بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,939

سلسله گفتارهاي حقوق خانواده-قسمت اول

  1390/2/15
خلاصه: سلسله گفتارهاي حقوق خانواده-قسمت اول
با اينکه بيشتر آثار نکاح بوسيله قانون معين ميشود و زوجيت رابطه حقوقي خاصي است که اشخاص نمي توانند شرايط و نظام آنرا به هم بزنند بايد پذيرفت که به هر حال نکاح عقد است و بايد شرايط اساسي کليه عقود را که قانونگذار در ماده 190 قانون مدني برشمرده است، داشته باشد.
** قصد و رضاي باطني
زن و شوهر بايد قاصد و راضي باشند. بنابراين اگر عقد در حال مستي يا بيهوشي واقع شود يا در اثر اشتباه، مفاد قصد يکي از طرفين با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراين نکاح در حال مستي يا از روي شوخي يا نکاح مجنون که بوسيله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است.
هم چنين اگر زن و مردي به واقع اراده زناشويي نداشته باشند و به منظور فرار از اجراي پاره اي مقررات يا بدست آوردن بعضي امتيازها بطور صوري ازدواج کنند اين نکاح باطل و بي اثر است. اثبات صوري بودن نکاح امري دشوار است اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها يا نوشته هاي طرفين آشکار شود که آنچه واقع شده تصنعي بوده و طرفين قصد ايجاد رابطه زوجيت را نداشته اند، بايد پذيرفت که عقدي بوجود نيامده و رابطه زوجيت نيز شکل نگرفته است.
اگر مرد يا زن در اثر تهديد طرف ديگر يا اشخاص خارجي مجبور به نکاح شده باشد، عقد نافذ نيست. يعني شخص مکره مي تواند پس از بر طرف شدن اجبار آنرا تنفيذ يا رد کند. چنانکه ماده 1070 قانون مدني در اين خصوص مقرر داشته است:'' رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است...''؛ مگر اينکه به درجه اي از شدت برسد که امکان تصميم گرفتن از مکره را سلب کند. براي مثال ، اگر کسي ديگري را شکنجه دهد يا با استفاده از وسايل علمي به خواب مصنوعي ببرد و در اين حال عباراتي را مبني بر رضايت به نکاح به وي تلقين کند، در چنين شرايطي عقد باطل است و رضاي بعدي مکره نيز آن را اصلاح نميکند.
** ضرورت اعلام اراده
وجود اراده در نکاح يا ديگر قراردادها به تنهايي کافي براي تحقق قرارداد نيست، بلکه اراده بايد بيان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نکاح است. علاوه بر اين موضوعاتي از قبيل : کفايت يا عدم کفايت نوشته در نکاح، عربي بودن صيغه نکاح، ماضي بودن آن، تقدم ايجاب و قبول و توالي آنها، جايگاه قانوني و شرايط تنظيم سند رسمي براي ازدواج از جمله نکات درخور توجهي است که در اين موضوع مورد بحث و بررسي قرار خواهند گرفت.
** نحوه اعلام اراده
در نکاح مانند ساير قراردادها اراده باطني براي تحقق عقد کافي نيست بلکه اراده بايد بوسيله الفاظي که صريح در بيان مقصود باشد اعلام شود. ماده 1062 قانون مدني در اين باره بيان داشته است: '' نکاح واقع ميشود به ايجاب و قبول با الفاظي که صريحاً دلالت بر ازدواج نمايد''. لذا اجماع فقها بر اين مستقر است که نکاح معاطاتي (يعني نکاحي که در آن صرفاً به اعلام اراده و توافق طرفين بسنده شده و فاقد ايجاب و قبول لفظي باشد) باطل است، دقيقاً بر خلاف ساير معاملات و قراردادها که معاطات در آن راه دارد مانند بيع معاطاتي که به مجرد حصول توافق طرفين در مبيع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نياز به استعمال ايجاب و قبول لفظي بيع واقع شده است.
از لزوم صريح بودن ايجاب و قبول بايد نتيجه گرفت که عقد نکاح تشريفاتي است و تنها با الفاظ خاص منعقد مي شود، زيرا الفاظ فقط وسيله بيان اراده است و به خودي خود تاثيري در وقوع و نفوذ عقد ندارد.
** اعتبار عربي بودن
آيا در نکاح بايد الزاماً ايجاب و قبول به زبان عربي انجام شود يا آنکه به هر زبان ديگري مي توان عقد را منعقد ساخت؟
عده زيادي از فقها براين باورند که چنانچه انجام نکاح به لفظ عربي ميسر و مقدور باشد در اين صورت الزاماً بايد به زبان عربي صورت گيرد و حتي در صورت آشنايي به زبان عربي انجام نکاح به الفاظ ديگر باطل است. دلايل اين گروه از قوت چنداني برخوردار نيست بلکه بيشتر با توجه به اهميت موضوع جنبه احتياطي داشته است لذا اغلب فقها به عدم لزوم عربيت در صيغه نکاح فتوا داده اند. قانون مدني نيز عربيت را در بيان صيغه نکاح شرط ندانسته است.
** اعتبار صيغه خاص
** الفاظ مورد اتفاق فقها در مورد ازدواج دائم لفظ زوجتک و انکحتک مي باشد.
** لزوم تقدم ايجاب بر قبول
از قانون مدني چنين ضرورتي استنباط نمي شود. مشهور فقيهان نيز بر اين نظراند و عقد نکاح را با وجود تقدم قبول بر ايجاب صحيح مي دانند. بايد توجه داشت که ايجاب و قبول فاعل مخصوصي ندارد بلکه هر کس که مبادرت به اظهار قصد کند فاعل ايجاب است خواه زن باشد يا مرد.
*وسابل اعلام اراده
در قسمت بالا در خصوص الفاظ که يکي از وسابل اعلام اراده محسوب ميشود بحث کرديم حال سئو ال اين است آيا طرفين ميتوانند به وسيله اي غير از الفاظ مثلا از طريق نوشته،کتابت و يا اشاره مبادرت به انعقاد نکاح نمايند
فقه
فقهاي اسلام اعم از شبعه و سني معمولا نوشته را براي انعقاد نکاح کافي نميدانند با اين استدلال که نوشته در بيان مقصود صراحت نداردو آنچه اصل در بيان مقصود است واز نظر دلالت بر مقاصد اقوي است للفظ مي باشداما بعضي از فقهاي معاصر در رد نظريه فوق قائلند نوشته به هيچ وجه کنايه نيست و بر فرض اينکه کنايه باشد اگر به وضوح دلالت برقصد نکاح نمايد مانعي براي قبول ان در انعقاد نکاح وجود ندارد
قوانين موضوعه
ظاهر قانون مدني اين است که مطابق نظر فقهااستعمال الفاظدر نکاح لازم و ضروري است و اگر مقيد به تفسير لفظي باشيم اين قول اقوي است اما با توجه به اهميت برتر اسنادکتبي نسبت به موارد شفاهي و همچنين عرف جاري مي توان نوشته اي راکه صريحا دلالت بر قصد نکاح نمايد به منزله لفظ دانست لذا طرفين مي توانند به وسيله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمايند حتي مطابق ماده 1066 قانون مدني ''هر گاه يکي از طرفين يا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نيز واقع ميشود مشروط براينکه به طور وضوح حاکي از انشاي عقد باشد''
توالي عرفي بين ايجاب و قبول
دليل لزوم توالي بين ايجاب و قبول تنها مختص نکاح نيست در ساير قراردادها نيز اين توالي شرط است مقصود از توالي چنانکه فقها ي اماميه گفته اند ان است که فاصله بين ايجاب و قبول از حد متعارف بييشتر نباشدپس توالي چنانگه ماده 1065 قانون مدني به ان اشاره مي کند*يک امر عرفي است ومعني ان اين نيست که هيچ فاصله زماني ،و لو کوتاه ،بين ايجاب و قبول نبايد وجود داشته باشد لذا قبول بايد در زماني گفته شود که عرف ان را متوالي و مربوط به ايجاب بداند بعضي گفته اند توالي بين ايجاب و قبول در صورتي محقق مي شود که قبول در مجلس عقد و پيش از جدايي دو طرف يا اشتغال آنان به کار ديگر گفته شود زيرا مجلس عقد در حکم جريان ان است ولي پس از جدايي دو طرف ايجاب باطل مي شود اين نظر در بسياري موارد با ديد عرف سازگار است.
عقد مکاتبه اي وتلفني
بعضي از فقيهان اتحاد مجلس ايجاب و قبول را از شرايط درستي عقد شمرده اند يعني هر گاه طرف قبول در مجلس ايجاب حاضر نباشد وبا اگاه شدن از ايجاب ان را بپذيردنکاح واقع نمي شود ولي همانطور که استاد کاتوزيان قائلند نه تنها در قانون محملي ندارد در فقه نيز مورد انتقاد قرار گرفته است لذا نمي توان عقد بين غائبان را نادرست بر شمرد چنانکه زن و شوهري بوسيله تلفن اراده خود را به هم اعلام کنند ترديد در درستي عقد روانيست
اعلام اراده به وسيله وکيل
در نکاح لازم نيست که اراده به وسيله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طريق نمايندگي صورت پذيرددر حقوق پاره اي از کشورها از جمله فرانسه ،براي اينکه طرفين تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادي در تغيير تصميم داشته باشند،نکاح را يک امر کاملا شخصي تلقي کرده و اعلام بي واسطه اراده ازدواج را ضروري دانسته اند. عيبي که بر اين نظر وارد است همانطور که استاد صفايي قائلند در مواردي که يکي از زوجين به علتي مانند جنگ و مسافرت و بيماري نمي توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگيري مي کند '' قانونگذار ايران براي تسهيل ازدواج به پيروي از فقه اسلامي وکالت رادر اين باب پذيرفته و صريحا مقرر داشته است که ''هر يک از زن ومرد مي تواند برا ي عقد نکاح وکالت به غير دهد''(ماده 1071 قانون مدني)
با اين حال قانونگذار ما نيز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است براي جلوگيري از سوء استفاده وکيل تضمينهاي گوناگون انديشه است از جمله اين که در صورتي که وکالت به طور اطلاق داده شود وکيل نمي تواند موکله را براي خود تزويج کند ،مگر اينکه اين اذن صريحا به او داده شده باشد (ماده 1072 قانون مدني)
حال اگر مردي به طور اطلاق به زني وکالت در ازدواج دهد ايا زن مي تواند خود را به عقد موکل درآورد؟
قانون مدني در اين مورد ساکت است ولي با توجه به ملاک ماده 1072مي توان گفت اختيار وکيل در اين فرض نيز محدود است زيرا فلسفه اي که اقتضاء مي کند وکيل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را براي خود بگيرد همان فلسفه مقتضي است که وکيل ، د رصورتي که زن باشد ،نتواند خودرا به عقد موکلش د رآورد ،مگر اينکه اين اذن صريحا به او داده شده باشد.
نويسنده: دکتر حسن فدايي-استاد دانشگاه-مدير حقوقي موسسه همشهري





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان