بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,782

وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او-قسمت سوم

  1390/5/14
خلاصه: وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او-قسمت سوم
2- فقه عامه- آنچه تاکنون گفتيم مربوط به فقه اماميه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توکيل در طلاق را اعم از اينکه وکيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته اند . در عين حال فقهاي حنفي برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد اين توکيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توکيل و تفويض چنانکه در بخش دوم خواهيم ديد آن است که در توکيل نايب (وکيل) اراده موکل را اعلام مي کند و تابع نظر موکل است در حالي که در تفويض شخصي که طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.
ظاهريه بر خلاف اکثر فقهاي عامه بر آنند که توکيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است که اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حکم شرع است و در کتاب و سنت جواز توکيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر ) در طلاق نيامده است به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.
رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توکيل با کتاب و سنت و رواياتي که بر جواز وکالت در طلاق عموما و جواز وکالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.
در قوانين کشورهاي عربي به تبعيت از جمهورفقهاي اسلامي توکيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.
ب قانون مدني
قانون مدني ايران در مورد وکالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي کرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وکالت در طلاق ديده مي شود يکي ماده 1138 ک هوکالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي کند وبه وکالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده 1119 که مربوط به توکيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است . اين ماده که مصوب سال 1313 مي باشد چنين مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترک انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد کند يا سوء رفتاري نمايد که زندگي آنها با يکديگر غير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائي خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدني نيز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 که صريحا نسخ نشده و تا حدي که با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي است به اين مساءله توجه کرده و چنين مقرر داشتهاست:
طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي را که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترک انفاق نموده يا برعليه حيات زن سوء قصد کرده يا سوء رفتاري نمايد که زنگاني زناشوئي غير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعي خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.
تبصره – در مورد اين ماده محاکمه بين زن وشوهر در محکمه ابتدائي مطابق اصول محاکمات حقوقي بعمل خواهد آمد . حکم بدايت قابل استيناف و تميز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امري است که حق استفاده از شر را مي دهد.
چنانکه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تکرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره اي اصلاحات است. در مقايسه بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذکر نکاتي به شرح زير لازم بنظر مي رسد:
1- در ماده 1119 قانون مدني جمله شوهر زن ديگر بگيرد اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده است که زن مي تواند ضمن عقدنکاح يا عقد لازم ديگر که با شوهر منعقد مي کند شرط نمايد که اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وکالت در طلاق داشته باشد اين مثال در ماده 4 قانون ازدواج ديده نمي شود هر چند که قبول آن با توجه به عموم ماده و اينکه مواردي که ذکر شده تمثيلي است، نه حصري و براساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشکالي نداشته است.
2-در ماده 1119 قانون مدني به جاي حکم قطعي مذکور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حکم نهايي بکاررفته است، تا روشن شود که زن فقط پس از طي همه مراحل قانوني و تاييد حکم به وسيله ديوان عالي کشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت مقرر مي تواند خود را به وکالت از شوهر مطلقه نمايد. حکم قطعي در اصطلاح حقوقي به حکمي گفته مي شود که مراحل رسيدگي ماهوي آن پايان يافته، هر چند که تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد. بنابراين فرجام خواهي مانع قطعي بودن حکم نيست و پس از طي مرحله فرجامي حکم به صورت نهايي در مي آيد. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدني ، اصطلاح حکم قطعي بکاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج که حکم را قابل استيناف و تميز دانسته و اينکه در صورت وقوع طلاق قبل از حکم فرجامي نقض حکم نمي تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست که زن بتواند به محض قطعيت حکم وقبل از رسيدگي و صدور حکم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي توان گفت مقصود از حکم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج همان حکم نهايي بوده است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.
3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدني آورده نشده شايد از آنرو که بناي قانون مدني بر ذکر قواعد ماهوي بوده نه قواعد شکلي ، نظير آنچه در تبصره مذکور آمده است. حال ببينيم آيا حکمي که دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدني صادر مي کند قابل استيناف و تميز است يا نه و آيا قاعده راجع به مرور زمان که در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذکر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقي است يا نه.
در مورد سوال اول مي توان گفت: برابر لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب مهر ماه 1358 اين قبيل احکام که صدور آنها امروزه در صلاحيت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجديد نظر است ولي قابل فرجام نمي باشد . ماده12 قانون مذکور چنين مقرر مي دارد: احکام دادگاه در موارد زير قطعي و در ساير موارد قابل تجديد نظر است.
1-در صورتي که حکم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهي در صورت مجلسيد و به امضا مقر مي رسد.
2-در صورتي که طرفين دعوي قبل از صدئر حکم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر کرده باشند.
3-حکم مستند به راي يک يا چند داور يا کارشناس که طرفين کتبا راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند.
4- دعاوي مالي که خواسته دعوي بيش از دويست هزار ريال نباشدو
بند چهارم ماده که مربوط به دعاوي مالي است در مورد دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني مصداق پيدا نمي کند. اما اينگونه دعاوي ممکن است مشمول يکي از بندهاي 1-2و3 ماده 12 باشد. در اين صورت حکم دادکاه برابر قانون قطعي و غير قابل تجديد نظر است. اما اگر حکم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به راي يک يا چند داور يا کارشناس که طرفين راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند و طرفين هم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر نکرده باشند، برابر قاعده کلي مندرج در صدر ماده 12، قابل تجديد نظر وبه ديگر سخن قابل استيناف است. پس قاعده کلي اين است که حکم دادگاه در دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني قابل استيناف است جز در موارد سه گانه اي که ماده 12 لايحه قانوني دادگاههاي مدني خاص استثنا کرده است.
بايد اضافه کرد که اگر در محلي دادگاه مدني خاص تشکيل نشده و دعوي مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لايحه قانوني مذکور در دادگاه عمومي اقامه شده باشد، رسيدگي يک درجه اي و حکم صادر از اين دادگاه غير قابل پژوهش است(ماده2قانون تشکيل دادگاههاي عمومي مصوب مهر ماه 1358).
اما چرا اينگونه احکام غير قابل فرجامند؟ از آنجا که لايحه قانوني مذکور فقط از تجديد نظر سخن گفته و مي توان گفت به طور ضمني فرجام را نفي کرده است و با توجه به اينکه احکام راجع به دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده غير قابل فرجام بوده و اين قاعده تا کنون نسخ نشده است لذا مي توان گفت احکامي که به استناد ماده 1119قانون مدني صادر مي شوند، که مربوط به دسته اي از دعاوي خانوادگي هستند غيرقابل فرجامند. بنابراين نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتي که مربوط به قابل تميز بودن احکام يادشده مي باشد منسوخ است.
در مورد سوال دوم که مربوط به مرور زمان است ممکن است گفته شود که قاعده مندرج در جمله اخير تبصره به قوت و اعتبار خود باقي است زيرا قاعده مزبور با هيچ يک از قوانين بعدي صريحا يا ضمنا نسخ نشده است، اين يک قاعده استثنايي است که اصل غيرقابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي را تخصيص مي دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاريخ وقوع امري که حق استفاده از شرط وکالت را به او مي دهد در دادگاه اقامه دعوي نکند، ديگر دعواي او در دادگاه مسموع نخواهد بود.
ليکن اين نظر قابل ايراد است، زيرا دادگاه مدني خاص نوعي دادگاه شرع است که از مجتهد جامع الشرايط يا منصوب از طرف وي تشکيل شده (ماده1 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص) و ترتيب رسيدگي آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در اين گونه دعاوي مقررنشده است. بنابراين اين حمله اخير تبصره ماده4 قانون ازدواج را بايد منسوخ تلقي کرد.
4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است که زن به موجب شرط ضمن عقد مي تواند خود را به طلاق بائن مطلقه کند ولي در قانون مدني دو کلمه طلاق بائن حذف شده است شايد بدين جهت که بائن يا رجعي بودن طلاق يک حکم يا قاعده امري است که توافق طرفين در آن موثر نيست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي کند، نه اراده طرفين. در باره اينکه چنين طلاقي بائن يا رجعي است بعدا سخن خواهيم گفت.
5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هر دو از شرط وکالت ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته اند . مزيت اينگونه شرط آن است که وکالت را که خود عقدي جايز است تابع غقد لازم قرار مي دهد و مادام که عقد لازمي که شرط وکالت ضمن آن شده است باقي است هيچيک از طرفين نمي تواند وکالت را بهم زند و مخصوصا موکل(شوهر) حق عزل وکيل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است که طريق توکيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذکور نيست بلکه شوهر مي تواند، طبق قواعد عمومي وکالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وکيل خود در طلاق کند، همانطور که مي تواند به شخص ديگري در اين خصوص وکالت دهد. بديهي است که در اين صورت وکالت عقدي جايز است که هر يک از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي تواند هر وقت بخواهد وکيل خود را عزل کند مگر اينکه حق عزل وکيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب کرده باشد(ماده679 قانون مدني).
6- در هر دو ماده ياد شده از وکالت زن با حق توکيل سخن به ميان آمده است. دادن حق توکيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است که زن مي تواند چنانکه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخصديگري وکالت دهد. هر گاه زن حق توکيل نداشته باشد و به تعبير قانون ، وکيل در توکيل نباشد، نمي تواند به ديگري براي اين کار وکالت دهد. برابر ماده 672قانون مدني وکيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وکالت دهد مگر اينکه صريحا يا به دلالت قرائن وکيل در توکيل باشد. بنابراين در صورتي که طرفين درباره حق توکيل، فوت کرده باشند، با توجه به اينکه در عرف امروز زني از شوهر براي طلاق وکالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي کند، بلکه براي اين امر به شخص ديگري وکالت مي دهد مي توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد که حق توکيل به زن داده شده است. در اين خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدني مي توان به ماده 225قانون مزبور استناد کرد.
نويسنده : دکتر سيد حسين صفائي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان