بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,573

وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او-قسمت دوم

  1390/5/6
2- فقه عامه- آنچه تاکنون گفتيم مربوط به فقه اماميه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توکيل در طلاق را اعم از اينکه وکيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته اند . در عين حال فقهاي حنفي برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد اين توکيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توکيل و تفويض چنانکه در بخش دوم خواهيم ديد آن است که در توکيل نايب (وکيل) اراده موکل را اعلام مي کند و تابع نظر موکل است در حالي که در تفويض شخصي که طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.
ظاهريه بر خلاف اکثر فقهاي عامه بر آنند که توکيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است که اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حکم شرع است و در کتاب و سنت جواز توکيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر ) در طلاق نيامده است به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.
رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توکيل با کتاب و سنت و رواياتي که بر جواز وکالت در طلاق عموما و جواز وکالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.
در قوانين کشورهاي عربي به تبعيت از جمهورفقهاي اسلامي توکيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.
ب قانون مدني
قانون مدني ايران در مورد وکالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي کرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وکالت در طلاق ديده مي شود يکي ماده 1138 ک هوکالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي کند وبه وکالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده 1119 که مربوط به توکيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است . اين ماده که مصوب سال 1313 مي باشد چنين مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترک انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد کند يا سوء رفتاري نمايد که زندگي آنها با يکديگر غير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائي خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدني نيز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 که صريحا نسخ نشده و تا حدي که با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي است به اين مساءله توجه کرده و چنين مقرر داشتهاست:
طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي را که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترک انفاق نموده يا برعليه حيات زن سوء قصد کرده يا سوء رفتاري نمايد که زنگاني زناشوئي غير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعي خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.
تبصره – در مورد اين ماده محاکمه بين زن وشوهر در محکمه ابتدائي مطابق اصول محاکمات حقوقي بعمل خواهد آمد . حکم بدايت قابل استيناف و تميز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امري است که حق استفاده از شر را مي دهد.
چنانکه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تکرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره اي اصلاحات است. در مقايسه بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذکر نکاتي به شرح زير لازم بنظر مي رسد:
1- در ماده 1119 قانون مدني جمله شوهر زن ديگر بگيرد اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده است که زن مي تواند ضمن عقدنکاح يا عقد لازم ديگر که با شوهر منعقد مي کند شرط نمايد که اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وکالت در طلاق داشته باشد اين مثال در ماده 4 قانون ازدواج ديده نمي شود هر چند که قبول آن با توجه به عموم ماده و اينکه مواردي که ذکر شده تمثيلي است، نه حصري و براساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشکالي نداشته است.
2-در ماده 1119 قانون مدني به جاي حکم قطعي مذکور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حکم نهايي بکاررفته است، تا روشن شود که زن فقط پس از طي همه مراحل قانوني و تاييد حکم به وسيله ديوان عالي کشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت مقرر مي تواند خود را به وکالت از شوهر مطلقه نمايد. حکم قطعي در اصطلاح حقوقي به حکمي گفته مي شود که مراحل رسيدگي ماهوي آن پايان يافته، هر چند که تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد. بنابراين فرجام خواهي مانع قطعي بودن حکم نيست و پس از طي مرحله فرجامي حکم به صورت نهايي در مي آيد. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدني ، اصطلاح حکم قطعي بکاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج که حکم را قابل استيناف و تميز دانسته و اينکه در صورت وقوع طلاق قبل از حکم فرجامي نقض حکم نمي تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست که زن بتواند به محض قطعيت حکم وقبل از رسيدگي و صدور حکم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي توان گفت مقصود از حکم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج همان حکم نهايي بوده است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.
3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدني آورده نشده شايد از آنرو که بناي قانون مدني بر ذکر قواعد ماهوي بوده نه قواعد شکلي ، نظير آنچه در تبصره مذکور آمده است. حال ببينيم آيا حکمي که دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدني صادر مي کند قابل استيناف و تميز است يا نه و آيا قاعده راجع به مرور زمان که در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذکر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقي است يا نه.
در مورد سوال اول مي توان گفت: برابر لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب مهر ماه 1358 اين قبيل احکام که صدور آنها امروزه در صلاحيت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجديد نظر است ولي قابل فرجام نمي باشد . ماده12 قانون مذکور چنين مقرر مي دارد: احکام دادگاه در موارد زير قطعي و در ساير موارد قابل تجديد نظر است.
1-در صورتي که حکم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهي در صورت مجلسيد و به امضا مقر مي رسد.
2-در صورتي که طرفين دعوي قبل از صدئر حکم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر کرده باشند.
3-حکم مستند به راي يک يا چند داور يا کارشناس که طرفين کتبا راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند.
4- دعاوي مالي که خواسته دعوي بيش از دويست هزار ريال نباشدو
بند چهارم ماده که مربوط به دعاوي مالي است در مورد دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني مصداق پيدا نمي کند. اما اينگونه دعاوي ممکن است مشمول يکي از بندهاي 1-2و3 ماده 12 باشد. در اين صورت حکم دادکاه برابر قانون قطعي و غير قابل تجديد نظر است. اما اگر حکم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به راي يک يا چند داور يا کارشناس که طرفين راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند و طرفين هم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر نکرده باشند، برابر قاعده کلي مندرج در صدر ماده 12، قابل تجديد نظر وبه ديگر سخن قابل استيناف است. پس قاعده کلي اين است که حکم دادگاه در دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني قابل استيناف است جز در موارد سه گانه اي که ماده 12 لايحه قانوني دادگاههاي مدني خاص استثنا کرده است.
بايد اضافه کرد که اگر در محلي دادگاه مدني خاص تشکيل نشده و دعوي مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لايحه قانوني مذکور در دادگاه عمومي اقامه شده باشد، رسيدگي يک درجه اي و حکم صادر از اين دادگاه غير قابل پژوهش است(ماده2قانون تشکيل دادگاههاي عمومي مصوب مهر ماه 1358).
اما چرا اينگونه احکام غير قابل فرجامند؟ از آنجا که لايحه قانوني مذکور فقط از تجديد نظر سخن گفته و مي توان گفت به طور ضمني فرجام را نفي کرده است و با توجه به اينکه احکام راجع به دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده غير قابل فرجام بوده و اين قاعده تا کنون نسخ نشده است لذا مي توان گفت احکامي که به استناد ماده 1119قانون مدني صادر مي شوند، که مربوط به دسته اي از دعاوي خانوادگي هستند غيرقابل فرجامند. بنابراين نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتي که مربوط به قابل تميز بودن احکام يادشده مي باشد منسوخ است.
در مورد سوال دوم که مربوط به مرور زمان است ممکن است گفته شود که قاعده مندرج در جمله اخير تبصره به قوت و اعتبار خود باقي است زيرا قاعده مزبور با هيچ يک از قوانين بعدي صريحا يا ضمنا نسخ نشده است، اين يک قاعده استثنايي است که اصل غيرقابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي را تخصيص مي دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاريخ وقوع امري که حق استفاده از شرط وکالت را به او مي دهد در دادگاه اقامه دعوي نکند، ديگر دعواي او در دادگاه مسموع نخواهد بود.
ليکن اين نظر قابل ايراد است، زيرا دادگاه مدني خاص نوعي دادگاه شرع است که از مجتهد جامع الشرايط يا منصوب از طرف وي تشکيل شده (ماده1 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص) و ترتيب رسيدگي آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در اين گونه دعاوي مقررنشده است. بنابراين اين حمله اخير تبصره ماده4 قانون ازدواج را بايد منسوخ تلقي کرد.
4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است که زن به موجب شرط ضمن عقد مي تواند خود را به طلاق بائن مطلقه کند ولي در قانون مدني دو کلمه طلاق بائن حذف شده است شايد بدين جهت که بائن يا رجعي بودن طلاق يک حکم يا قاعده امري است که توافق طرفين در آن موثر نيست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي کند، نه اراده طرفين. در باره اينکه چنين طلاقي بائن يا رجعي است بعدا سخن خواهيم گفت.
5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هر دو از شرط وکالت ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته اند . مزيت اينگونه شرط آن است که وکالت را که خود عقدي جايز است تابع غقد لازم قرار مي دهد و مادام که عقد لازمي که شرط وکالت ضمن آن شده است باقي است هيچيک از طرفين نمي تواند وکالت را بهم زند و مخصوصا موکل(شوهر) حق عزل وکيل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است که طريق توکيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذکور نيست بلکه شوهر مي تواند، طبق قواعد عمومي وکالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وکيل خود در طلاق کند، همانطور که مي تواند به شخص ديگري در اين خصوص وکالت دهد. بديهي است که در اين صورت وکالت عقدي جايز است که هر يک از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي تواند هر وقت بخواهد وکيل خود را عزل کند مگر اينکه حق عزل وکيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب کرده باشد(ماده679 قانون مدني).
6- در هر دو ماده ياد شده از وکالت زن با حق توکيل سخن به ميان آمده است. دادن حق توکيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است که زن مي تواند چنانکه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخصديگري وکالت دهد. هر گاه زن حق توکيل نداشته باشد و به تعبير قانون ، وکيل در توکيل نباشد، نمي تواند به ديگري براي اين کار وکالت دهد. برابر ماده 672قانون مدني وکيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وکالت دهد مگر اينکه صريحا يا به دلالت قرائن وکيل در توکيل باشد. بنابراين در صورتي که طرفين درباره حق توکيل، فوت کرده باشند، با توجه به اينکه در عرف امروز زني از شوهر براي طلاق وکالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي کند، بلکه براي اين امر به شخص ديگري وکالت مي دهد مي توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد که حق توکيل به زن داده شده است. در اين خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدني مي توان به ماده 225قانون مزبور استناد کرد.
ج- چند مساءله
هر گاه ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر براي طلاق به طور مطلق به زن وکالت داده شود يعني وکالت مقيد به امري از قبيل ترک انفاق يا غيبت يا سوء قصد به حيات زن نباشد آيا اين شرط درست است؟
اگر وکالت عام باشد چنانکه ضمن عقد شرط شود که زن از طرف شوهر وکيل و وکيل در توکيل است که هر وقت خواست خود را مطلقه کند آيا مي توان شرط را درست دانست؟
در فقه اسلامي اشکالي در اين گونه وکالت نيست زيرا چنانکه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقي بين توکيل زن و غير او نيست و همانطور که شوهر مي تواند به شخص ديگري وکالت مطلق يا عام براي طلاق زوجه خود دهد مي تواند زن را وکيل مطلق يا عام در طلاق کند . اينگونه شرط نه خلاف مقتضاي ذات عقد است نه نامشروع . پس اشکالي در صحت آن وجود ندارد.
از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هم مي توان اين معني را استنباط کرد. در بند اول اين ماده مقرر شده است که طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند… و آنچه پس از اين قاعده عام در دو ماده مذکور آمده مثال هائي بيش نيست و منعي براي وکالت عام يا مطلق ايجاد نمي کند.
هر گاه شوهر براي طلاق به زن خود وکالت مطلق يا عام دهد ايا زن بايد براي طلاق به دادگاه مدني خاص رجوع کند يا مي تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانون دادگاه مدني خاص در مواردي که بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نيست . با توجه به اين تبصره ممکن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نيست زيرا در واقع با شرط وکالت مطلق يا عام براي طلاق بين زوجين راجع به طلاق توافق شده است. توافق براي طلاق که در قانون ذکر شده مطلق است و زمان و شکل خاصي ندارد و بکار بردن لفظ خاصي براي آن لازم نيست و توافق به هر شکل و صورتي و در هر زماني واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور خواهد بود.
ليکن اين نظر قابل خدشه است زيرا توافق تعبير ديگري از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامي تحقق مي پذيرد که زن و شوهر اراده خود را براي طلاق با شرايط مقرر براي قرار داد به صورتي اعلام کنند و صرف توکيل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد براي تحقق اين توافق کافي نيست زيرا اينگونه وکالت که به زن اختيار مي دهد خود را از طرف شوهر مطلقه کند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممکن است زن وکالت در طلاق را براي خود تحصيل کند بدون اينکه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نکاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمي توان شرط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي شود که زن و شوهر طي قرار داد جداگانه اي اراده خود را در اين زمينه اعلام کنند بدون اينکه بين اعلام اراده آنان ( ايجاب و قبول ) فاصله غير متعارفي وجود داشته باشد . در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وکالت عام يا مطلق براي طلاق داشته باشد بايد طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص براي طلاق به نمايندگي از شوهر به دادگاه رجوع کند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوري در صورتي که بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر مي کند و زن مي تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوکالت از شوهر مطلقه نمايد.
اين راه حل به مصلحت خانواده هم نزديکتر است چه ممکن است با ارجاع امر به داوري اختلاف بين زوجين فيصله يابد و مساءله طلاق منتفي گردد و بدينسان خانواده باقي بماند.
3- هر گاه زوجه با استفاده از وکالت که به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه کند آيا اين طلاق رجعي يا بائن است؟ به طوريکه از فقه اسلامي و قانون مدني (ماده 1145 ) بر ميآيد طلاق جز موارد استثنايي مصرح در قانون رجعي است و چون طلاق زن به وکالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نيامده بنابراين اصولا رجعي است مگر اينکه مشمول يکي از موارد مذکور در ماده 1145 قانون مدني و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزديکي يا طلاق يائسه يا خلع و مبارات ويا طلاق سوم باشد.
ممکن است گفتهئ شود اگر طلاق مزبور رجعي باشد توکيل زن بي فايده خواهد بود زيرا شوهر مي تواند با رجوعخود اثر طلاق را از ميان ببرد در حالي که مقصود از اين توکيل آن است که زن بتواند خود را از قيد زندگي زناشوئي آزاد کند.
در پاسخ مي توان گفت که اين توکيل حتي در صورتي که طلاق رجعي باشد بي فايده نيست زيرا طلاقي که بدين سان واقع مي شود در عدد طلاقها منظور مي گردد و هنگامي که عدد طلاق به سه رسيد طلاق بائن خواهد بود نه رجعي .
4- سوال ديگري که در اينجا مطرح مي شود آن است که اگر ضمن عقد نکاح به زن وکالت در طلاق داده شده باشد و زن با وکالت از شوهر خود را مطلقه کند وسپس شوهر رجوع نمايد آيا زن مي تواند با استفاده از وکالت مجددا خود را طلاق دهد ؟ به ديگر سخن آيا با يک بار طلاق وکالت زن ارزش خود را از دست مي دهد يا نه؟
چون وکالت در فرض ما براي يک بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوي ديگر با رجوع شوهر اثر طلاق از ميان رفته ازدواج سابق با شرائط آن و بدون نياز به عقد جديد ادامه مي يابد لذا مي توان گفت شرط وکالت هم به قوت و اعتبار خود باقي مي ماند و زن مي تواند مجددا از آن استفاده کند.
هر گاه شوهر به زن بگويد خود را سه طلاقه کن و زن يک بار طلاق دهد آيا طلاق صحيح است يا باطل؟
ممکن است مقصود از سه طلاق با لفظ واحد (يک صيغه ) باشد يا سه طلاق صحيح شرعي با فاصله رجوع بين آنها . برفرض اول ممکن است به وقوع يک طلاق به طور صحيح در صورتي که سه طلاق در يک مجلس و با يک لفظ واقع شود قائل باشيم يا بطلان طلاق را در اين صورت بپذيريم . بنابراين مساءله فروض مختلف پيدا مي کند که بايد آنها را بررسي کرد.
اول – مقصود شوهر سه طلاق با لفظ واحد است. براي پاسخ به اينکه آيا طلاقي که زن داده صحيح است يا نه بايد مقدمتا به بحث راجع به سه طلاقه کردن زن در يک مجلس و با يک صيغه اشاره کنيم . فقهاي عامه صحت اين گونه طلاق را پذيرفته اند . اما بين فقهاي اماميه در اين باره اختلاف است. بعضي برآنند که اصلا طلاقي در اين مورد واقع نمي شود. و برخي براين قولند که يک طلاق صحيحا واقع مي شود و اين قول مشهور است ودر تائيد آن استدلال شده است به اينکه مقتضي براي تحقق يک طلاق وجود دارد و تفسير طلاق به عدد سه مانع وقوع يک طلاق نخواهد بود و نيز يک طلاق با جمله فلانه طالق تحقق مي يابد و کلمه ثلاثا (سه بار) ملغي است زيرا شرط درستي بيش از يک طلاق را که رجوع يا ازدواج مجدد مي باشد فاقد است . بعلاوه پاره اي از روايات در اين باره مورد استناد واقع شده است.
به هر حال اين بحث کلي است و اختصاص به مساءله وکالت ندارد.
در مورد توکيل زن براي سه بار طلاق که مقصود از آن سه طلاق با يک لفظ باشد در صورتي که قائل به بطلان اين گونه طلاق به طور کلي باشيم عملي که زن به وکالت از شوهر انجام مي دهد (يک طلاق) بدون شبهه باطل خواهد بود زيرا وکالت زن براي طلاق فاسد بوده و او براي طلاق صحيح وکالت نداشته است. ليکن اگر صحت يک طلاق را به پيروي از قول مشهور بپذيريم احتمال مي رود طلاقي که به وسيله زن واقع شده صحيح باشد زيرا در اين فرض سخن شوهر خودت را سه طلاقه کن به منزله اين است که بگويد خود را يک طلاق بده چه از سه طلاق فقط يکي معتبر است و اذن در سه طلاق متضمن اذن در يک طلاق نيز مي باشد پس مانعي براي صحت آن نيست . و نيز احتمال مي رود که طلاق زن باطل باشد زيرا توکيل براي سه طلاق به طور مجموعي و به عنوان امر واحد بوده و يک طلاق غير از آن است بعلاوه وکالت تابع غرض موکل است و ممکن است غرض موکل به سه طلاق با يک لفظ تعلق گرفته باشد . بلکه اگر غرض موکل معلوم نباشد بايد از مدلول لفظ پيروي و بالنتيجه حکم به بطلان وکالت نماييم . صاحب مسالک و جواهر بحق اين قول را اقوي دانسته اند . علاوه بر دلائل مذکور از لحاظ اينکه با قبول آن موارد طلاق محدود تر مي شود و اين به مصلحت جامعه نزديکتر است نيز مي توان آن را ارجح دانست.
نويسنده : دکتر سيد حسين صفائي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان