بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,408

شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح از جانب زوجه

  1390/3/16
خلاصه: شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح از جانب زوجه
مفهوم و ماهيت شرط در اصطلاح فقهاء:در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق ميگيرد.اعم از اينکه در ضمن عقد باشد يا بطور مصتقل و جداي از عقد باشد , بر همين اساس شيخنا الاعظم الانصاري قدس سره در آغاز بحث شروط, تعريف فيروز آبادي صاحب قاموس را که ميگويد: الزام الشي و التزامه في البيع و نحوه را رد ميکند, به اين استدلال که در روايات کثيري شرط بر الزامات و التزامات ابتدائي بکار رفته است, از جمله نبوي معروف که رسول گرامي (ص) فرمودند: ان قضاء الله احق و شرطه اوثق والولاء لمن اعتق و نيز در اين سئوال مااشرط في الحيوان؟ رسول اکرم (ص) فرمودند: ثلاثه ايام للمشتري شرط در اينجا به معني حق الخيار است, و نيز در بعضي از روايات شرط برنذر و عهد و عد اطلاق شده است.
به همين جهت شروط را با توجه به معناي اخير به دو قسم تقسيم ميکنند. 1_ شرط و ضمن عقد 2_ شروط ابتدائيه که تفصيل آن خواهد آمد.
1_ شرط ضمن عقد, شرطي است که در ارتباط با عقد ديگر و به تبع آن مورد الزام و التزام قرار گيرد. اين قسم از شروط يا ر ضمن عقد ذکر ميشود و يا اينکه در ضمن عقد ذکر نميشود بهر صورت در هر دو فرض عقد مبنياً علي الشرط واقع ميگردد. در صورتيکه شرط در ضمن عقد ذکر شود, شرط ضمن عقد گويند اعم از اينکه آن شرط, صريحاً در مقام اثبات در ضمن عقد ذکر شود و يا اينکه صريحاً در ضمن عقد ذکر نشود, بلکه بيان مصرح و تفصيلي آن پيش از عقد صورت گيرد و در ضمن عقد به صرف اشاره به آن اکتفا شود مثل اينکه بگويد اين کتاب را به پانصد تومان فروختم مشروط به شرط سابق الذکر, در اينصورت اگر چه آن شرط در مقام اثبات نيامده ولي به لحاظ اينکه در مقام ثبوت, همچنانکه عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق مييابد شرط ضمن عقد الزاماً و التزاماً در افق نفس در ضمن عقد به انشاء موجود ميگردد.
تحقيق در مقام اين است که هيچگونه فرقي بين شرط تباني و شرط ضمني و شرط مذکور در متن عقد نيست زيرا در طبيعت شرط, وقتي ميتوان گفت که شرط در ضمن عقد است که در عالم قصد _ که در افق نفس است و نيز محقق عنوان عقد است. لحاظ شرط هم بشود, و بر همين اساس مي گوئيم که عقد مبنياً علي هذا الشرط واقع شده است, مبني بر اينکه انشاء عقد مجرد از شرط نبوده, بلکه لحاظ اشتراط به آن شرط نيز در قصد و انشاء مقرون بوده است.
ديدگاه فقهي و حقوقي اين شرط
آيا چنين شرطي از حيث عدم مغايرت آن با کتاب و سنت و مقتضاي عقد صحيح است؟ و نيز اين شرط اثر حقوقي دارد يا خير؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به اين سئوال, اثر وضعي و حقوقي تخلف زوج اط چنين شرطي چه خواهد بود؟ آيا چنين شرطي موجب ميگردد که قدرت شرعي و سلطنت از زوج سلب گردد؟
در مورد صحت شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح و يا هر عقد لازم ديگر, ميان فقهاء عظام اختلاف نظر وجود دارد, و اين معني از آنجا نشات ميگيرد که گروه کثيري از فقهاء اين شرط را تحريم حلال ميدانند و مشمول عقد مستثناي قاعده: المومنون عند شروطهم الاشراط, حرم حلالاً اوحل حراماً مي دانند. و نيز استناد به رواياتي که دلالت بر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد زوج دارد مي کنند. گروه ديگر از فقهاء بر اين عقيده هستند که مراد از تحريم حلال و تحليل حرام که در ذيل نبوي شريف استثناء شده است عبارت است از اينکه مشترط قاعده کلي بوجود آورد و يا اينکه حکم جديدي را ابداع نمايد, شارع مقدس نسبت به قرار دادن شروط اجاره و تنقيذ فرموده است:
مگر شرطي که موجب ابداع حکم کلي جديد گردد, مثل تحريم ازدواج مجدد, هر چند اين معني نسبت به نفس خود باشد چرا که خداوند سبحان ميفرمايد: فانکجو اماطاب لکم من النساء مثني او ثلال اورباع بنابراين شرط عدم ازدواج مجدد را تحريم حلال و قهراً مشمول نهي مذکور در استثناء حريت مزبور مي دانند و بر همين اساس اين شرط را فاسد مي دانند.
اما کسانيکه معتقدند شرط ازدواج مجدد صحيح است _ کماهو الحق_ بر اين عقيده هستند که اين چنين شرطي تحريم حلال نيست, و آنچه که از حديث شريف المومنون عند شروطهم استثناء شده است و مورد نهي قرار گرفته تحريم حلال و يا تحريم مباح و مستحب است که در اين صورت مخالف با کتاب و سنت و قهراً فاسد است, ولي شرط اتيان فعل مباح و يا ترک آن مثل شرط عدم ازدواج مجدد, و نيز شرط ترک فعل مستحب نافذ و غير مخالف با کتاب و سنت است.
و بالاخره فرق است بين شرط ترک ازدواج مجدد و يا شرط تحريم آن, و بر همين اساس چنانچه زوجه شرط ترک فعل مباح که ازدواج مجدد است را بنمايد اين شرط صحيح و نافذ است ولي اگر شرط تحريم ازدواج با زنان ديگر را بنمايد اين شرط فاسد و مسمول عقد مستثناي قاعده: المومنون عند شروطهم ميگردد, زيرا تحريم مباح را در بر دارد.
بنابراين اشکالي در صحت شرط مذکور وجود ندارد. عليهذا اگر اجماع و يا شهرت فتوائي بر بطلان اين شرط اقامه شود هيچگونه ارزش فقهي ندارد, بجهت اينکه اين اجماع مدرکي محسوب ميشود و اجماع اصولي نيست که تفصيل آن در جهت علم اصول مدللاً مذکور است.
تحليل فقهي
از قواعد معروف فقه قاعده: المومنون عند شروطهم است که مورد استفاده در شرط عدم ازدواج مجدد مي باشد, در مدارک و مستندات اين قاعده رواياتي موجود است که ناظر به شرط عدم ازدواج مجدد زوج از جانب زوجه در ضمن عقد نکاح مي باشد و نيز مورد استناد قائلين به بطلان اين شرط ميباشد. ذکر آنها ضروري بنظر ميرسد. منصور بن يونس عن العبد الصالح (ع) قال: قلت له رجلاً من مواليک تزوج امراه ثم طلقها فبانت منه فاراد ان يراجعها فابت عليه الا ان يجعل الله عليه ان لايطلقها و لا يتزوج عليها, فاعطاها ذلک, ثم بداله في التزويج بعد ذلک, فکيف يصنع؟ فقال: بئس ماصنع, و ماکان يدريه ما يقع في قلبه بالليلو النهار قل له فليف للمراه بشرطها, فان رسول اله (ص) قال: المومنون عند شروطهم.
با توجه به اين روايت بر زوج لازم است به شرطي کهنمود عمل نمايد. بنابراين زوج نمي تواند زن را طلاق دهد و نيز نمي تواند ازدواج مجدد نمايد.
در استدلال به رد چنين شرطي از طرف زوجه چنين گفته شده است که الطلاق بيد من اخذ بالساق اختيار امر طلاق به دست مرد سپرده شده است و زوجه با چنين شرطي اختيار اين امر را از او مي گيرد و اين معني مخالف با سنت است, و نيز شرط ديگر که عدم ازدواج مجدد است در روايت, رد شده است با اين بيان که چنين شرطي مخالف با کتاب است, چرا که خداوند سبحان در قرآن مجيد ميفرمايد: فانکحوا ماطاب لکم من النساء ... وامر بعد از حذر دلالت بر جو.از ازدواج مجدد مي نمايد, و بر همين اساس گفته اند که اين شرط مخالف با کتاب است.
نقد و بررسي: بمقتضاي ظهور قاعده: المومنون عند شروطهمو المومنون, جمع محلاي به الف و لام افاده عموم مي کند يعني کل مومن, و قهراً منحل ميشود به همه مومنين که در شروطي که بر خوردشان قرار مي دهند ملزم بر وفاء آن الزامات و التزامات هستند, مخصصاتي بر اين عموم وارد شده است از سنخ مخصص متصل و تصرف در ظهور عموم مي نمايد. بدين معني شرط, مخالف با کتاب و سنت نباشد حلالي را حرام و حرامي را حلال نکند, با در نظر گرفتن اين واژه ها مي توان گفت: بر مومنين لازم است که بر شروط خود وفا کنند البته در صورتيکه آن شروط مخالف با کتاب و سنت نباشد و حلالي را حرام و حرامي را حلال نکنند.
محيط بحث جائي است که امري مباح است و به موجب شرط بخواهد ان امر را بر مشروط عليه ممنوع و حرام نمايد, آيا ميتوان به قاعده: المومنون عند شروطهم در مورد چنين شروطي تمسک جست؟ بديهي است که حرام نمودن امر مباح در شرع مقدس اسلام تشريع محسوب ميشود و حرام است.
ولي در شرط مورد بحث مشروط له نمي خواهد امر مباح را بر مشروط عليه حرام نمايد بلکه مي خواهد مشروط عليه وفاء به شرط کند. بنابراين شرط مشروط له حرمت ازدواج مجدد مشروط عليه نيست بلکه, صرفاً انجام ندادن آن عمل است.
به تعبير ديگر هيچگاه قاعده المومنون عند شروطهم حکم شارع مقدس را رنگ دار نمي کند و به ذوات افعال رنگ نمي دهد, بلکه هويت هر حکمي از حيث وجوب و حرمت و مستحب و مکروه و مباح تابع اراده تشريعيه ذات باري تعالي است, و موداي المومنون عند شروطهم صرفاً وجوب وفاء به شرط است مانند دلالت ادله وجود وفاء به نذر که صرفاً وجوب وفاء به نذر است بدون تصرف در ذات منذور از حيث حکم شرعي بنابراين ذات شروط واجب نميگردد بلکه وفاء به آن واجب ميشود.
اثر وضعي و حقوقي مخالفت مشروط عليه ( زوج) با شرط مذکور
بعد از اثبات صحت شرط مذکور و قهراً وجوب وفاء به آن, اين سئوال مطرح ميشود که اثر وضعي و حقوقي مخالفت زوج با شرطي که در ضمن عقد نموده چيست؟ بتعبير ديگر در صورتي که زوج به شرطي که تعهد نموده وفا نکند و مخالفت با امر مشروط که ازدواج مجدد است بنمايد اثر وضعي مخالفت زوج چه خواهد بود؟ به بيان ديگر, ضمانت اجرائي اين شرط چيست؟
باتوجه به لزوم وفا بر زوج نسبت باين شرط بايد بگوئيم که اطلاق احوالي و ازماني و عموم افرادي اوفوابالعقود تقييد و تخصيص مي خورد به اينکه آن عقد, مخالفت با شرع ننمايد, يعني:
اوفوابالعقود زماني الزام عملي نسبت به وفاء به عقد پديد ميآورد که مخالفت با حکم شرع پديد نيايد, به جهت اينکه براثر اين شرط, قدرت شرعي مشروط عليه در عالم اعتبار تشريعي سلب ميشود. خودش شارع مقدس و قانونگذار مشروط عليه را فاقد قدرت شرعي ميداند, بنابراين افعالي که مشروط به قدرت شرعي هستند مثل عقود وايقاعات و معاوضات که نياز به تنفيذ از طرف شارع مقدس دارند چنانچه در بعضي از حالات وزمان عقود شرطي و آن شرط صحيح و لازم الوفاء باشد لازمه آن سلب قدرت شرعيه از شمروط عليه در دائره شرطي است که وي آن را پذيرفته استو قهراً قدرت شرعيه از او سلب ميگردد, وبالاخره افعالي که صحت آنها مشروط هستند به قدرت شرعيه در صورت فقد آن قدرت موجود شوند کان لم يکن محسوب و ملغي و بي اثر خواهند بود و قهراً هيچگونه اثر حقوقي بر آنها بار نميشود, چرا؟ که مشروط عليه با پذيرش اين شرط, سلطنت و توان شرعي بر انجام هر نوع فعلي را که منافات با انجام مشروط را داشته باشد را از خود سلب نموده, و بر همين اساس قائل به بطلان آن عمل ميشويم, الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً يعني عدم توان شرعي در افعالي که مشروط بر قدرت شرعيه هستند همانند عدم توان تکويني در امور تکوينيه است در محاليت. بنابراين در صورتيکه مشروط له زوجه شرط ازدواج مجدد را بر زوج مي نمايد مشروط عليه (زوج) با پذيرش و التزام به اين شرط قدرت و توان شرعي ازدواج مجدد را از خود سلب مي کند, به موجب صحت اين شرط و لزوم وفاء به آن چنانچه زوج بر خلاف شرط مذکور اقدام به ازدواج مجدد بنمايد, بر فعل او, يعني ازدواج مجدد: مشروط است بر قدرت و توان شرعي و مفروض اين است که اين قدرت و توان بر اثر اين شرط از زوج سلب شده است, و با سلب قدرت و توان شرعي نسبت به فعلي که مشروط است بر قدرت شرعيه مشروط عليه زوج قدرت و توان شرعي بر انجام چنين کاري را از دست ميدهد. عليهذا در صورت ازدواج مجدد, آن عقد در عالم اعتبار تشريعي ملغي و بي اثر خواهد بود و هيچگونه اثر شرعي و حقوقي بر اين عقد باز نميشود, و قهراً عقد ازدواج مجدد باطل خواهد بود زير الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً هنگامي که فردي امتناع تشريعي بر انجام فعلي دارد و قدرت وتوان شرعي از او سلب گردد همانند کسي است که قدرت تکويني از او سلب شده است از حيث وقوع امتناع فعل در خارج, نگر افعالي مورد شرط واقع شده باشند که آن افعال مشروط بر قدرت شرعيه نباشند و فقط قدرت تکويني در وفاء به آن شرط کافي باشد, مثلاً شرط کند که خانه فلان دوست نرود و سپس مشروط عليه بر خلاف آن شرط عمل نمايد, از آنجا که رفتن به خانه دوست قدرت و توان شرعي نمي خواهد, بلکه صرفاً توان تکويني ميخواهد, لذا مخالفت با چنين شرطي امکان وقوعي دارد. و آخر دعوانا ان الحمدالله رب العالمين.
نويسنده:سيد محمد موسوي بجنوردي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان