بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,630

وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او-قسمت اول

  1390/4/31
خلاصه: يکي از موضوعات مهم ومورد ابتلا که در فقه اسلامي و حقوق مدني مورد بحث و بررسي واقع شده وکالت زوجه در طلاق است. ممکن است ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر يا به صورت قراردادي مستقل شوهر به زن وکالت دهد که از طرف او خود را مطلقه سازد . زوجه براي اينکه به آساني بتواند خود را از قيد يک ازدواج نامناسب رهايي بخشد، مي تواند از طريق شرط ضمن عقد نکاح چنين اختياري را براي خود تحصيل کند. در اين صورت وکالت زن، مادام که ازدواج منحل نشده باقي خواهد ماند. واز انجا که عقد وکالت در اينجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موکل حق عزل وکيل را نخواهد داشت . اين راه حل که در حقوق اسلام و ايران به سود زن پذيرفته شده در واقع، اختيار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودي تعديل مي کند.
قبل از بحث تفصيلي از اين موضوع بجاست مقدمتا از وکالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن مي گوييم. قول مشهور فقهاي اماميه اين است که وکالت در طلاق جايز است، اعم از اينکه موکل در مجلس طلاق(يا در بلد) حاضر يا غايب باشد. در تائيد اين نظر به اطلاق پاره اي روايات واخبار از جمله صحيحه سعيدالاعراج استناد شده و نيز استدلال شده است به اينکه طلاق يک فعل نيابت است و به اصطلاح امروز يک امر کاملا شخصي نيست که مباشرت در آن لازم باشد و به همين دليل به اجماع مي تواند براي طلاق وکيل بگيرد و تفاوتي بين حاضر وغايب از اين لحاظ نيست.
شيخ طوسي و پيروانش برانند که توکيل حاضر حاضر در طلاق جايز نيست و در اين باره به رواين زراره از حضرت صادق (ع) استناد کرده اند که فرمود: لا يجوز الوکاله في الطلاق (وکالت در طلاق جايز نيست). شيخ براي جمع بين اين روايت و روايات ديگري که بر صحت وکالت در طلاق دلالت دارند روايت مزبور را حمل بر حاضر کرده است.
در رد اين استدلال گفته اند: سند اين روايت ضعيف است و از اين رو نمي تواند معارض صحيحه سعيدالاعراج باشد و آن را تخصيص دهد.
بنابر قول شيخ طوسي غيبت با دوري زوج از بلد تحقق مي يابد معهذا صاحب مسالک گفته است : بنابر قول شيخ غيبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق مي يابد اگر چه زوج در بلد باشد. ليکن آنچه از عبارت شيخ بر مي آيد اين است که غيبت از بلد مجوز وکالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد.
قانون مدني از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي کرده مي گويد: ممکن است صيغه طلاق را به توسط وکيل اجرا نمود(ماده1138) . مزيت اين راه حل آن است که اگر شوهر غايب باشد يا حاضر بوده وعربي نداند و بکار بردن صيغه عربي را در طلاق چنامچه اکثر فقهاي اماميه گفته اند، لازم بدانيم يا در اين باره از نظر شرعي احتياط کنيم مي توان براي اجراي صيغه طلاق چنانکه معمول است ، از وکيل استفاده کرد.
پس از مقدمه فوق، اينک وکالت زوجه در طلاق را مورد بررسي قرار مي دهيم. در اين باب نخست از فقه اسلامي (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدني که مبتني بر فقه است سخن مي گوييم (بخش اول). چون در فقه اسلامي علاوه بر توکيل زن در طلاق تفويض طلاق به او يا تخبير نيز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفويض طلاق به زوجه اختصاص مي دهيم.
وکالت زوجه در طلاق
الف-فقه اسلامي
در اين باب نخست فقه اماميه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار مي دهيم.
1-فقه اماميه-در فقه اماميه در خصوص وکالت زوجه در طلاق سه قول ديده مي شود: جواز، عدم جوازو توقف.
اول -جواز-قول مشهور فقهاي اماميه اين است که وکالت زوجه در طلاق جايز است زيرا:
-اولا طلاق فعلي قابل نيابت است واز اعمالي نيست که مباشرت شخص در آن لازم باشد.
-ثانيا زن از لحاظ حقوقي کانل است و مي تواند وکيل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص ديگر) همانطور که مي تواند ساير اعمال حقوقي را انجام دهد و تفاوتي بين زن و اشخاص ديگر در مورد وکالت نيست.
-ثالثا ادله اي که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم مي شوند.
-رابعا بعضي از فقها براي جواز توکيل زن در طلاق به تخبير پيامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال کرده اند: از حضرت باقر (ع) روايت شده است که بعضي از زنان پيامبر هم مي گفتند : محمد تصور مي کند که اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي شود . اين سخن خداي عزوجل را ناخوش آ,د و آيه تخيي را نازل فرمود: يا ايها النبي قل لازواجک ان کنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعکن و اسرحکن سراجا جميلا و ان کنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منکن اجرا عظيما(احزاب 29-28) يعني اي پيامبر به زنانت بگو که اگر زندگي دنيا و زينت آن را مي خواهيد پس بيائيد که شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبي طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگي آخرت را طالبيد پس خدا براي نيکوکاران شما اجري عظيم آماده کرده است. پس از نزول آيه زنان پيامبر (ص ) او را اختيار کردند و به زندگي با پيامبر (ص ) ادامه دادند.
از تخيير نبي (ص ) که در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توکيل زوجه در طلاق استدلال کرده اند ليکن خالي از اشکال نيست زيرا:
اولا ممکن است مقصود اين باشد که هر يک از زنان پيامبر (ص ) که طلاق را اختيار کنند پيامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اينکه آن زن اختيار در اجراي صيغه طلاق داشته باشد.
ثانيا بر فرض اينکه مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد اين امر چنانکه در پاره اي روايات آمده است از خصائص نبي (ص ) بوده است و نمي توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد.
دوم- عدم جواز- قول ديگر از شيخ طوسي است که عدم جواز را به دلائل زير پذيرفته است:
زن که قابل است نمي تواند فاعل باشد . رد اين استدلال بدين گونه است که مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل کافي است. در اينجا زن به اعتبار و حيثيت وکالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حيثيتي ديگر قابل . مغايرت اعتباري در عقود که مرکب از ايجاب و قبول است کافي است چه رسد به ايقاعات مانند طلاق که يک عمل حقوقي يک جانبه است.
- ظاهر قول پيامبر (ص ) . الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا مي کند که توکيل در طلاق مطلقا صحيح نباشد . ليکن وکالت غير زوجه به دليلي بيرون از اين نص از آن خارج شده است. پس وکالت زن بر اصل منع باقي است.
ضعف اين استدلال آشکار است زيرا حديث بر فرض صحت مفيد حصر نيست و بودن اختيار طلاق در دست مرد با تعيين وکيل از جانب او منافات ندارد زيرا وکيل از جانب موکل طلاق مي دهد و عمل وکيل به منزله عمل موکل است . وبر فرض اينکه حديث مفيد حصر باشد ادله اي که وکلاي غير زن را از آن خارج مي کند (و صحت وکالت آنان را اقتضا مي نمايد)
شامل وکالت زن نيز مي گردد.
سوم-توقف – برخي از فقها که نتوانسته اند يکي از دو قول مذکور را بر ديگري ترجيح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از اين دسته است.
نويسنده : دکتر سيد حسين صفائي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان