بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,238

گزارشى از آرا و ديدگاهها در باب داورى زنان-قسمت چهارم

  1390/5/31
خلاصه: گزارشى از آرا و ديدگاهها در باب داورى زنان-قسمت چهارم
اجماع
از جمله دليلهايى که بر ناروايى قضاوت زنان به آن استدلال کرده اند, اجماع است.
محقق اردبيلى93, ميرزاى قمى94, شيخ انصارى95 ناروايى داورى زنان را به طور مطلق, داير مدار تحقق اجماع در اين موضوع دانسته اند. و اينان, دليلهاى ديگر را نارسا خوانده و در ثابت بودن اجماع, تشکيک کرده اند.
سير تاريخى بحث از قضاوت زنان را مى توان به سه دوره مستقل تقسيم کرد:
دوره نخست: فقيهان اين دوره, يعنى از آغاز پيدايش کتابهاى فقهى, تا زمان شيخ طوسى, که آغازگران تدوين کتابهاى فقهى بوده اند, سخنى از قضاوت زنان به ميان نياورده اند که مى توان گفت از سه حال خارج نيست: يا شرط نمى دانسته اند و يا درنظرگاه آنان روشن بوده و يا آن که موضوع مورد نياز نبوده است.
شيخ صدوق, شيخ مفيد, سيد مرتضى و ابوصلاح حلبى از فقهاى اين دوره بوده اند.
دوره دوم: اين دوره از زمان شيخ طوسى آغاز و در روزگار يحيى بن سعيد هذلى, و يا دستِ بالا محقق کرکى, پايان مى يابد.
شيخ طوسى در مبسوط96, مرد بودن را در رديف ديگر شرايط قاضى قرار داده و شمارى از فقيهان پس از وى, واژگان و عبارتهايى را که وى به کار برده و شرايطى که يادآور شده, در کتابهاى خود آوردند, فتوا و کلام اينها به عنوان اجماع مطرح گرديده است.
فقيهان اين دوره, عبارتند از:
شيخ طوسى, سلار, ابن براج, امين الاسلام طبرسى, سعيد بن عبدالله راوندى, ابن زهره, ابن حمزه, کيذرى, ابن ادريس, قطب الدين بيهقى, محقق حلى, فاضل آبى, يحيى بن سعيد هذلى و حداکثر علامه حلى, فخرالمحققين, شهيد اول, فاضل مقداد, ابن فهد, صيمرى و محقق کرکى.
همه فقهاى اين دوره نيز, به روشنى ننوشته اند: (مرد بودن) شرط قضاوت است, حتى فقيهان بزرگى مانند:
سلار در مراسم97, ابن براج درجواهر الفقه98, سعيد بن عبدالله راوندى در فقه القران99, ابن زهره در غنيه100, ابن حمزه در وسيله101 و ابن ادريس در سرائر102, در هنگام بر شمردن شرايط قاضى, (مرد بودن) را نياورده اند.
شايد بشود گفت: اينان, مرد بودن قاضى را شرط نمى دانسته اند; زيرا سلار مى نويسد:
(ذکر احکام القضاء و هو على ضربين واجب و ندب فالواجب: أن يکون الحاکم عالما بالحکم في کل ما اسند اليه وأن يسوى بين الخصوم ولايميل وماعدا ذلک ندب.)103
احکام قضاوت, به دو قسم: واجب و مستحب تقسيم مى شود: قاضى, بايد به تمام آنچه که به او مراجعه مى شود, دانا باشد و با صاحبان دعوا برابر رفتار کند و به يک سوى گرايش نيابد. ديگر شرايط غير از اينها, مستحب است.
البته از کلام ابن حمزه در وسيله, شايد بشود به دست آورد که وى (مرد بودن) قاضى را شرط مى دانسته; چون او, همان تعبير شيخ را در مبسوط آورده است.
در هر صورت, از عبارات فقيهان اين دوره به آسانى به دست نمى آيد که آنان دراين مقوله نظر يکسانى داشته اند. از زمان محقق حلى تا محقق کرکى, اتفاق نظر وجود داشته است و آن هم در صورتى که اين اتفاق نظر را پديد آورنده و ثابت کننده اجماع بدانيم.
دوره سوم: دوره استدلال به اجماع. اين دوره از علامه حلى و يا شهيد دوم آغاز شده و تا عصر حاضر, ادامه يافته است.
اين ترديد را (از علامه حلّى و يا شهيد دوم) از آن روى روا داشتيم که علامه در نهج الحق مى نويسد:
(ذهب الاماميه الى أنه لايجوز أن يتولى المرأة القضاء.)104
فقيهان شيعه بر اين فتوايند که زنان نمى توانند مقام قضاوت را بر عهده گيرند.
هر چند از ظاهر کلام علامه بر مى آيد که وى, ادعاى اجماع کرده است, چنانکه صاحب رياض105, مناهل106, مستند107 و جواهر108 چنين برداشت کرده اند; اما از آن جا که علامه اين سخن را در نوشته کلامى خود, نهج الحق, و در برابر اهل سنّت مطرح کرده, جاى ترديد وجود دارد که آيا منظور او اجماع بوده است, يا خير؟
ولى از آن جا که وى, در ادامه سخن و در پاسخ به فتواى ابوحنيفه, به روايات اهل سنت استناد کرده و در کتابهاى فقهى خود, سخنى از اجماع به ميان نياورده, احتمال اين که منظور وى اجماع نبوده است تقويت مى شود و شايد اين تعبير را براى همانندى با استدلالهاى اهل سنت که به اجماع تکيه مى کنند, آورده است.
در هر صورت, چه بپذيريم که منظور او اجماع بوده و چه نپذيريم, به ارزش استدلالى اجماع, از جهتى افزوده و از جهت ديگر کاسته مى شود. اگر پذيرفته شود که او به اجماع استدلال کرده از آن جهت که او از استوانه هاى بزرگ فقاهت بوده و ادعاى اجماع کرده است, به ارزش استدلال اجماع افزوده مى شود و از آن جهت که از شمار فقيهانى که اتفاق نظر آنان به عنوان اجماع مطرح است, کاسته مى شود, ارزش اجماع, پايين مى آيد.
شهيد اول در دروس نيز, کلامى دارد که احتمال مى رود منظور او اجماع بوده باشد:
(لاينعقد قضاء المرأة لاطباق السلف على المنع منه.)109
زنان نمى توانند به قضاوت بپردازند, زيرا فقيهان پيشين, آن را جايز ندانسته اند.
اگر عبارتهاى بالا اشاره روشنى به ادعاى اجماع نداشته باشند, نخستين بار شهيد دوم در شرح لمعه110 و در مسالک111 به روشنى ادعاى اجماع کرده است.
در هر صورت, اگر جمله هايى مانند: (ذهب الاماميه), (اطباق السلف), (موضع وفاق), (اتفاقا), و (الظاهر انه لاخلاف), (بلاخلاف) و (ظهور الاتفاق) را به معناى اجماع بدانيم, فقيهان پيشين در کتابهاى ذيل به آن استدلال و يا استناد کرده اند:
علامه در نهج الحق112, شهيد اول در دروس113, شهيد دوم در شرح لمعه114 و مسالک115, فاضل هندى در کشف اللثام, 116 سبزوارى در کفايه 117, فيض در مفاتيح الشرايع118, سيد جوادعاملى در مفتاح الکرامة119, سيد على طباطبايى در رياض120, سيد محمد مجاهد در مناهل121, نراقى درمستند122, محقق نجفى در جواهر123, شيخ انصارى در قضا و شهادات124, سيد کاظم طباطبايى در ملحقات عروة125, ملاعلى کنى در تحقيق الدلايل126, گلپايگانى در کتاب القضاء127.
گرچه در گذر زمان, استدلال و استناد به اجماع, چه به صورت (محصل) و چه به صورت (منقول) امر رايجى بوده است, اما شمارى در آن ترديد داشته اند.
محقق اردبيلى مى نويسد:
(و اما اشتراط الذکورة… نعم ذلک هو المشهور. فلو کان اجماعا فلابحث والا فالمنع بالکلية محل بحث.)128
اما شرط مرد بودن… بله, اين شرط مشهور است. پس اگر اجماع وجود داشته باشد, شرط بودن آن ثابت است وگرنه, نمى توان گفت که زنان درهيچ موضوعى نمى توانند قضاوت کنند.
از ظاهر فراز بالا به دست مى آيد که محقق اردبيلى, اجماع را قبول نداشته و اين فتوا را درحد شهرت پذيرفته; زيرا به اجماع استدلال نکرده است.
ميرزاى قمى مى نويسد:
(وربما يشکل فى اشتراط الذکورة… فلاوجه لعدم الجواز مطلقا إلا أن ينعقد الإجماع مطلقا أقول و يمکن أن يکون الإجماع بالنظر إلى أصل إختيار الولاية والمنصب عموما وأما في حکومات خاصة فلم يعلم ذلک من ناقله وان احتمله بعض العبارات.)129
چه بسا در شرط (مرد بودن) قاضى, اشکال بشود… پس دليلى ندارد که بگوييم: زنان در هيچ موضوعى نمى توانند به داورى بپردازند, مگر آن که اجماع, چنين محقق شده باشد.
من مى گويم: شايد اجماع, مربوط به ولايت فقيه باشد; اما درمورد قاضيان منطقه اى و موارد ويژه, روشن نيست که ادعا کنندگان اجماع, اين موارد را در نظر داشته باشند, هر چند که از پاره اى عبارتها چنين بر مى آيد.
شيخ انصارى نيز در پا گرفتن اجماع ترديد داشته است:
(يشترط فى القاضى: البلوغ و… إجماعا… و أما طهارة المولد والذکورة فقد ادعى غير واحد عدم الخلاف في إعتبارهما.)130
در قاضى, به دليل اجماع و… شرط است که بالغ و… باشد; اما در مورد شرط پاک زادگى و مرد بودن, شمارى گفته اند: اجماعى است.
سخن بالا, گوياى اين نکته است که وى در اجماعى بودن مسأله ترديد داشته است.
از آنچه بيان شد, اين نتيجه به دست مى آيد: در دوره آغازين فقه, بحثى از قضاوت زنان در ميان نبوده است.
شرط مرد بودن قاضى را, براى نخستين بار, شيخ طوسى (م: 460هـ.ق.) مطرح کرده و کم کم در کتابهاى فقهى شيعه راه يافته, تا آن جا که شمارى پنداشته اند,اتفاق نظر در مسأله وجود دارد.
از زمان علامه حلى (م: 726هـ.ق) استدلال به اجماع در رديف ديگر دليلها قرار گرفته و اتفاق نظر فقيهانى که از نيمه دوم قرن پنجم تا اواخر قرن هفتم مى زيسته اند, به عنوان دليل مستقل بر ناروايى قضاوت زنان مطرح گرديده و تا زمان حاضر ادامه يافته است.
هر چند شمارى از فقيهان اين دوره نيز, از قضاوت زنان بحث نکرده و (مرد بودن) را به روشنى جزء شرايط قاضى قرار نداده اند.
خاستگاه شرط مرد بودن قاضى
تا آن جا که ما بررسى کرده ايم, نخستين بار شيخ طوسى شرط مرد بودن قاضى را مطرح کرده است:
(القضاء لاينعقد لأحد إلا بثلاث شرائط:
الشرط الأول: أن يکون من أهل العلم…
الشرط الثانى: أن يکون ثقة عدلا…
الشرط الثالث: أن يکون کاملا في أمرين: کامل الخلقة والأحکام اما کمال الخلقة فأن يکون بصيرا….
وأما کمال الأحکام فأن يکون بالغا, عاقلا, حرا, ذکرا, فإن المرأة لاينعقد لها القضاء بحال وقال بعضهم يجوز أن تکون المرأة قاضية والأول أصح. و من أجاز قضاءها قال: يجوز في کل ما يقبل فيه شهادتها.)131
هيچ کس نمى تواند به قضاوت بپردازد, مگر با سه شرط.
1. عالم [مجتهد] باشد.
2. مورد اعتماد و عادل باشد….
3. در دو جهت آفرينش و تکليف کامل باشد. کمال آفرينش در آن است که بينا باشد.
و اما کمال تکليف, در اين است که بالغ, عاقل, آزاد و مرد باشد و زنان در هيج حال نمى توانند به داورى بپردازند.
شمارى از فقيهان گفته اند: زنان مى توانند به قضاوت بپردازند, لکن فتواى نخست, درست تر به نظر مى آيد. آنان که قضاوت زنان را جايز مى دانند, مى گويند: در تمام مواردى که شهادت آنان پذيرفته مى شود, قضاوت آنان نيز پذيرفتهمى شود.
بى گمان, درپاره اى موارد, چون: عادت ماهيانه, پاره اى از تکليفها از زنان برداشته شده است و در مواردى نيز, واجب بودن برداشته شده و به جاى آن استحباب جاى گزين شده است. زنان, در شهادت چون مردان نيستند و در ارث نصف مردان سهم مى برند و… اينها سبب کاستى, در تکليف آنان مى شود.
آيا اين موارد, دليل است که زنان از نظر کمال انسانى ناقص آفريده شده اند, به گونه اى که نتوانند به قضاوت پردازند؟
آيا جايز نبودن داورى زنان, به خاطر کاستى است که در تکليف دارند, بسان واجب نبودن شرکت آنان در جنگ و يا به معناى نداشتن شايستگى براى مقام قضاوت؟
منظور شيخ چه بوده است؟
آيا فتوا بر ناروايى داورى و بنا کردن آن بر کاستى در تکليف و سريان دادن آن به موارد ديگر, قياس نيست؟
در هر صورت, شيخ در مبسوط, دليل روشنى براى ثابت کردن اين فتوا, نياورده است; امّا درخلاف132, به اصل جايز نبودن و چند روايتى که اهل سنت نقل کرده اند, استناد کرده است.
او, درنهايه133 مى نويسد: (قاضى, بايد عاقل, کامل و عالم باشد.) همان واژگانى را به کار برده که شيخ مفيد در مقنعه به کار برده است.134
پس, اصلِ شرط کمال را شيخ مفيد مطرح کرده و شيخ طوسى آن شرط را شرح داده است. فقيهان پس از اين دو بزرگوار, از اين دو فقيه پيروى و سبک آنان را در بيان شرايط به کار بستند, تا اين که محقق حلى آن را تغيير داد و شرط (مرد بودن) را به طور مستقل مطرح کرد و پس از وى, اين شرط از زير مجموعه شرط کمال خارج شد و در رديف ديگر شرايط قرار گرفت.
براى اين که ثابت بشود قاضى بايد مرد باشد, آن گونه که شيخ مفيد و طوسى گفته اند, مى شود دوگونه دليل ارائه داد و از دو زاويه با مسأله برخورد کرد:
1. قاضى بايد از هرجهت کامل باشد.
2. زنان از جهت تکليف کاستى دارند و اين کاستى, از اين که زن بتواند قاضى شود, جلو مى گيرد.
اما برابر ديدگاهى که از زمان محقق حلى رايج گرديد, براى جلوگيرى از داورى زنان, بايد دليلى ارائه گردد که گوياى در اين مسأله باشد و بنماياند: زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.
از آن جا که مبناى اين شرط (مرد بودن قاضى) همان کلام شيخ طوسى و شيخ مفيد است و دليل روشن و غيردرخور ترديدى نيز وجود ندارد, بايد دليل را در همان راه نخست جست: (قاضى از هر جهت بايد کامل باشد.) هر چند احتمال مى رود, مبناى اين سخن, رواياتى باشد که زنان را کم خرد و ناقص مى دانند اگر بشود پديدآورنده هاى اصلى ديدگاه شيخ مفيد و طوسى را شناخت, به ديدگاه روشن ترى در اين موضوع, دست خواهيم يافت.
در هر صورت, فقيهان پسين, از شيخ طوسى اثر پذيرفته اند و اين, در شکل گرفتن اجماع, بى نقش نبوده است.


نويسنده:محمدحسين واثقى راد





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان