بسم الله
 
EN

بازدیدها: 3,036

حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي

  1390/2/20
خلاصه: حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي
چکيده :

حضانت نوعي ولايت و سلطنت است بر حفظ و نگهداري و تربيت کودک و مجنون .

زماني که پدر و مادر کودک از هم جدا مي شوند مسأله حضانت و اولويت هر يک از آنها براي نگداري و سرپرستي فرزند مطرح مي شود .

آراء فقها در به سزاتر بودن هر يک از پدر و مادر در سنين کودکي مختلف است ، مشهور فقها برآنند که مادر براي حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شايسته تر است .

ظاهراً حضانت نسبت به مادر ، حق و نسبت به پدر ، حق و تکليف است ، زيرا مادر در قبول يا رد حضانت و شيردهي مخير است ، اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود . براي عهده دار امر حضانت برخي فقها چهار و برخي شش شرط را در نظر گرفته اند .

مقدمه

برخي مي گويند شرع مقدس در امر حضانت و شيردهي اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد يک وسيله که قابل اجاره دادن است ، پايين آورده است !

فقها گفته اند بر مادر واجب نيست طفل خود را شير دهد و از او مراقبت کند ، اين حکم در ابتدا انسان را شگفت زده مي کند ؛ و گفته شده مادر مي تواند براي شير دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند ، و اين در نظر اول نوعي اهانت و تحقير به زن وانمود مي شود !

عامه مردم مي گويند زن و مردي که با هم ازدواج مي کنند و صاحب اولاد مي شوند ، اگر شرع هم وظيفه اي براي آنها تعيين نکرده بود ، عقل و غريزه به آنها حکم مي کرد که مادر به بچه خود شير دهد و پدر در اين کار او را ياري دهد ،چنانچه در حيوانات مشاهده مي شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداري مي کنند ، و کمتر ديده شده که حيواني نوزاد خود را رها کند ، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شير دادن و نگهداري از فرزند بي مسئوليت قلمداد کرده است ؟ به طوري که مي تواند اين امور را بپذيرد و يا رها نمايد ! اينها سؤالاتي است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستيم و احياناً مستمسکي براي اهانت و تضييع حقوق طبيعي مادران شده است . اما با دقت نظر در آيات و برخي از روايات اين باب ، به اين نتيجه مي رسيم که نه تنها احکام حضانت و شيردهي تضييع حق و توهين به زن نيست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالي را از او دور مي کند .

به علاوه اين اختيار ، توهم بهره برداري از زن در کارهاي ديگر را نفي مي کند ، زيرا وقتي زن براي انجام يک کار طبيعي و غريزي مخير ، و مرد موظف به دادن اجرت باشد ، به طريق اولي نسبت به کارهاي ديگر در خانه شوهر وظيفه اي ندارد ، مگر در اموري که در ازدواج به عنوان تکليف در قبال شوهر براي او مقرر شده است .

در اين مقاله ، حضانت از ديدگاه فقه اماميه بحث و بررسي شده و اقوال مشهور فقها نقد و تحليل گرديده و به آراء مذاهب اهل سنت و مواد قوانين مدني اشاره شده است . در آخر ملاکات اولويت مادر در حضانت از فرزند با توجه به ادله مذاهب پنج گانه نتيجه گيري شده است .

حضانت در لغت و اصطلاح :

حضانت – به کسر و فتح حاء – از حضن به معني جانب و پهلو است (1) ، گفته شده حضانت به معني حفظ و صيانت است ، چنانچه وقتي پرنده تخم خود را زير بدن قرار مي دهد ، مي گويند : « حضن الطائر بيضه (2) . »

حضانت در اصطلاح به معناي ولايت بر طفل و مجنون به جهت تربيت و حفظ و نگهداري و هر کاري است که به مصلحت او باشد (3) .

شهيد ثاني در تعريف حضانت گفته است : « الحضانه ولايه علي الطفل و المجنون لفائده تربيته و ما يتعلق بها من مصلحهته من حفظه و جعله في سريره و رفعه و کحله و دهنه و تنظيفه و غسل خرقه و ثوبه و نحو ذلک (4) . »

ساير فقها نيز تعاريفي مشابه اين تعريف براي حضانت آورده اند .

حضانت و رضاع

با توجه به معني لغوي و اصطلاحي حضانت ، بي گمان اين مفهوم ، شيردهي به نوزاد را هم در بر مي گيرد و شايد مهمترين جنبه نگداري از بچه به شمار آيد ، اما فقها بين رضاع و حضانت جدايي انداخته و گفته اند که اگر مادر مايل به شير دادن به بچه نباشد پدر موظف است زني را براي شير دادن به کودک استخدام کند . و يا اگر مادر اجرتي بيشتر تز زنان ديگر درخواست کند ، پدر حق دارد زن ديگري را براي اين کار در نظر بگيرد .

مسأله که در حضانت و شيردهي مطرح است اين است که آيا با از بين رفتن حق شيردهي ، حق حضانت مادر هم از بين مي رود ؟

محقق در شرايع زايل شدن حق حضانت مورد ترديد قرار داده (5) ، صاحب جواهر ترديد محقق را به جهت عسر و حرجي که از جهت جدايي شيردهي و حضانت حاصل مي شود دانسته است (6) ، و عقيده دارد که با رفتن حق شيردهي حق حضانت هم براي مادر نخواهد بود (7) .

اما جمعي ديگر از فقها مانند شهيد ثاني (8) و ابن ادريس (9) و ابوالصلاح حلبي (10) بر اين باورند که حق سرپرستي مادر ارتباطي به شير دادن ندارد .

امام خميني هم از بين نرفتن حق حضانت را موافق با احتياط مي داند (11) ، اما آيه الله خويي حق حضانت را وابسته به حق شيردهي دانسته ، و گفته است : در صورتي که حق شيردهي از بين برود ، حق سرپرستي هم از عهده مادر برداشته مي شود (12) .

فقيهان اهل سنت معتقدند که با تسليم کودک به دايه ، حق حضانت مادر باقي خواهد ماند (13) .

برخي از فقها گفته اند که مادر موظف است در سه روز اول تولد ، طفل را از شير خود تغذيه کند ؛ علامه در قواعد و شهيد در مسالک گفته اند : علت وجوب اين است که نوزاد بدون اين شير زنده نمي ماند (14) ؛ اين شير را در فارسي آغوز يا ماک ، و در عربي « اللباء » مي گويند (15) .

صاحب جواهر تعليل مذکور را وجه صحيحي براي وجوب دادن شير آغوز ندانسته و گفته است : اطلاق ادله ، دلالت بر عدم وجوب شيردهي دارد ، و عقل و وجدان هم نمي پذيرد که حيات طفل در سه روز اول بستگي به اين شير داشته باشد ، بنابراين وجهي براي وجوب شيردهي در سه روز اول تولد نداريم ، مگر اينکه بگوييم علت وجوب ، به جهت ضروري است که از نخوردن شير آغوز به طفل متوجه مي شود و بنابر قاعده نفي ضرر ، مادر را ملزم به شير دادن در سه روز اول تولد بدانيم (16) و يا بگوييم حيات اطفال در سه روز اول تولد ، غالباً به خوردن اين شير بستگي دارد . شهيد ثاني هم اين توجيه را اقوي دانسته است (17) .

حضانت حق است يا حکم ؟

حضانت از کودک از اموري است که سه طرف دارد ، از يک طرف حق کودک است که پدر و مادر او را تغذيه و نگهداري و … کنند ، از طرفي حق مادر است که به کودک خود شير دهد و از او نگهداري نمايد ، و از سوي ديگر حق پدر است . در اينجا مناسب است تعريفي از حق و حکم ( تکليف ) و تفاوت آن دو داشته باشيم .

از تعبيرات دانشمندان حقوق اسلامي براي حق ، به دست مي آيد که حق ، نوعي توانايي خاص است که براي کسي يا کساني نسبت به شخص يا چيزي اعتبار شده و به اقتضاي اين توانايي ، آن کس يا کسان مي توانند در آن چيز يا شخص تصرف نموده يا بهره اي برگيرند ، مانند حق حضانت ، حق خيار ، حق الرهانه (18) .

حق معمولاً علاوه بر صاحب حق ( ذوالحق ) طرف ديگري هم دارد که من عليه الحق ناميده مي شود .

منظور از حق همان اقتدار و سلطنت اعتباري است که قانون گذار به شخص داده و منظئر از حکم يا تکليف ، وظايفي است که به صورت طلب فعل يا طلب ترک ، ( امر و نهي ) از مکلف خواسته شده است .

مرحوم سيد محمد کاظم يزدي در حاشيه مکاسب ، تقسيماتي براي حق از لحاظ نقل و انتقال و قابليت اسقاط و عدم آن آورده است و در آخر به اين نتيجه رسيده که قابليت اسقاط از لوازم حق است ؛ بدين معني که اگر صاحب حق ، توانايي و تسلط بر عدم انجام آن کار داشت ، آن امر نسبت به او حق است ، و اگر توانايي اسقاط نداشت ، يعني قهراً موظف به انجام آن کار بود ، آن حکم است (19) .

اکنون سؤال اين است که اگر حضانت حق است ، آيا مي توان آن را اسقاط کرد ؟

با توجه به تعريف و تفاوت حق و حکم و با عنايت به ظاهر کلمات فقها در مسأله حضانت ، مي توان گفت که مادر مي تواند حق سرپرستي و نگهداري کودک را از دوش خود بردارد ، اما پدر نمي تواند . در اين باره امام صادق ( ع ) فرموده است : « … المرأه أحق بالولد الي أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأه (20) » .

صاحب جواهر گفته است : حضانت نسبت به مادر همانند شيردهي است که بر او واجب نيست و مي تواند آن را اسقاط کرده يا براي آن اجرت مطالبه کند ، و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداري و سرپرستي فرزند خودداري کردند حاکم ، پدر را بر اين کار اجبار مي شود (21) .

صاحب رياض در اين باره گفته است : حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است ( خواه کودک را شير بدهد يت ندهد ) و اگر مادر حق خود را اسقاط کرد ، وظيفه پدر است که از فرزند سرپرستي کند ، و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداري طفل امتناع ورزند ، حاکم پدر را مجبور به اين کار مي کند (22) .

از فقهاي معاصر آيه الله خويي ( ره ) به اين مسأله تصريح کرده گفته است : حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتي که براي پدر و جد پدري تشريع شده غير قابل اسقاط است (23) .

بنابراين حضانت در ابتدا نسبت به مادر حق و قابل اسقاط و نسبت به پدر حق و تکليف است ، و جنبه ولايت حضانت در واقع متوجه پدر است ، زيرا که ولايت بر فرزند از شؤون پدر و غير قابل اسقاط است . البته اگر پدر طفل حيات نداشته باشد يا صلاحيت نگهداري از فرزند را نداشته باشد ، بر مادر واجب است از فرزند خود نگهداري کند ، همچنين اگر مادر حضانت و شيردهي را پذيرفت تا پايان مدت مقرر نمي تواند از انجام آن خودداري کند (24) ، و گاهي موظف است نفقه کودک را هم تأمين نمايد .

در قانون هم گفته شده : « نگاهداري اطفال هم حق و هم تکليف ابوين است و هيچ يک از پدر و مادر حق ندارند در مدتي که حضانت به عهده آنهاست از نگاهداري امتناع کنند (25) . »

برخي از فقهاي اهل سنت هم گفته اند که مادر بر نگهداري و سرپرستي از کودک خود مجبور نيست ، مگر اينکه شرايطي باشد که مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود (26) .

برخي ديگر از فقهاي اهل سنت برآنند که مادر در هر شرايطي به نگهداري و سرپرستي کودک موظف است ، و اگر امتناع کند ، بر اين کار مجبور مي شود (27) .

شرايط عهده دار امر حضانت

برخي از فقهاي اماميه چهار (28) و برخي شش (29) شرط را براي سرپرست کودک در نظر گرفته اند : ما در اينجا به پنج شرط اشاره مي کنيم :

عقل ؛ فقها اتفاق نظر دارند که سرپرست و مربي کودک بايد عاقل باشد (30) . بنابراين اگر عهده دار امر حضانت ديوانه شود ، خواه جنون او ادواري باشد يا اطباقي ، حق حضانت او زايل مي گردد .

شهيد ثاني گفته است : « اگر مدت جنون کم باشد و مانند يک بيماري عارض و زايل گردد ، مانعي براي حق حضانت نيست » (31) .

علت عدم ولايت مجنون بر طفل اين است که مجنون خود نياز به کسي دارد که از او سرپرستي کند و امور مالي او را بر عهده بگيرد (32) .

فقهاي اهل سنت نيز بر عاقل بودن سرپرست بچه اتفاق نظر دارند (33) .

در مورد الحاق برخي از بيماري هاي مزمن ، مانند سل و فلج که اميد بهبودي در آن ضعيف است ، به جنون ، دو وجه متصور است ، اول اينکه بگوييم اين بيماري ها به علت درد و ناراحتي زيادي که دارد ، مجال تدبير و رسيدگي به امور حضانت طفل را به بيمار نمي دهد ، و از اين لحاظ با جنون در علت حکم مشترک است ، در اين صورت کسي که مبتلا به اينگونه بيماري ها شده است ، صلاحيت حضانت ندارد (34) ؛ صورت دوم اين است که بگوييم اگر چه فرد مبتلا ، خود نمي تواند به امور طفل رسيدگي کند ، اما مي تواند کسي را به عنوان نايب ،مامور کند تا مصالح طفل را تامين نمايد . در اين صورت ولايت و يا حق حضانت شخص بيمار ساقط نمي شود ، زيرا اصل ، عدم سقوط ولايت بر طفل است . صاحب حدائق قول دوم را ترجيح داده است (35) . صاحب جواهر هم قائل به عدم سقوط حق حضانت شده و دليل آن را اطلاق ادله حضانت دانسته که شامل مورد بيماري هم مي شود (36) .

اما در مورد بيماري هاي مسري ، مانند جذام ظاهراً حق حضانت با وجود آنها ساقط مي شود ، دليل آن دفع ضرر از کودک و کلام پيامبر (ص) است که فرمود : « فر من المجذوم کفرارک من الاسد (37) . »

در قانون ، « ماده 1170 » گفته شده که حضانت به ديوانه واگذار نمي شود .

اسلام ؛ فقهاي اماميه اتفاق نظر دارند که سرپرست و نگدارنده کودک بايد مسلمان باشد (38) . دليل اساسي آنها آيه « ولن يجعل الله للکافرين علي المسلمين سبيلاً » و روايت الاسلام يعلو ولايعلي عليه » است (39) . صاحب جواهر دليل ديگري هم آورده و آن اينکه مسلمان براي نگهداري مسلمان سزاوارتر است زيرا که ترس آن مي رود که کافر عقايد خود را به بچه منتقل کند (40) .

اما فقهاي اهل سنت در اين مورد اختلاف نظر دارند ، شافعيه و حنفيه مسلمان بودن را شرط مي دانند ، اما دو فرقه ديگر اين شرط را قبول ندارند (41) .

ازدواج نکردن مادر ؛ اولويت مادر در نگهداري و سرپرستي از فرزند تا زماني است که ازدواج نکند ، چنانچه مادر با مردي غير از پدر کودک ازدواج کند و پدر زنده باشد ، حق سرپرستي مادر از بين مي رود . فقهاي اماميه بر اين حکم ادعاي اجماع کرده (42) ، و مذاهب چهارگانه اهل سنت هم اتفاق نظر دارند (43) . مستند اين حکم رواياتي است که از طريق شيعه و سني نقل شده و مضمون همه آنها دلالت دارد که مادر مادامي که ازدواج نکرده براي سرپرستي از کودک شايسته تر است ، مگر اينکه پدر فوت کرده باشد ، در اين صورت ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نيست (44) .

لازم به ذکر است که مذاهب چهار گانه اهل سنت ازدواج مادر را اگر با يکي از محارم کودک مثل عمو باشد ، مسقط حق حضانت ندانسته اند (45) .

حال اگر مادر از شوهر خود طلاق بگيرد و عده را سپري کند ، آيا حق حضانت به او بر مي گردد ؟ آراء فقها در اين مورد مختلف است .

شيخ طوسي در خلاف (46) و مبسوط (47) ، علامه در قواعد (48) ، شهيد ثاني (49) ، صاحب حدائق (50) و از فقهاي معاصر امام خميني (51)بر اين باورند که حق حضانت پس از طلاق مادر به او بر مي گردد . اما ابن ادريس (52) ، صاحب رياض (53)و از فقهاي معاصر آيه الله خويي (54) قائل به برنگشتن اين حق شده اند.

دليل گروه اول وجود مقتضي و رفع مانع است ، يعني اقتضاي حق حضانت در مادر هست ، مانع هم که ازدواج بود بر طرف شده ، پس حق او بر مي گردد و شايستگي حضانت از کودک را دارد (55)؛ و آنها که گفته اند حق حضانت پس از طلاق بر نمي گردد به اصل استصحاب استناد کرده و بازگشت حق حضانت را به مادر ، محتاج دليل دانسته اند (56) .

صلاحيت اخلاقي ؛ اين شرط را برخي از فقها تحت عنوان عدالت و برخي تحت عنوان امين بودن و فقهاي اهل سنت با عناوين عفت ، امانت ، فاسق نبودن و … آورده اند .

شيخ طوسي (57) يکي از شرايط سرپرست کودک را عدالت دانسته و علامه در قواعد عدالت را شرط ندانسته است (58) .

شماري از فقيهان گفته اند که عهده دار امر حضانت بايد فاسق نباشد ولي عدالت شرط نيست (59) .

صاحب حدائق گفته است عهده دار امر حضانت بايد امين باشد ، زيرا کسي که امانتدار نباشد ، شايستگي براي حضانت کودک ندارد (60) .

فقهاي اهل سنت هم در اين باره آراء مختلفي دارند . حنفيه گفته اند که عهده دار امر حضانت فاسق نباشد ، شافعيه گفته اند که امانتدار باشد و مالکيه امانت در دين را شرط دانسته اند (61) . از مجموع آراء فقها شيعه و سني مي توان عنوان صلاحيت اخلاقي را انتزاع کرد . ظاهراً شرط عدالت دليل خاصي ندارد ، آنچه اهميت دارد اين است که سرپرست کودک صلاحيت اخلاقي براي نگهداري و تربيت از بچه را داشته باشد و مصالح او را در نظر بگيرد .

مقيم بودن ؛ برخي از فقها گفته اند که مادر وقتي عهده دار حضانت از کودک مي شود بايد در محلي ثابت ساکن باشد ، يعني کودک را به مسافرت نبرد .

آراء فقها در اين باره مبهم و متفاوت است ، شيخ طوسي در مبسوط گفته است : اگر مادر فرزند را به جايي ببرد که نماز شکسته شود ، حق حضانت او ساقط مي شود (62) ؛ و هم او گفته است که اگر سفر مادر از روستا به شهر باشد ، او براي نگهداري سزاوارتر است و اگر سفر وي از شهر به روستا باشد پدر شايسته تر است ، زيرا که آموزش در روستا کمتر از شهر است (63) .

غالب فقهاي اهل سنت هم گفته اند مادر نمي تواند کودک را به سفر ببرد ، و اگر بخواهد مسافرت کند بايد بچه را نزد ولي او بگذارد (64) .

صاحب جواهر اساساً اين شرط را جزء شرايط عهده دار حضانت از کودک نمي داند ، و معتقد است اطلاق ادله حضانت شامل اين شرط نمي شود (65) .

نگهداري و سرپرستي از کودک پس از انحلال نکاح

جدايي پدر و مادر از فرزند گاهي به سبب طلاق است گاهي مرگ . ( مرگ پدر ، مرگ مادر ، مرگ پدر و مادر ) .

سرپرستي از طفل در صورت جدايي پدر و مادر به سبب طلاق :

آراء فقها در اين مسأله مختلف ، و اختلاف نظر آنها ناشي از اختلاف در ادله است .

آراء فقها در اين باره عبارتست از :

الف ) نظر مشهور فقها بر اين است که نگهداري از فرزند پسر تا دوسال و فرزند دختر تا هفت سال به عهده مادر است و پس از آن نگهداري هر دو وظيفه پدر است (66) . اين نظر مبناي حقوق مدني ايران است (67) .

فقيهاني که اين نظر را پذيرفته اند عبارتند از شيخ طوسي در نهايه (68) ، ابن ادريس (69) ، محقق حلي (70) ، علامه حلي (71) ، فخرالمحققين (72) ، شهيد اول (73) ، قاضي ابن براج (74) ، صاحب رياض (75) ، صاحب حدائق (76) ، صاحب جواهر (77) و امام خميني (78) .

مستند اين رأي اجماع (79) ، و جمع بين رواياتي است که دلالت دارد فرزند تا دو سال در اختيار مادر و رواياتي که مي گويد تا هفت سال ، و رواياتي که پدر را نسبت به تربيت پسر ، و مادر را تا هفت سال به تربيت دختر شايسته تر مي داند (80) .

نظر ديگري بين فقها مطرح است که سرپرستي از فرزند در دوران شيرخوارگي با مادر و پس از آن ، نگهداري فرزند پسر به عهده پدر ، و فرزند دختر تا 9 سالگي به عهده مادر است . قائلين اين ديدگاه ، شيخ مفيد ، سلار و قاضي ( به تقل از صاحب جواهر ) هستند (81) .

بعضي هم گفته اند که مادر براي نگهداري از فرزند پسر تا هفت سال و براي فرزند دختر تا سن بلوغ سزاوارتر است و چنانچه پس از گذشتن هفت سال فرزند پسر به حد تميز نرسيده باشد همچنان در حضانت مادر مي ماند . قائلين اين قول ابن جنيد (82) و و شيخ طوسي در مبسوط و خلاف هستند (83) .

مادر تا دو سالگي اگر بخواهد حق سرپرستي از فرزند را دارد و بهتر است کودک تا هفت سالگي اعم از اينکه پسر يا دختر باشد در حضانت مادر باقي بماند (85) .

فقهاي اهل سنت به طور کلي مادر را براي حضانت از فرزند شايسته تر مي دانند مبناي نظر آنان علاوه بر روايات ، مهرباني و شفقت کودک به مادر است (86) .

ب . سرپرستي کودک در صورت مرگ يکي از پدر و مادر

فقهاي اماميه اتفاق نظر دارند که با مرگ هر يک از پدر و مادر نگهداري و سرپرستي کودک به ديگري منتقل مي شود ، حتي اگر مادر ازدواج کرده و يا پدر وصي و قيم معين کرده باشد . علامه در ارشاد گفته است : « در صورتي که پدر کودک فوت کرده باشد ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نيست (87) .»

شهيد ثاني هم گفته است : « مانعيت ازدواج مادر از سرپرستي کودک در صورتي است که پدر طفل ، حيات داشته باشد (88) .»

قانون مدني ايران هم به اين دو نکته اشاره کرده و گفته است : « در صورت فوت يکي از ابوين حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود ، هرچند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين کرده باشد (89) .»

در ميان فقهاي اهل سنت اتفاق نظر است که پس از مادر ، مادر مادر و پس از او اقارب اناث مادري مانند خاله و عمه به حضانت از طفل سزاوارترند (90).»

حنفيان برآنند که : حضانت از بچه حق خويشان مادري کودک است و سزاوارترين افراد در امر حضانت ، مادر است ، خواه در نکاح پدر کودک باشد يا نباشد (91) .

ج . سرپرستي کودک در صورت فوت پدر و مادر

اکثر فقهاي اماميه بر اين عقيده اند که در صورت فوت پدر و مادر سرپرستي و حق حضانت با جد پدري کودک است ، زيرا که جد پدري نسبت به امور مالي و غير مالي بر فرزند فرزند ولايت دارد (92) .

اما در صورتي که جد پدري در قيد حيات نباشد ، آراء متفاوتي از فقها رسيده است که آيا سرپرستي و حضانت به ترتيب طبقات وارثان است يا اينکه وظيفه وصي پدر يا جده پدري است ؟ صاحب جواهر گفته است که در صورت فقدان جد پدري ، وصي پدر يا وصي جد پدري به امر حضانت طفل سزاوارتر است (93) و پس از او خويشان طفل به ترتيب طبقات ارث و پس از آنها حاکم و بعد از او ، همه مسلمين از باب واجب کفايي بايد عهده دار حضانت طفل شوند (94) . صاحب جواهر اين نظر را تقويت کرده و در آخر با لفظ « والله العالم » در آن ترديد کرده است (95) . ابوعلي از فقهاي شيعه گفته است که مادر مادامي که شوهر نکرده شايسته ترين فرد براي سرپرستي از طفل ، و پس از او فاميل مادري از فاميل پدري براي حضانت سزاوارترند ، دليل او روايتي است از پيامبر (ص) که در مورد سرپرستي دختر حمزه سيدالشهداء فرمودند : طفل را به خاله اش بدهيد و اضافه کردند : « الخاله والده (96).»

امام خميني در اين باره گفته است : در صورت فقدان پدر و مادر ، حضانت حق جد پدري است ، و در صورت نبودن او وصي پدر و وصي جد پدري و پس از آنها حضانت از طفل به عهده خويشان کودک به ترتيب طبقات ارث است و چنانچه صاحبان حق حضانت ، متعدد و در يک رتبه قرار گيرند ، بين آنها قرعه زده مي شود (97) .

فقهاي اهل سنت در اين باره گفته اند : « سرپرستي به کسي مي رسد که از لحاظ توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوي باشند کسي که بزرگتر است مقدم است (98).»

ادله روايي حضانت

در مسأله حضانت روايات از لحاظ دلالت بر شايستگي و سزاوارتر بودن هر يک از پدر و مادر نسبت به سرپرستي و نگهداري از کودک مختلف است ، اين روايات را مي توان به پنج دسته تقسيم کرد :

رواياتي که دلالت دارد مادر به طور مطلق براي سرپرستي کودک سزاوارتر است ، در اين مورد روايتي است که از طريق شيعه و سني در مورد قضاوت پيامبر (ص) درباره دختر حمزه سيدالشهداء نقل شده است که حضرت فرمودند : دختر حمزه را به خاله اش بدهيد و اضافه کردند « الخاله والده » خاله به منزله مادر است (99) .

رواياتي که به اولويت مادر تا ازدواج نکرده است دلالت دارد .

الف ) روايت مرسله اي است که منقري نقل کرده ، قال : « سئل ابو عبدالله (ع) عن الرجل يطلق امرأته و بينهما و لد أيهما أحق بالولد ؟ قال المرأه أحق بالولد ما لم تتزوج » (100) .

اين رأي به شيخ صدوق (ره) و ابوعلي نسبت داده شده است (101) .

ب ) روايت ديگري که از طريق عامه نقل شده ، مضمون روايت چنين است : زني نزد پيامبر (ص) آمد و به آن حضرت عرض کرد : اين فرزند من است که آن را در شکم خود پرورش و از پستان خود شير داده و در دامن خود پرورانده ام ، پدرش مرا طلاق داده و مي خواهد او را از من بگيرد ، حضرت فرمود : « أنت أحق به مالم تنکحي » تو نسبت به فرزندت مادامي که ازدواج نکرده اي سزاوارتري (102) .

ج ) روايت ديگري است که از طريق عامه نقل شده ،پيامبر (ص) فرموده : « الأم أحق بحضانته ابنها ما لم تتزوج » مادر مادامي که ازدواج نکرده به حضانت از فرزند سزاوارتر است .

رواياتي که بيانگر شايسته تر بودن پدر به نگهداري و سرپرستي است ، چه در دوران شيرخوارگي و چه بعد از آن . از جمله روايت فضيل بن يسار از امام صادق (ع) : « أيما امرأه حره تزوجت عبداً فولدت اولادا فهي أحق بولدها منه و هم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الأب (103).» اگر زن آزاده اي با بنده اي ازدواج کند و صاحب فرزنداني شود ، آن زن نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند ، اما اگر بنده (پدر) آزاد شود او نسبت به فرزند سزاوارتر است ، به خاطر پدر بودنش (104) .

رواياتي که دلالت دارد پدر بعد از دوران شيرخوارگي کودک ، نسبت به او سزاوارتر است :

الف ) روايت داود بن الحصين از امام صادق (ع) : « والوالدات يرضعن اولاد هن ، قال مادام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسويه ، فالأب أحق به من الام ، فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبه … (105) .»

ب ) روايتي است از أبي الصباح کناني ، از امام صادق (ع) : « اذا طلق الرجل المرأه و هي حبلي ، انفق عليها حتي تضع حملها و اذا وضعته ، اعطاها أجرها ، و لا يضارها الا أن يجد من هو أرخص اجراً منها ، فان هي رضيت بذلک الأجر فهي أحق بابنها ، حتي تفطمه (106).»

دسته ديگري از روايات است که دلالت دارد مادر تا هفت سال از هر کس ديگري براي نگهداري از کودک شايسته تر است :

الف ) روايتي است از ايوب ابن نوح که مي گويد : « نامه اي با بشربن بشار به امام هادي (ع) نوشتم که مردي با زني ازدواج کرده و صاحب فرزندي شده است و سپس از او جدا شده ، چه وقت مي تواند بچه را از او بگيرد ، حضرت در پاسخ او نوشت زماني که کودک هفت ساله شود (107).»

ب ) روايت ديگري است از همان راوي ، مي گويد : « کتب اليه بعض اصحابه ، کانت لي امرأه ولي منها ولد وخليت سبيلها ، فکتب : المرأه أحق بالولد إلي أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأه » (108) .

نقد و بررسي رأي مشهور فقها

از بررسي مجموع روايات و آراء فقها در مسأله حضانت به دست مي آيد که در نگهداري کودک از بدو تولد تا دو سالگي که دوران شيرخوارگي کودک است ، همه فقها اعم از شيعه و سني به اولويت مادر اتفاق نظر دارند ، بنابر اين اگر بخواهيم اصلي را براي حضانت فرزند تأسيس کنيم ، برابر قاعده بايد اصل را در نگداري از فرزند با مادر بدانيم ؛ و اين منافاتي با ولايت قهري پدر بر فرزند ندارد ، زيرا ولايت پدر بيشتر ناظر به امور مالي و ازدواج و نفقه و امثال آن است که ادله دلالت بر آن دارد .

مشهور فقها گفته اند مادر تا دو سال نسبت به سرپرستي کودک و اگر دختر باشد تا هفت سال اولويت دارد ، رأي مشهور بنابر نظر صاحب جواهر اجماع امت و جمع بين روايت است ، رواياتي که دلالت بر شايستگي مادر تا دو سال ( دوران شيرخوارگي ) و رواياتي که تا هفت سال حق سرپرستي را به مادر داده اند (109) .

برخي از فقها به اين جمع ايراد گرفته اند و گفته اند : قول مشهور فقها که مستند به جمع روايات است ، دليلي از شرع و عرف ندارد . فقها به اين جمع ، جمع اعتباطي مي گويند (110) ، و علاوه بر آن لفظ ولد در روايات اعم از دختر و پسر است ، و ديگر آنکه اين رأي با رواياتي که مادر را تا نه سالگي يا سن بلوغ سزاوارتر مي داند ، معارض است .

مستند ديگر قول مشهور ، اجماع است که با اختلاف آراء فقها نمي تواند مورد قبول باشد ، در اين باره يکي از فقهاي معاصر مي گويد : اين اجماع مدرکي است ، و ارزش فقهي ندارد (111) .

صاحب مسالک در اين باره گفته است : « اختلف الفقهاء في مستحق الحضانه من الأبوين لاختلاف الاخبار – اي النصوص – و في بعضها أن الأم أحق بالولد مطلقاً ما لم تتزوج ،و في بعضها أنها احق به الي سبع سنين ، و في آخر الي تسع ،و في بعضها أن الأب احق به ، وليس في الجميع فرق بين الذکر و الأنثي … و ليس في الباب خبر صحيح ، بل هي بين ضعيف و مرسل و موقوف (112). »

بنابراين ، قول مشهور فقها بدون اشکال نيست و مستندات آن قابل خدشه است ، اين حکم بررسي مجددي را مي طلبد .

ملاکات اولويت مادر در حضانت

از تعليلي که پيامبر در داستان سپردن دختر حمزه سيدالشهداء به خاله اش کردند که رمودند : « الخاله والده » مي توان به دست آورد که علت مقدم داشتن خاله نسبت به ساير اقوام کودک ، رحم وشفقت مهرباني بر کودک است و اين معنا نوعاً در مادران بيشتر ديده مي شود .

در معنايي که براي حضانت شده است تربيت ، مراقبت و حفظ مصلحت کودک از ارکان حضانت محسوب مي شود ، با توجه به عدم مسؤليت مادر نسبت به تأمين هزينه زندگي او وقت بيشتري براي سرپرستي و مراقبت و تربيت فرزند دارد .

از دلالت صريح روايات بر اولويت مادر در اين شيرخوارگي « اصل حضانت ، حق مادر است » را مي توان تأسيس کرد ، اين حق در موارد شک ، ابقاء مي شود ( مورد شک مستند مشهور فقها است که در آن خدشه شد . )

توصيه هاي اکيد قرآن کريم بر حفظ مصالح مادر و کودک و معصومين (ع) در سپردن فرزند به مادر و سيره عقلا و عرف عامه ، بيانگر اولويت مادر در امر حضانت از فرزند است .

ادله اي که شرايط حضانت از آن استفاده مي شود ، به طور کلي منصرف به مادر است ، و اين مي رساند که مادر در ابتدا به حضانت از کودک سزاوارتر است .

لازم به ذکر است در تربيت فرزند اعم از دختر يا پسر ، پدر نقش اساسي و سازنده دارد ، و فقدان هر يک از پدر و مادر در زندگي کودک ، موجب نابساماني هايي مي شود ، اما در مقام انتخاب يکي از پدر و مادر ، مادر به جهت رحم و شفقت بيشتر و حرص و علاقه اي که در حفظ و نگهداري فرزند دارد چنانچه شرايط اهليت را دارا و داوطلب اين کار باشد براي سرپرستي شايسته تر است .

منابع:

پاورقي ها :

استاديار دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران شمال .

قرآن کريم به صراحت فرموده است : « ولا تضار والده بولدها » مادر نبايد از بابت شير دهي به فرزند متحمل ضرر شود ، و اين ضرر مالي نيست .

تأمين نفقه کودک توسط مادر ، در فقدان پدر و جد پدري در باب نفقه اقارب در کتب فقهي آمده است .

يادداشت ها :

1. دکتر ابراهيم انيس ، و … ، فرهنگ المعجم الوسيط ، انتشارات دارالدعوه ، استانبول ترکيه .

2. همان مرجع .

3. فخرالدين الطريحي ، مجمع البحرين ، ج 6 ، ص 237 ، انتشارات مرتضوي ، تهران .

4. مسالک الافهام ، ج 1 ، ص 581 ، چاپ سنگي .

5. ج 2 ، ص 568 ، انتشارات استقلال .

6. جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 300 ، انتشارات اسلاميه .

7. همان مرجع .

8. مسالک الافهام ، ج 1 ، ص 584 ، چاپ سنگي .

9. السرائر ، ص 457 ، ج 19 – الينابيع الفقيهه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد .

10 . الکافي ، ابو الصلاح حلبي ، ص 316 ، انتشارات امام امير المومنين ، اصفهان .

11 . تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 312 .

12 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر ، قم .

13 . الفقه الاسلامي و ادلته ، وهبه الزحيلي ، ج 7 ، ص 703 .

14 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 72 ، موسسه نشر اسلامي .

15 . فرهنگ معين ، آغوز اولين شيري است که مادر به نوزادش مي دهد . دکتر محمد معين .

16 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالکلام ، ج 31 ، ص 273 ، انتشارات اسلاميه .

17 . شهيد ثاني ، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه ، ج 5 ، صص 453 و 454 .

18 . همان مرجع .

19 . با تلخيص و اضافه از مقاله ابوالقاسم گرجي در فصل نامه حق از منشورات دادگستري جمهوري اسلامي ايران ، شماره يکم ، سال 1364 .

20 . وسائل الشيعه ، باب 81 از ابواب احکام اولاد ، حديث 6 ، انتشارات اسلاميه .

21 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالکلام ، ج 31 ، ص284 ، انتشارات اسلاميه .

22 . رياض المسائل ، ج 2 ، ص 163 ، چاپ سنگي ، مؤسسه آل البيت .

23 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر ، قم .

24 . سيد حسن امامي ، حقوق مدني ، ج 5 ، ص 192 . مؤلف اين مطلب را به شهيد ثاني در مسالک نسبت داده است .

25 . قانون مدني ( ماده 1198 ) و ( ماده 1172 ) .

26 . وهبه الزحيلي ، الفقه الاسلامي و ادلته ، ج 7 ، ص 733 .

27 . همان مرجع .

28 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الکلام ، ج 31 ، صص 286 و 288 .

29 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، صص 90 تا 94 .

30 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالکلام ، ج 31 ، ص 287 ، انتشارات اسلاميه .

31 . مسالک الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي .

32 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 91 ، مؤسسه نشر اسلامي .

33 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج4 ، صص 596 و 597 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي .

34 . شهيد ثاني ، مسالک الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي .

35 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 91 ، مؤسسه نشر اسلامي .

36 . جواهرالکلام ، ج 31 ، ص 288 ، انتشارات اسلاميه .

37 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 92 ، مؤسسه نشر اسلامي .

38 . همان مرجع .

39 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 287 ، انتشارات اسلاميه .

40 . همان مرجع .

41 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، ص 501 و 502 .

42 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 289 ، انتشارات اسلاميه .

43 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، صص 501 و 502 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي .

44 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الکلام ، ج 31 ، صص 289 و 290 .

45 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، صص 501 و 502 ، انتشارذات دارالاحياء التراث العربي .

46 . ج 3 ، ص 84 ، انتشارات دائره المعارف الاسلاميه .

47 . ج 6 ، ص 41 ، انتشارات مرتضوي ، تهران .

48 . ج 19 ، ص 660 ، الينابيع الفقهيه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد .

49 . اللمعه الدمشقيه ، ج 5 ، ص 463 . تصحيح و تعليق سيد محمد کلانتر ، انتشارات جامعه النجف الدينيه .

50 . حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 92 ، مؤسسه نشر اسلامي .

51 . تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 313 ، انتشارات اسماعيليان .

52 . السرائر ، ص 457 ، ج 19 ، سلسله الينابيع الفقهيه .

53 . رياض المسائل ، ج 1 ، ص 192 ، چاپ سنگي .

54 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر – قم .

55 . شهيد ثاني ، اللمعه الدمشقيه ، ج 5 ، ص 463 ، تصحيح و تعليق سيد محمد کلانتر ، انتشارات جامعه النجف الدينيه .

56 . همان مرجع .

57 . المبسوط ، ج 6 ، ص 40 ، انتشارات مرتضوي ، تهران .

58 . ج 19 ، ص 661 ، الينابيع الفقهيه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد .

59 . شهيد ثاني ، مسالک الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي .

60 . حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 93 . صاحب حدائق اين شرط را از شيخ طوسي در مبسوط و علامه در قواعد نقل کرده است .

61 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، صص 501 و 502 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي .

62 . ج 6 ، ص 40 ، انتشارات مرتضوي ، تهران .

63 . همان مرجع .

64 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج4 ، صص 600 و 602 .

65 . جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 289 ، انتشارات اسلاميه .

66 . همان مرجع ، ص 290 .

67 . حقوق مدني ، ماده 1169 .

68 . ج 18 ، ص 126 ، الينابيع الفقهيه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد .

69 . السرائر ، ج 19 ، ص 459 ، الينابيع الفقهيه .

70 . مختصر النافع ، ص 194 ، انتشارات مؤسسه مطبوعات ديني .

71 . قواعد الاحکام ،ج 19 ، ص 660 ، الينابيع الفقهيه .

72 . ايضاح افوائد ، ج 3 ، صص 264 و 265 .

73 . اللمعه الدمشقيه ، شهيد اول ، ص 203 ، انتشارات دارالناصر .

74 . المذهب ، ج 18 ، ص 204 ، الينابيع الفقهيه .

75 . رياض المسائل ، ج 2 ، ص 162 ، چاپ سنگي مؤسسه آل البيت .

76 . حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 88 .

77 . جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 290 .

78 . تحريرالوسيله ، ج 2 ، صص 312 و 313 .

79 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 88 . صاحب جواهر نيز از غنيه در اين مورد نقل اجماع کرده است . ج 31 ، ص 290 .

80 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 291 .

81 . همان مرجع .

82 . ابن جنيد اسکافي ، فتاوي ابن جنيد ، جمع آوري شيخ علي پناه اشتهاردي ، مؤسسه نشر اسلامي .

83 . جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 291 .

84 . همان مرجع .

85 . آيت الله خويي ، منهاج الصالحين ، ج 2 ص 285 ، انتشارات مهر – قم .

86 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، صص 594 و 598 .

87 . ارشاد الاذهان ، کتاب نکاح ، جزء سوم ، ص 461 ، الينابيع الفقهيه .

88 . مسالک الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي .

89 . ماده « 1171 » قانون مدني .

90 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، صص 499 و 500 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي .

91 . همان مرجع .

92 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 295 ، انتشارات اسلاميه .

93 . همان مرجع .

94 . همان مرجع ، ص 297 .

95 . همان مرجع .

96 . وسائل الشيعه ، باب 73 از ابواب احکام اولاد ، حديث 4 .

97 . تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 313 .

98 . وهبه الزحيلي ، الفقه الاسلامي و اذلته ، ج 7 ، ص 724 .

99 . وسائل الشيعه ، باب 73 ار ابواب احکام اولاد ، حديث 4 ، انتشارات اسلاميه .

100. وسائل الشيعه ، باب 81 از ابواب احکام اولاد ، حديث 4 .

101. شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الکلام ، ج 31 ، ص 291 .

102. همان مرجع به نقل از سنن بيهقي ، ج 8 ، ص4 .

103. وسائل الشيعه ، باب 73 از ابواب احکام اولاد ، حديث 1 .

104. وسائل الشيعه ، باب 73 از ابواب احکام اولاد ، حديث 1 .

105. وسائل الشيعه ، باب 81 از ابواب احکام اولاد ، حديث 1 ، انتشارات اسلاميه .

106. همان مرجع حديث .

107. همان مرجع ، ص 192 ، حديث 7 .

108. همان مرجع ، حديث 6 .

109. روايت ايوب بن نوح دلالت بر اولويت مادر تا هفت سال به طور مطلق دارد ؛ و روايت داود بن الحصين به صراحت بر تساوي حق حضانت پدر و مادر در دوران شيرخوارگي و اولويت پدر پس از آن دلالت دارد .

110. محمد جواد مغنيه ، فقه الامام جعفر صادق ، ج 5 ، ص 303 ، انتشارات انصاريان .

111. سيد محمد موسوي بجنوردي .

112. مسالک الافهام ، شهيد ثاني ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي .
نويسنده : دکتر فاطمه مير شمسي

منبع:بانک مقالات حقوقي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان