش جمع بين مهر المثل و ارش بکاره را لازم مي داند و به جمع آن دو حکم داده است .
محقق حلي در صفحه 1037 ازکتاب خويش جمع بين المثل وارش البکاره را لازم مي داند .
شيخ طوسي درجلد 3 المبسوط صفحه 67 اينگونه بيان مي دارد که به زن تنها مهر المثل تعلق مي گيرد نه ارش البکاره.
شيخ حسن نجفي ( صاحب جواهر ) درجلد 43 صفحه 276 حکم به پرداخت مهر المثل وارش البکاره داده است والبته نظر عجيبي هم ابراز نموده و آن اينکه براي زن ثيبه نيز پرداخت ارش البکاره راساقط ندانسته است ونيز درنظر ابن ادريس پرداخت مهر المثل را به زن ثيبه درمورد زناي به عنف پذيرفته است .
نگارنده درتوجيه نظر صاحب جواهر براي پرداخت ارش البکارت به ثيبه موفق به يافتن هيچ گونه استدلال فقهي نشده است .
چند روايت صحيحه نيز در اين خصوص مطرح شده است که در ذيل بيان مي شوند:
صحيحه ابن سنان از ابي عبد الله(ع) در مورد زني که با انگشت جاري خود را ازاله بکارت کرده بود که امام فرمودند: براي او مهر المثل قرار داردو 80 ضربه تازيانه.(الوسائل، جلد 28، صفحه 144، ابواب حد زنا باب 39).
روايت معتبري از سکوني که طي آن از ابي عبد الله(ع) نقل شده: دو جاري که با هم به حمام رفته بودند و طي آن يکي از آنها ديگري را با انگشت ازاله بکارت کرده بود نزد وي بردند و او اينگونه قضاوت کرد که مسبب بايد عقل را به مجني عليها بپردازد.( الوسائل، جلد29، صفحه 354، ابواب ديات اعضاء باب 45، حديث 1).
که البته آيت الله خويي مراد از عقل را در اينجا مهري مي داند که به از بين رفتن بکارت در غير جماع تعلق مي گيرد.
نتيجه آنکه نگارنده حاضر نظري را که طبق آن ارش البکاره جزئي از مهر المثل لحاظ مي شود را نظري منطقي دانسته و اين نظر را در ازاله بکارت غير از سوانح و حوادث مطابق با قاعده مي داند . هرچند که در راي شماره 670-12/6/73 شعبه 27 ديوان عالي کشور اينگونه بيان شده است که اگر ازاله بکارت با انگشت و امثال آن باشد ( بدون دخول ) ارش البکاره ثابت مي شود ولي در صورت دخول تنها مهر المثل ثابت مي گردد .
2.آيا ازاله بکارت دختر را مي توان به سبب پارگي در پرده بکارت نوعي جراحت دانست وبراي آن ديه يا ارش معين نمود؟
اين مسئله نيز تاکنون به طور صريح مطرح نگشته و آراء صريحي دراين مورد وجود ندارد لکن ماسعي دريافتن پاسخي مناسب براي اين سوال داريم .
دراين آثار فقها به عنوان ديه براي ازاله بکارت ديده نشده است جز درمورد کنيز که عشر قيمت کنيز تعيين شده است که البته درمورد زنان آزاد مهر المثل وجوددارد . در اينجا ذکر چند نکته خالي از لطف نيست که تعدد سبب موجب تعدد مسبب مي شود ، از اينرو مهر المثل درمقابل تفويض بضع است وبراي ازاله بکارت هم ارش البکاره قرار مي گيرد ، اما درمورد جراحات که بربدن زن وارد مي شود . چه چيز قرار ميگيرد ؟ زيرا همانطور که مي دانيم ارش البکاره خود در برابر از بين رفتن بکارت ياهمانا دست نخوردگي زن است چونانکه رسول گرامي اسلام ( ص ) مي فرمايد . زنان با کره همانند جزايري هستند که پاي کسي به آنجا باز نشده است .
لذا از اين روايت اين مسئله استفاده مي شود که صرف وجود پرده بکارت نشانگر بکر بود دختر نيست بلکه اماره اي براين امر است ، از اينرو ارش البکاره براي از بين رفتن اين بکر بودن است ونه پارگي حاصل از پاره شدن پرده و مي توان براي آن ارش خاص تعيين کرد ، ( که البته اين نظر نگارنده است ) براي توضيح بيشتر اين نظر رايي از ديوان عالي کشور ذکر مي شود:
يکي از شعب ديوان عالي کشور درمورد زناي به عنف به دو طفل 5 و 9 ساله که دادگاه بدوي درمورد آنها حکم به پرداخت توامان مهر المثل و ارش البکاره به هريک از مجني عليها داده بود را نقض کرد وچنين استدلال نمود که با ازبين رفتن بکارت طبق گواهي پزشکي قانوني مهر المثل به عهده متهم ثابت مي شود ولي اضافه نمودن زائد بر آن در صورتي صحيح است که پزشک افضاء را نيز تصريح نمايد ؛که البته در اين صورت ديه ثابت مي شود و در غير اينصور ت فقط ضامن مهر المثل است وبه پارگي ها ارش تعلق مي گيرد ولي نه ارش البکاره ( راي شبه 26 ديوان عالي کشور در دادنامه هاي 1226/26 ) از اين راي 2 نکته استفاده مي شود : اول تاکيد نظر فوق الاشعار نگارنده حاضر درمورد محسوب شدن ارش البکاره به عنوان بخشي از مهر المثل ودوم توانايي تعيين نمودن ارش براي پارگي پرده بکارت که سواي ارش البکاره است .
گرچه نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 4022/7 – 7/10/1362 در خصوص م 441 قانون مجازات اسلامي مهر المثل را به عنوان ديه پاره شدن پرده بکارت عنوان کرده است ، لکن اين نظر چندان قابل دفاع نبوده وبا دلايل فوق الذکر رد مي شود .
3.آيا رضايت يا عدم رضايت دختردر تعيين ارش البکاره تاثيري دارد ؟
3-1) نظرات فقها و استفتاآت فقهي
درمورد تاثير رضايت يا عدم رضايت دختر در تعيين ارش البکاره نظرات مختلف است ابتدا به بيان اين نظرات مي پردازيم سپس نظري را که معقول است بيان مي داريم .
حضرت امام ( ره ) درج 4 تحرير الوسيله صفه 405 ، مساله 5 مي فرمايد اگر زن از غير شوهر اکراه شده باشد پس براي او مهر المثل است باديه واگر زن موافق او باشد براي زن ديه است و نه مهر . ( اين مساله درتوضيح ماده 441 است ) . حضرت امام (ره) در نظري متفاوت در جلد دوم استفتاات خويش مي فرمايند : که جاني بايد ارش البکاره را بپردازد حتي در صورتي که زنا با رضايت خود دختر باشد زيرا قاعده (لامهر لبغي ) ناظر به مهر است و نه ارش .
آيت الله صانعي نيز درجلداول استفتاآت قضايي خويش بيان مي دارد که اگر زنا با رضايت زن باشد مهر وارش البکاره محقق نمي شود چون قاعده کلي ( لاحرمه و لا مهر لبغي ) ناظر براين است که زني که بضعش رامجانا به زاني داده است مستحق هيچ چيزي ( نه مهر المثل و نه ارش البکاره ) نيست اما اگر زن مکره باشد مستحقق مهر المثل است . البته اغفال دختر را هم به رضايت ملحق نمود و وي را مستحقق مهر المثل ندانسته است .
آيت الله صادق روحاني نيز درمجموعه استفتاآت خود براي موسسه حقوقي وکلاي بين الملل بيان مي دارد که درصورتي که دختر مکره باشد مستحقق مهر المثل است واگر با رضايت وي باشد مستحق هيچ چيز نيست وايشان نيز حکم صورت فريب را حکم صورت رضايت مي داند .
شيخ جواد تبريزي در کتاب استفتاآت جديد بيان مي دارد که اگر دختر با رضايت خويش ازاله بکارت شود مستحق هيچ چيز نيست و اگر مکرَه باشد مستحق مهر المثل است . آيت الله مکارم شيرازي در سوال 1400 از مجموعه استفاآت جديد خويش بيان مي دارد که زانيه مطاوعه حق مهريه و ارش بکارت ندارد ، مگر اينکه مرد او را اغفال کرده باشد.
آيت الله نوري همداني در پاسخ به سوال 870 از مجموعه استفتاآت خويش نظري متفاوت دارند ، ايشان بيان مي دارد که در صورتي که زنا با رضايت دختر باشد وي فقط مستحقق ارش البکاره است و اگر دختر مکره باشد هم مستحق ارش البکاره و هم مستحق مهر المثل است و در مورد اغفال نيز حکم به همين نحو است .
ابن ادريس درجلد 3 صفحه 449 و شيخ طوسي درجلد 3 المبسوط صفحه 67 و صاحب جواهر درجلد 43 جواهرالکلام صفحه 276 مهر المثل را در صورت رضايت يا فريب زدن لحاظ ننموده اند وتنها در صورت اکراه زن براي وي حق مهر المثل را درنظر گرفته اند .
شهيد ثاني در مسالک قائل به اين نظر است که با تفويت جزء ارش ثابت مي گردد، بنابر اين ايشان از بين رفتن بکارت دختر در صورت مکرَه بودن وي را علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البکاره نيز مي دانند.(شهيد ثاني، مسالک الافهام، جلد 2، صفحه 397).
آيت الله ابوالقاسم خويي در مورد اينکه آيا دختر باکره مکرَه علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البکاره نيز هست يا خير؟ اينگونه پاسخ مي دهد که: گفته شده که ارش البکاره واجب مي شود لکن اين نظر ضعيف است؛ و صحيح عدم وجوب ارش البکاره است.( خويي، ابوالقاسم، مباني تکمله المنهاج، جلد 42، صفحه 461، انتشارات موسسه امام خويي،قم، 1422ه.ق)
آيت الله خويي چند دليل ديگر براي براي نظر خويش بيان مي دارد: اول آنکه هيچ دليلي بر اينکه براي ازاله بکارت ارشي زائد بر مهر المثل تعيين گشته وجود ندارد؛ و از اينرو ايشان ادعايي را که بيان مي دارد تعدد سبب موجب تعدد مسبب مي شود را رد مي کنند. دليل ديگر آنکه همانا مهر المثل تعيين شده مهر زن باکره است و از اينرو ميزان تفاوت ميان باکره و ثيبه در آن لحاظ شده است و از اينرو تفويت اين جزء (پرده بکارت) که يک منفعت براي دختر است هدر نمي شود.
3-2) آراء ديوان ونظرات مشورتي
دراين مورد چند نظر وجود دارد اول نظر دادستان کل کشور درمورخه 11/4/1374 که مقرر مي دارد : زانيه در زناي غير محصنه مستحق ارش البکاره است هرچند که عمل زنا با رضايت وي باشد .
طبق نظريه مشورتي اداره حقوقي به شماره 3177/7 مورخ 3/11/1368 اعلام داشته که چه زنابا اکراه و چه با رضايت دختر باشد زاني بايد ارش البکاره بپردازد .
ونيز دريکي از موارد عجيب در دو دادگاه در مورد موضوعي واحد دو راي متفاوت صادرشد اول در دادگاهي که دختري که زناي به عنف وي ثابت شد مستحق دريافت مهر المثل وارش البکاره شد ولي در دادگاه ديگر با همين وضع تنها مستحق مهر المثل شناخته شد . دوم در دادگاه دختري به خاطر زناي با مطاوعه و رضايت ، مستحق دريافت هيچ چيزي نشد و دختر ديگري در دادگاه ديگري با همين وضعيت مستحق دريافت مهر المثل و ارش البکاره شناخته شد. همانطور که مشاهده شد رويه مشخصي در محاکم ما در اين مورد وجود ندارد و نگارنده نيز موفق به يافتن راي وحدت رويه اي در اين مورد نگشت شايد علت اين امر سکوت قانونگذار و نيز تشتت آراء فقها است.
4.آيا ازاله بکارت به هنگام تصادفات رانندگي سبب تحقق ارش البکاره براي دختر است ؟
در پاسخ به اين سوال يک موضوع کلي بايد مورد نظر قرار گيرد و آن اينکه آيا پارگي پرده بکارت بدون پارگي کل واژن محقق مي شود يا خير ؟ در اين مورد اطباء قانوني که نگارنده از آنان سوال نموده است بالاتفاق بر اين نظرند که امکان پارگي خود پرده به تنهايي و بدون پارگي واژن وجود ندارد. حال با اين پيش فرض به بررسي اين مسئله از منظر فقه، قانون و رويه قضايي مي پردازيم.
از منظور فقهي: در کتب فقهي نظرات صريحي در اين موضوع وجود ندارد و فقهاي معاصر نيز به اين موضوع نپرداخته اند. دراين ميان مي بايست به ساير نظرات فقها پرداخت تا بتوان دليلي روشنگر براي اين موضوع پيدانمود.
درکليه آراء فقها تنها موارد دخول و نظاير آن مد نظر قرار داده شده و مواردي خارج از اينها را مورد نقد و بررسي قرار نداده اند، در کل بنابر آراء فقها مهر المثل به خاطر تسلط زاني بر بضغ است در حالي که در پارگي ناشي از تصادفات بضع زن در تسلط ديگري قرار نگرفته تا به تبع تسلط موظف به پرداخت مهر المثل باشد. لکن چون ازاله بکارت صورت گرفته و زن بکارتش را از دست داده و اين خود نوعي تفويت منفعت براي زن است لذا بايد اين تفريط منفعت جبران گردد که اين امر نيز با تعلق ارش البکاره به آن زن صورت مي پذيرد و چون تحقق ازاله بکارت بدون پارگي واژن ممکن نيست ديه آن هم به ارش البکاره اضافه مي گردد . اين نظر با توجه به اصول و قواعد فقهي نيز مورد تاييد قرار گرفته است لکن در استفتائي که از مرحوم آيت الله فاضل لنکراني توسط نگارنده به عمل آمد (به شماره 62956) ايشان تنها به مهر المثل اکتفاء نمودند و بيش از آن را بر جاني لازم ندانستند.
قانون و رويه قضايي : در اين مورد قانون مابه کلي ساکت است وتنها ماده 441 قانون مجازات اسلامي وجوددارد که ناظر به ازاله بکارت با انگشت است ونه تصادف در اين ميان دادگاههاي ما نيز رويه مشخصي ندارند ونگارنده نتوانست به آرائي خاص اين موضوع دست يابد لکن بنا براصول کلي حقوقي ونيز تنقيح مناط از نظر شارع چون ازاله بکارت دختر از هر طريق حتي غير عمدي چون تصادفات رانندگي سبب تاثيرات به سزايي در آينده دختر است لذا مطابق دکترين حقوقي اين ضرر بايد جبران شود و با توجه به استدلال هايي که دربخش قبلي مطرح گرديد لازم است که ارش البکاره لحاظ شود هر چند که اينگونه دختران ونيز دختراني که در اثر ورزش هاي خاص و پرده بکارت خود را از دست مي دهند ثيبه محسوب نمي شوند بلکه کماکان باکره و دختر محسوب مي شوند همانا اصل در ثيبه حساب شدن يک زن دخول آلت رجوليت در آلت زنانگي اوست ونه صرف پارگي پرده بکارت براثر حوادث وسوانح .
البته لازم به ذکر است که ارش پارگي هاي وارد شده بر آلت زن نيز بايد مورد حکم قرار گيرد و آن چيزي سواي ارش البکاره اي است که به پارگي خود پرده تعلق مي گيرد و در واقع اين ارش به جراحات وارده به آلت تناسلي زن باز مي گردد .
نتيجه گيري کلي
در خاتمه و با توجه به مطالب، روايات و استفتاآت فوق الذکر اينگونه بايد جمع بندي نمود که: در خصوص ماهيت ارش البکاره و مهرالمثل با توجه به نظر جمهور فقها که نگارنده نيز با آن موافق است در خصوص ازاله بکارت دختر در غير تصادفات و سوانح بايد قائل به مهرالمثل بود و البته در خصوص باکره و ثيبه ميزان آن متفاوت است و به نوعي ارش البکاره دختر در مهرالمثل وي لحاظ گشته است.
در پاسخ به سوال دوم در رابطه با ديه پارگي هاي غير از پرده بکارت نگارنده با اين استدلال که براي آنها ارش جداگانه تعيين شود موافق است و آن را مطابق با اصول حقوقي مي داند زيرا ارش بکارت در رابطه با پرده بکارت است و مهر المثل نيز تنها به تفويت بضع زن تعلق دارد لذا تعيين ارش براي ساير پارگي ها منطقي به نظر مي رسد.
در رابطه با تاثير رضايت يا عدم رضايت دختر در ازاله بکارت به نظر مي رسد که نظر مشهور فقها منطقي باشد و قاعده (لامهر لبغي) در اين مورد ساري و جاري باشد و بايد خاطر نشان نمود که مختل شدن رضايت دختر چه به صورت فيزيکي (مانند اعمال زور) و چه غير فيزيکي (مانند اغفال، بيهوش کردن و...) محقق مي شود.
در پاسخ به فرض سوم در رابطه با پارگي هاي ناشي از حوادث و تصادفات به نظر مي رسد که بايد قائل به پرداخت ارش البکاره براي اين دسته از دختران بود و نه مهر المثل زيرا تفويت بضع در خصوص اين دسته از دختران صورت نگرفته و تنها ارش مقدر براي پارگي پرده بکارت ايشان بايد پرداخت شود.
نويسنده: احسان زررخ





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان