بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,248

گزارشى از آرا و ديدگاهها در باب داورى زنان-قسمت پنجم

  1390/6/6
خلاصه: گزارشى از آرا و ديدگاهها در باب داورى زنان-قسمت پنجم
مبناى فقهى شرط مرد بودن قاضى
اکنون بايدازروى دقت در اين مسأله به بررسى پرداخت که مبناى فقهى شرط مرد بودن قاضى, در زمان شيخ چه بوده است؟
آيا حديث مورد اعتمادى بوده که به دست ما نرسيده است؟
آيا از سوى ولى عصر(عج) القا شده, يا آن که پاره اى از روايات مورد قبول و موجود, مبناى اين شرط قرار گرفته اند؟
آيا اين شرط, در حقيقت, شرط قضاوت بوده است, يا شرط ولايت؟
به نظر مى رسد, شرط (مرد بودن), در ابتدا, شرط ولايت بوده و کم کم شرط قضاوت قرار گرفته است; زيرا فقيهان, مقام ولايت را با مقام قضاوت يکى دانسته اند و بر اين باور بوده اند که هر آن کس مقام ولايت را دارا باشد, بايد به قضاوت نيز بپردازد و اين مسأله سبب شده که شرايط و ويژگيهاى هر دو مقام را يکى بدانند و هر شرط و ويژگى که براى ولى و سرپرست جامعه لازم بوده و بايسته, براى قاضى نيز لازم بدانند. در مثل, اجتهاد مطلق در ولى, شرط بوده و اين شرط کم کم به قاضى هم سريان يافته, زيرا فقيهان, قضاوت را از شؤون ولى و سرپرست جامعه مى دانسته اند. شيخ مفيد در مقنعه و شيخ طوسى در نهايه135, اين شرط را براى قاضى به شرح آورده اند و ديگر فقيهان هم به آنان اقتدا کرده اند و اين شرط را براى قاضى ياد آور شده اند. در واقع, جدايى بين قضاوت و ولايت در خارج تصور نمى شده است. چنانکه نراقى مى نويسد:
(اعلم ان القاضى يغاير المفتى والمجتهد والفقيه بالاعتبار… فهذه الالفاظ الاربعة متحدة مصداقاً و متغايرة حيثية و مفهوماً.)136
واژه (قاضى), يا واژگانى چون: (مفتى) و (مجتهد) و (فقيه) از اين جهت فرق مى کنند که هر کدام, به معناى ويژه اى دلالت مى کنند… و امّا از نظر مصداق خارجى يکى هستند.
سيد جواد عاملى در مفتاح الکرامه137 و سيد على طباطبايى دررياض138 نيز همين مطلب را بيان کرده اند.
شيخ طوسى, شرايط قاضى را درنهايه139 در بحث جهاد مطرح کرده و نوشته: (قضاوت از سوى امام, به فقيهان واگذار شده است.)
پس درنظرگاه بسيارى از فقيهان, ولايت فقيه و مقام قضا, يکى بوده است.
مبناى فقهى اين مطلب, مقبوله عمر بن حنظله و روايات ديگرى بوده است که امام, شيعيان را از رفتن به نزد قاضيان حکومتى بازداشته و با يادآورى ويژگيهايى, اشخاصى را بر گمارده اند. اين ويژگيها, با فقيه جامع الشرايط برابرى مى کند و سازگارى دارد. اين روايات, هم مبناى ولايت فقيه هستند و هم مبناى مشروعيت قضاوت.
در نيتجه, کسى مى تواند به قضاوت بپردازد که سرپرستى جامعه را به عهده داشته باشد; يعنى قضاوت از شؤون و کارهاى ولى جامعه بوده است.
در روزگار گذشته, در واقع بحث از اين بوده که چه کسى در زمان غيبت مى تواند ولايت بر جامعه را بر عهده گيرد و به قضاوت نيز بپردازد.
امّا اين که چرا در فصل قضاوت, از شرايط ولايت فقيه, بحث به ميان آورده اند, شايد بشود گفت: به دليل همان رواياتى است که ولايت را در ضمن قضاوت و يا قضاوت را در ذيل ولايت بيان کرده اند.
پس (مرد بودن) شرط ولايت فقيه بوده و از آن جا که بين ولايت فقيه و قضاوت, جدايى وجود نداشته, شرط قضاوت نيز قرار گرفته است.
اجماعى که بوده نيز, بر محور ولايت فقيه دور مى زده است. چنانکه گفتيم ميرزاى قمى, اين احتمال را يادآورد شده است.140
سيرى در فتواى فقيهان
در اين بخش, سخن در اين است که فتوا بر ناروايى داورى زنان, از کجا رواج يافت و از چه برهه اى بر آن خدشه وارد آمد و ديگر اين که آيا علما بر آن اجماع داشته اند؟
کسانى که مى گويند: اجماع بوده, هماهنگى و اتفاق نظر فقيهان کدام دوره را در نظر دارند؟
1. در فقه الرضا, از قضاوت زنان, سخنى به ميان نيامده است.141
2. شيخ صدوق (م:381هـ.ق.) در المقنع142 و الهدايه143, از قضاوت زنان که آيا مى توانند, يا نمى توانند, بحث و سخنى ندارند.
در باب قضاى (من لايحضره الفقيه) نيز, حديثى بر بازداشتن زنان از قضاوت, ديده نمى شود.144
3. شيخ مفيد (336 ـ 413هـ.ق.) در مقنعه مى نويسد:
(… ليس يثق احد بذلک من نفسه, حتى يکون عاقلاً, کاملاً, عالماً بالکتاب و ناسخه و منسوخه.)145
هيچ کسى به خود اطمينان نخواهد يافت که به قضاوت بپردازد, مگر آن که خردمند, کامل و داناى به کتاب خدا و ناسخ و منسوخ آن باشد.
شيخ مفيد, شرايط اجتهاد را در ذيل علم به کتاب, به شرح يادآور مى شود و در اين جا, از مرد بودن قاضى سخنى به ميان نمى آورد.
4. سيد مرتضى (355 ـ 436هـ.ق.) در انتصار146 و مسائل ناصريات147, سخنى از ناروايى قضاوت زنان به ميان نمى آورد.
5 . ابوصلاح حلبى (347 ـ 447هـ.ق.) نخستين کسى است که ازويژگيهاى قاضى, پس از فقاهت, سخن به ميان آورده و آن را به شرح مطرح کرده و چنين نوشته است:
(تنفيذ الاحکام الشرعية والحکم… من فروض الائمة… فان تعذر لم يجز لغير شيعتهم… ولا لمن لم يتکامل له شروط النائب عن الامام وهى: العلم بالحق فى الحکم المردود اليه, والتمکن من امضائه على وجهه و اجتماع العقل والرأى وسعة الحلم والبصيرة بالوضع وظهور العدالة, والورع والتدين بالحکم, والقوة على القيام به ووضعه مواضعه.)148
اجراى احکام خداوند و قضاوت از کارهاى ويژه و بر عهده امامان است. اگر براى امام ممکن نشد, براى غير شيعه و کسى که شرايط نيابت عامه را ندارد, جايز نيست که اقدام کند و آن شرايط عبارتنداز: دانايى به حق در امورى که به او براى داورى مراجعه مى شود, توانايى در اجرا به شکل صحيح, برخوردارى از خردمندى و فکر و حلم فراوان, آگاهى به زبان عربى, داشتن عدالت و ورع و دين مدارى در داورى و توانايى بر انجام و نهادن هر چيزى در جايگاه خود.
همان گونه که ملاحظه شد, ايشان شرايط را به شرح بيان کرده است; اما شرط مرد بودن را براى قاضى, در رديف ديگر شرايط نياورده, با آن که در فاصله چند صفحه شرايط شهادت را بيان کرده و شهادت زنان را در پاره اى از جاها نپذيرفته است. از اين جا به دست مى آوريم که شايد ايشان اين شرط را براى قاضى قبول نداشته است.
6. شيخ طوسى (385 ـ 460هـ.ق.) ايشان در نهايه149, عبارت شيخ مفيد را از مقنعه نقل کرده و هيچ شرطى را بر آن نيفزوده است.
احتمال مى رود, شيخ طوسى, نخستين فقيه باشد که شرط مرد بودن را براى قاضى مطرح کرده باشد:
(القضاء لاينعقد الا بثلاث شرائط: أن يکون من اهل العلم والعدالة والکمال وعند قوم بدل کونه عالما أن يکون من أهل الإجتهاد….
الشرط الثالث أن يکون کاملا في أمرين: کامل الخلقة والأحکام… وأما کمال الأحکام فأن يکون بالغا, عاقلا, حرا, ذکرا فان المرأة لاينعقد لها القضا بحال.)150
بر هيچ کس جز با سه شرط: دانايى و عدالت و کمال روا نيست که قضاوت کند. شمارى از فقيهان, اجتهاد را هم شرط دانسته اند.
کمال با دو چيز تحقق مى يابد: کمال در آفرينش و کمال در تکليف کمال تکليف آن است که بالغ, خردمند, آزاد و مرد باشد; چرا که زنان در هيچ حالى نمى توانند به داورى بپردازند.
شيخ در خلاف, مرد بودن را شرط دانسته و به اجماع هم استدلال نجسته, با اين که وى, در بسيارى از مسائل به اجماع استناد کرده است151 بسيارى از فقيهان پس از شيخ, شرايط و عبارات او را در کتابهاى خود آورده اند و ديدگاه او مبناى فتواى ديگران قرار گرفته است.
7. ابن براج (400 ـ 481هـ.ق.) در جواهر الفقه152, از قضا بحث نکرده; اما در مهذب, پس از شرط اجتهاد, همان سه شرطى را که شيخ يادآور شده, آورده است:
(و اما کمال الاحکام بأن يکون بالغا, حرا, ذکرا لان المرأة لاتنعقد لها القضاء على حال.)153
8. امين الاسلام طبرسى (م: 548هـ.ق.) در المؤتلف به همان فتواى شيخ در خلاف, بسنده کرده است.154.
9. سعيد بن عبداللّه راوندى (م: 573هـ.ق.) در فقه القران155, در باب قضا سخنى به ميان نياورده است.
10. ابن زهره (511 ـ 585هـ.ق.) در غنيه, پس از يادآورى شرط اجتهاد. از ديگر ويژگيها چنين سخن مى گويد:
(وينبغى أن يکون کامل العقل حسن الرأى ذا علم و ورع و قوة على القيام بما فوض الله.)156
بايسته است قاضى در خردمندى و رأى نيکو, کامل باشد, برخوردار از دانايى, ورع و در انجام آنچه که خداوند بر عهده او گذاشته است, توانا باشد.
ايشان (مرد بودن) را از جمله شرايط قاضى حذف کرده است و در هنگام بحث از ويژگيهاى شاهد, (مرد بودن) را شرط دانسته است.
11. ابن حمزه (م:585هـ.ق.) دروسيله همان سه شرطى را که شيخ بيان کرده, يادآور شده است و شرط سوم را اين گونه شرح داده است:
(… والکمال يثبت بثلاثة اشياء بالتمام فى الخلقة والحکم والاضطلاع بالامر واخلاق الحميدة.)157
کمال, با تمام بودن در آفرينش و تکليف و توانايى به قضاوت و اخلاق نيکو, محقق مى شود.
ايشان نيز, شرط (مرد بودن) را در ذيل واژه کمال نياورده, حال يا اين که قبول نداشته و يا به همان شرح شيخ طوسى بسنده کرده است, ولى در ويژگيهاى شهادت دهندگان, به روشنى بيان داشته که زنان, نمى توانند شهادت بدهند.
12. قطب الدين بيهقى به پيروى از شيخ, مى نويسد:
(و کمال الاحکام أن يکون بالغا, عاقلا, حرا, ذکرا.)158
13. ابن ادريس حلى(558 ـ 598هـ.ق.) در سرائر,159 ويژگيهايى که شيخ براى قاضى برشمرده, آورده, ولى (مرد بودن) را يادآور نشده است.
وى, همان عبارت ابوصلاح حلبى را در کافى, درباره شرايط ولى فقيه و قاضى, با اندک افزايشى, در پايان کتاب حدود آورده است.160
14. محقق حلّى (602 ـ 676هـ.ق.) وى سبک شيخ طوسى را که در بيان شرايط قاضى رايج شده بود, تغيير داده و در دو کتاب شرايع161 و مختصر النافع 162 (مرد بودن) را به عنوان يک شرط مستقل يادآور شده و در نهاية و نکتها163 عبارت شيخ را بدون شرح آورده است.
15. محقق آبى در کشف الرموز, شرح مختصر النافع, همان شرايط محقق را بدون شرح بيان کرده است.164
16 . يحيى بن سعيد هذلى (601 ـ 689هـ.ق.) درباره شرط مرد بودن قاضى مى نويسد:
(اذا کان الرجل عاقلا, بصيرا, کاملا, کاتبا, عالما بالقضاء, دينا, ورعا فهو اهل لولاية القضاء.)165
هرگاه شخصى خردمند و کامل و دانا به نوشتن و آگاه به قضاوت و بسيار دين مدار و صاحب ورع باشد, مى تواند قضاوت را عهده دار گردد.
در پايان مى افزايد:
(ويجب أن يکون مجتهدا عالما بفقه الکتاب.)166
قاضى, بايد مجتهد و به کتاب خداوند دانا باشد.
17. علامه حلى (647 ـ 726هـ.ق.) درقواعد مى نويسد:
(يشترط فيه البلوغ و العقل والذکورة… فلاينفذ قضاء… ولاغير المستقل بشرائط الفتوى ولايکتفى بفتوى العلماء.)167
بلوغ و عقل و مرد بودن در قاضى شرط است و قضاوت کسى که شرايط فتوا را ندارد, نافذ نيست و نمى تواند با تکيه بر فتواى علما, داورى کند.
علامه در تحرير168, ارشاد الاذهان169, تبصرة170, تذکرة171 و تلخيص المرام172 نيز همين شرايط را يادآور شده است. در مختلف173 هم, کلام شيخ در مبسوط را آورده و شرحى بر آن نه نگاشته و کمال را نيز تفسير نکرده و از قضاوت زنان, سخنى به ميان نمى آورد. در المنتهى, بحثى درباره قضاوت زنان مطرح نمى کند.
در نهج الحق مى نويسد:
(فقيهان شيعه بر اين فتوايند که زنان نمى توانند داورى کنند.)174
شمارى از فقيهان و اهل نظر, از سخن علامه, اجماع برداشت کرده اند و از علامه به بعد, اين انديشه رواج يافته است.175
19 . شيهد اول (734 ـ 786هـ.ق.) در دروس همان شرايطى را که علامه در قواعد آوده, با اندک اختلاف آورده و در مقام استدلال نوشته است:
(لاينعقد قضاء المرأة لاطباق السلف.)176
همو, در لمعه نيز, همان شرايط را پذيرفته است.177
20. فاضل مقداد (م:826هـ.ق.) در تنقيح الرائع شرح مختصر النافع, مرد بودن را براى قاضى شرط دانسته و در مقام استدلال نوشته است:
(والکمال شامل للبلوغ و العقل والذکورة و طهارة المولد لانّ النساء ناقصات عقل, و حظ, و دين.)178
کمال, بلوغ و عقل و مرد بودن و حلال زادگى را در بر مى گيرد و زنان در خرد و بهره مندى از ارث و دين, کاستى دارند.
21. جمال الدين, ابن فهد حلى (757 ـ 841هـ.ق.) در المهذب البارع179, شرح مختصر النافع, همان شرايط محقق حلى را پذيرفته و در المقتصر, بحث نکرده است.180
22. ابن رشيد صيمرى, در تلخيص الخلاف181, در ظاهر, شرط مرد بودن را پذيرفته, هر چند که به اجماع استدلال نکرده است.
23. محقق کرکى (م:940هـ.ق.) در پاسخ اين پرسش که آيا قضاوت کسى که شرايط فتوا و قضاوت راندارد, نافذ است, يا خير؟ مى گويد: خير.182
همو, در جامع المقاصد, مرد بودن را شرط دانسته است.183
24. شهيد دوم (911 ـ 964هـ.ق.) در مسالک, شرح شرايع, مى نويسد:
(والمراد بکونه عالما بجميع ماوليه, کونه مجتهدا مطلقا فلايکفى اجتهاد فى بعض الاحکام… و(لاينعقد القضاء للمرأة)… وهو موضع وفاق.)184
منظور از دانا بودن به همه احکام قضا, يعنى مجتهد مطلق باشد و تجزّى بسنده نيست…. زنان هم نمى توانند قضاوت کنند. اين شرط مورد اتفاق همه است.
همو, در شرح لمعه185, براى ثابت کردن شرط ياد شده, به اجماع استدلال جسته است:
25 . مقدس اردبيلى (م:993هـ.ق) نخستين کسى است که در شرط ياد شده براى قاضى, به روشنى ترديد روا داشته و نوشته است:
(واما اشتراط الذکورة فذلک ظاهر فيما لم يجز للمرأة فيه امر, واما فى غير ذلک فلا نعلم له دليلا واضحا, نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعا فلابحث وإلا فالمنع بالکلية محل بحث إذلا محذور فى حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بين المرأتين مثلا بشئ, مع اتصافها بشرائط الحکم.)186
واما شرط مرد بودن, در موضوعى که زنان حق دخالت ندارند, روشن است, لکن در غير اين جاها, دليل روشنى بر بازداشتن آنان وجود ندارد, ولى مشهور است. پس اگر اين شرط اجماعى باشد, بحثى نيست وگرنه, در بازداشتن زنان از قضاوت به طور کلى, جاى ترديد است. چه اشکال دارد که زنان, با داشتن ديگر شرايط, در اختلاف بين دو زن و با شنيدن شهادت زنان ديگر, به قضاوت پردازند.
مقدس اردبيلى در کلام ياد شده فتواى فقيهان پيشين را بر ناروايى داورى زنان, در حد شهرت پذيرفته و اجماع را مردود شمرده و دليلهاى ديگر را قابل استناد ندانسته است.
26. فاضل هندى (م:1062هـ.ق.) مرد بودن را چون ديگر شرايط, براى قاضى اجماعى مى داند و افزون بر اين, به اجتهاد مطلق قاضى عقيده دارد.187
27. محقق سبزوارى (م:1090هـ.ق.) شرط مرد بودن قاضى را بين فقيهان, غيراختلافى مى داند و بر اجتهاد آنان, به اجماع استناد مى جويد.188
28 . فيض کاشانى (م1091هـ.ق.) ويژگيهاى قاضى, از جمله مرد بودن و اجتهاد را اجماعى مى داند.189
29 . شيخ حر عاملى (1033 ـ 1104هـ.ق.) مرد بودن را به استنادروايات شرط مى داند.190
30. سيد جواد عاملى (م1226) درمفتاح الکرامه, شرح قواعد علامه, مى نويسد:
(يشترط فيه البلوغ والعقل والذکورة والايمان والعدالة وطهارة المولد والعلم اجماعا… واما المرأة فلما وردت فى خبر جابر عن الباقر(ع) لاتولى القضاء امرئة وقدانکر الدليل المقدس الاردبيلى إن لم يکن إجماعا وهذا خبر منجبر بالشهرة العظيمة.)191
قاضى, بايدبالغ, عاقل و مرد و پاکزاده باشد و ايمان و عدالت و دانش داشته باشد. اين شرطها, اجماعى هستند. امّا شرط مرد بودن, به دليل خبر جابر, به نقل از امام باقر(ع) است: (زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.) هر چند مقدس اردبيلى اين دليل را نپذيرفته است, امّا ضعف سند, با شهرت بزرگ آن جبران مى شود.
ناگفته نماند, شهرتى که ضعف سند راجبران مى کند, شهرت فتوايى به اسناد خبر در ميان پيشينيان است, که چنين چيزى در اين جا وجود ندارد.
31 . سيد على طباطبايى (1161 ـ 1231هـ.ق.) براى ثابت کردن اين که قاضى بايد مرد باشد و زن نمى تواند داورى کند, مى نويسد:
(من نديدم که کسى مخالف باشد.)
سپس مى افزايد:
(در مسالک و نهج الحق, ادعاى اجماع شده است.)192
وى, در شرح صغير بر مختصر النافع,193 ادعاى اجماع بر شرط مرد بودن قاضى را نقل مى کند.
32. ميرزا ابوالقاسم قمى (م:1231هـ.ق.) مى نويسد:
(يشترط فى القاضى مطلقا: العقل والبلوغ والايمان والعدالة والذکورة وطهارة المولد اجماعا… وربما يشکل فى اشتراط الذکورة… لان العلل المذکورة لها من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا لاحتياجه الى البروز و تمييز الخصوم والشهود… غير مطرودة فلاوجه لعدم الجواز مطلقا الا أن ينعقد الاجماع مطلقا.
اقول و يمکن أن يکون الاجماع بالنظر الى اصل اختيار الولاية والمنصب عموما واما فى حکومات خاصة فلم يعلم ذلک من ناقله و ان إحتمله بعض العبارات فالاشکال ثابت في الاشتراط مطلقا.)194
به طور کلى, به دليل اجماع شرط است که قاضى: خردمند, بالغ, مؤمن, عادل, مرد و حلال زاده باشد.
چه بسا در شرط مرد بودن بشود اشکال کرد; زيرا علتهاى ياد شده براى بازداشتن زنان از داورى, بيش تر, به خاطرنياز به حضور آنان در اجتماع و شناخت دوسوى دعواست… که رايج نيست. پس دليلى وجود ندارد که بگوييم: زنان هيچ گاه نمى توانند به قضاوت بپردازند, مگر آن که اجماع به همين گونه پديد آمده باشد.
من مى گويم: امکان دارد اجماع مربوط به اصل ولايت فقيه و عهده دارى قضاوت به طور کلى باشد. اما در قضاوتهاى منطقه اى و زير مجموعه اى, روشن نيست که منظور ادعا کنندکان اجماع, اين مورد نيز باشد; هر چند که از پاره اى عبارات چنين فهميده مى شود.
از سخن ميرزاى قمى استفاده مى شود وى, دليلهايى را که به ناروايى داورى زنان اقامه شده, به جز اجماع, نپذيرفته است. و به برگيرندگى اجماع تمام موارد قضاوت را, با ديد ترديد مى نگرد, بلکه بر اين باور است که اجماع تمام موارد قضاوت را در بر نمى گيرد. وى, در اين فراز از سخن خود, قضاوت را به دو دسته تقسيم مى کند:
قاضى گمارده شده از سوى امام و قاضى گمارده شده از سوى ولى فقيه.
اجماع را مربوط به قاضى گمارده شده از سوى معصوم مى داند و در برگيرندگى اجماع, مورد قاضى گمارده شده از سوى ولى فقيه را, نمى پذيرد و با ديد ترديد به آن مى نگرد.
33 . سيد محمد طباطبائى مجاهد (م:1242هـ.ق.) در مناهل مى نويسد:
(يشترط فى القاضى الذکورة , فلا ينفذ قضاء المرأة وإن کانت مجتهدة ولهم وجوه.)195
شرط است که قاضى مرد باشد. داورى زن, نافذ نيست, گرچه مجتهد باشد. علماء, دليلهايى براى ثابت کردن اين شرط, يادآور شده اند.
34. ملامحمد مهدى نراقى (م:1244هـ.ق.) مى گويد: برابر مشهور, قاضى بايد مجتهد باشد. وى, به دليل اجماع, يکى از ويژگيها را که قاضى بايد دارا باشد, مرد بودن مى داند.
او, مهم ترين دليل را بر مرد بودن قاضى, دو صحيحه ابوخديجه و سالم بن مکرم دانسته و به دليلهاى استحسانى نيز, استناد جسته است.196
35 . شيخ محمد حسن نجفى, صاحب جواهر (م:1266هـ.ق.) در ذيل اين کلام محقق حلى: (ويشترط فيه البلوغ… والذکورة) مى نويسد:
(بلاخلاف اجده فى شيئ منها)
و در جاى ديگر مى نويسد:
و اما الذکورة فلما سمعت من الاجماع و….)
در ذيل شرط اجتهاد مى نويسد: (بلاخلاف اجده فيه.) سپس اجماع منقول را نيز نقل مى کند.
او, با اين که به اجماع منقول و محقق استناد جسته, به شرط اجتهاد براى قاضى چنين اشکال مى کند:
(قد يقال ان المستفاد من الکتاب والسنة صحة الحکم بالحق والعدل والقسط من کل مومن قال الله تعالى: (إن الله يأمرکم أن تؤدو الأمانات إلى أهلها و إذا حکمتم بين الناس ان تحکموا بالعدل.)197
… الى غير ذلک من النصوص البالغة بالتعاضد اعلى مراتب القطع الدالة على ان مدار الحکم بالحق الذى هو عند محمد(ص) واهل بيته(ع) وأنه لاريب في إندراج من سمع منهم أحکاماً خاصة مثلا وحکم فيها بين الناس وإن لم يکن له مرتبة الإجتهاد.)198
از آيات و روايات استفاده مى شود: هر کسى به حق و عدالت داورى کند, داورى وى, درست است. خداوند مى فرمايد:
(خداوند به شما فرمان داده: امانتها را به صاحبان آنها باز گردانيد و هرگاه بين مردم به داورى پرداختيد, به عدالت حکم دهيد.)
… غير از اينها دليلهاى ديگرى وجود دارند که وقتى در کنار هم قرار گيرند, به بالاترين مرتبه يقين مى رسند که حق همان است که پيامبر و امامان فرموده اند و همچنين, ترديدى نيست, اگر کسى حکمى را از امامان شنيده باشد, و هر چند مجتهد هم نباشد, و براساس آن داورى کند, اين آيات و روايات, او را هم در بر مى گيرند.
نگريستيد که ايشان, اجماع مورد ادعا را رد کرد و آيات و روايات را در برابر آن قرار داد و برخلاف ديدگاه فقيهان پيشين و اجماعى که نقل شد, فتوا داد: اگر مقلد براساس فتواى مجتهد, قضاوت کند, درست است و در ادامه مى نويسد:
(ان للمجتهد نصب مقلده للقضاء بين الناس بفتاواه… فيکون حکمه حکم مجتهده و حکم مجتهده حکمهم….
ولايخفى وضوح ذلک لدى کل من سرد نصوص الباب المجموعة في الوسائل وغيرها بل کاد يکون من القطعيات خصوصا مع إحتمال أن کثيرا من هذه الشرائط للعامة کما لايخفى على من لاحظ کتبهم ورأى اکثارهم من ذکر شرائط لادليل لها سوى استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلک.)199
مجتهد مى تواند مقلد خود را براى داورى بين مردم, برگمارد تا براساس فتواى او به داورى پردازد و…. در اين صورت, حکم او, حکم مجتهد و حکم مجتهد, حکم ائمه(ع) خواهد بود….
اين مطلب, براى کسى که روايات اين فصل را, که در وسائل و غير آن جمع آورى شده است, بررسى کند, بسيار روشن خواهد بود, بلکه مى تواند از ضروريات باشد. و اين که احتمال مى رود, بسيارى از شرطهايى که براى قاضى ياد کرده اند, از کتابهاى اهل سنت گرفته شده باشد. چنانکه بر کسى که کتابهاى آنها را مطالعه کند, پوشيده نمى ماند که چگونه ويژگيهايى را براى قاضى يادآور شده اند و دليلى جز استحسان زشت و قياس باطل و همانند آن, نياورده اند.
روشن شد که اين محقق بزرگ, همان اجماع ادعايى را در شرط اجتهاد, که به نظر مى آمد قوى تر از شرط مرد بودن بود, باطل خواند و در پايان, ابراز داشت: بيش تر اين ويژگيها و شرطها را اهل سنت آورده اند و براى ثابت کردن آنها دليلى ارائه نداده اند.
آيا نمى توان گفت: يکى از اين شرطها, همان شرط مرد بودن است که از زمان شيخ طوسى, از کتابهاى فقهى اهل سنت به کتابهاى فقهى شيعه وارد شده است, بويژه شيخ طوسى, اين شرط را در کتاب خلاف آورده که ديدگاههاى اهل سنت را در بردارد.
36 . شيخ انصارى (1214 ـ 1218هـ.ق.) به شرط (مرد بودن) براى قاضى, با ترديد مى نگرد و مى نويسد:
(ويشترط فى القاضى: البلوغ والعقل والايمان والعدالة والعلم اجماعا, فتوى ونصا… واما طهارة المولد والذکورة, فقد ادعى غير واحد عدم الخلاف, في اعتبارهما ولولاه, قوى المصير إلى عدم اعتبار الأول مع فرض إستجماع سائر الشرائط, بل إلى عدم اعتبار الثاني; وإن اشتمل بعض الروايات على ذکر الرجل, لإمکان حمله على الورود مورد الغالب, فلايخصص به العمومات.)200
در قاضى, به دليل اجماع و فتواى فقيهان, شرط است که: بالغ, خردمند, مؤمن, عادل و دانا باشد.
اما شرط حلال زادگى و مرد بودن را, شمارى ادعا کرده اند که اجماعى است, ليکن اگر اجماع وجود نداشته باشد, قوى به نظر مى آيد که حلال زادگى در مورد کسى که ديگر شرايط را جز اين شرط دارد, شرط نيست, بلکه مى توان گفت: که (مرد بودن) هم شرط نيست, هر چند در پاره اى از روايات, کلمه (رجل) آمده است. احتمال دارد اين واژه به آن جهت آمده است که بيش تر کسانى که مى توانستند به قضاوت بپردازند, مرد بوده اند. پس نمى توانيم دليلهاى عام را به اين گونه روايات, تخصيص بزنيم.
روشن شد که شيخ در اين جا, شرط مرد بودن را نمى پذيرد; امّا در جاى ديگر, براى اين شرط, به اجماع و حديث نبوى استدلال مى کند.201
37 . ملاعلى کنى (1220 ـ 1306هـ.ق.) براى اين شرط, مى پذيرد که اجماع منقول و محصل وجود دارد و در ادامه, به خبر جابر و سفارش پيامبر(ص) به على(ع) و حديث (لايفلح قوم) استدلال مى کند.202
38 . آقا ضياء عراقى, (مرد بودن) را براى قاضى شرط دانسته, اما نه به استناد اجماع, بلکه به استناد دو حديث ابوخديجه که واژه (رجل) در آنها آمده است.203
بسيارى از فقيهان معاصر, به استناد اجماع, شرط (مرد بودن) را براى قاضى لازم دانسته اند و شمارى بر اين ديدگاه خدشه وارد کرده اند, از جمله سيد احمد خوانسارى مى نويسد:
(واما الذکورة فادعى الاجماع على اعتبارها واستدل ايضا على اعتبارها بالنبوى و… و يمکن المناقشة فى بعض ما ذکر, فان التولية ظاهرة فى الرئاسة غير القضاء والتعبير بلايفلح لاينافى الجواز وکذا التعبير بليس على النساء لاينافيه ألا ترى أن المرأة تصلى جماعة مع النساء.)204
براى شرط (مرد بودن), به اجماع و حديث نبوى, تمسک و استدلال شده است. مى توان پاره اى از دليلهاى ياد شده را مخدوش دانست; زيرا امکان دارد منظور از اين که فرمود: گروهى که زنان بر آنان امارت دارند, رستگار نمى شوند, فرمانروايى باشد, نه قضاوت و همچنين تعبير به (لايفلح), با جايز بودن, ناسازگارى ندارد و نيز تعبير (بر زنان جمعه و جماعت نيست), با جايز بودن قضاوت, ناسازگارى ندارد, مگر نه آن است که زن مى تواند امام جماعت زنان گردد.
از آنچه که گذشت, مى توان نتيجه گرفت:
1. شايد اجماع مربوط به ولايت فقيه باشد و قضاوت را, چنانکه در زمان حاضر رايج است, در بر نگيرد.
2. اجماع در مسأله مورد بحث, اتفاق نظر آن دسته از فقيهانى است که از زمان شيخ طوسى تا علامه حلى مى زيسته اند; چرا که اين فتوا پيش از اين دوره در کتابهاى فقهى وجود ندارد و به دليل آن که پس از اين دوره, به اجماع استدلال کرده اند, آنها نمى توانند در زمره اجماع کنندگان قرار گيرند. افزون بر اين, همه فقيهان اين دوره نيز, اين فتوا را در کتابهاى فقهى خود نياورده ند.
3. اين اجماع, بر فرض تحقق, نمى تواند حجت باشد; زيرا کاشف از قول معصوم نيست. فتواى آن دسته از فقيهانى مى تواند بيانگر سخن معصوم باشد که در دوره نخست مى زيسته اند, چنانکه آيت اللّه بروجردى به آن اشاره کرده است:
(إن المسائل المعنونة في فقه الشيعة الامامية على قسمين:
1. المسائل الاصلية المتلقاة يدا بيدعن الائمة المعصومين(ع).
2. المسائل التفريعية التى استنبطها الفقها من تلک المسائل بالاجتهاد والقدماء من فقهائنا کانوا لايتعرضون فى تأليفاتهم الفقهية الا للقسم الأول من المسائل وکانوا يحافظون فيها غالبا على ألفاظ الروايات إيضاً, بحيث کان الناظر فى کتبهم يتخيل أنهم لم يکونوا اهلا للإجتهاد وأن الأواخر منهم کانوا يقلدون الأوائل. فراجع کتب الصدوق کالفقيه والمقنع والهداية, ومقنعة المفيد ورسائل علم الهدى, ونهاية الشيخ, و مراسم سلار, والکافى لابى الصلاح, والمهذب لابن البراج.)205

نويسنده:محمدحسين واثقى راد





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان