بسم الله
 
EN

بازدیدها: 3,052

وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او

  1390/2/3
خلاصه: وکالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او
مقدمه:
يکي از موضوعات مهم ومورد ابتلا که در فقه اسلامي و حقوق مدني مورد بحث و بررسي واقع شده وکالت زوجه در طلاق است. ممکن است ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر يا به صورت قراردادي مستقل شوهر به زن وکالت دهد که از طرف او خود را مطلقه سازد . زوجه براي اينکه به آساني بتواند خود را از قيد يک ازدواج نامناسب رهايي بخشد، مي تواند از طريق شرط ضمن عقد نکاح چنين اختياري را براي خود تحصيل کند. در اين صورت وکالت زن، مادام که ازدواج منحل نشده باقي خواهد ماند. واز انجا که عقد وکالت در اينجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موکل حق عزل وکيل را نخواهد داشت . اين راه حل که در حقوق اسلام و ايران به سود زن پذيرفته شده در واقع، اختيار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودي تعديل مي کند.
قبل از بحث تفصيلي از اين موضوع بجاست مقدمتا از وکالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن مي گوييم. قول مشهور فقهاي اماميه اين است که وکالت در طلاق جايز است، اعم از اينکه موکل در مجلس طلاق(يا در بلد) حاضر يا غايب باشد. در تائيد اين نظر به اطلاق پاره اي روايات واخبار از جمله صحيحه سعيدالاعراج استناد شده و نيز استدلال شده است به اينکه طلاق يک فعل نيابت است و به اصطلاح امروز يک امر کاملا شخصي نيست که مباشرت در آن لازم باشد و به همين دليل به اجماع مي تواند براي طلاق وکيل بگيرد و تفاوتي بين حاضر وغايب از اين لحاظ نيست.
شيخ طوسي و پيروانش برانند که توکيل حاضر حاضر در طلاق جايز نيست و در اين باره به رواين زراره از حضرت صادق (ع) استناد کرده اند که فرمود: لا يجوز الوکاله في الطلاق (وکالت در طلاق جايز نيست). شيخ براي جمع بين اين روايت و روايات ديگري که بر صحت وکالت در طلاق دلالت دارند روايت مزبور را حمل بر حاضر کرده است.
در رد اين استدلال گفته اند: سند اين روايت ضعيف است و از اين رو نمي تواند معارض صحيحه سعيدالاعراج باشد و آن را تخصيص دهد.
بنابر قول شيخ طوسي غيبت با دوري زوج از بلد تحقق مي يابد معهذا صاحب مسالک گفته است : بنابر قول شيخ غيبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق مي يابد اگر چه زوج در بلد باشد. ليکن آنچه از عبارت شيخ بر مي آيد اين است که غيبت از بلد مجوز وکالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد.
قانون مدني از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي کرده مي گويد: ممکن است صيغه طلاق را به توسط وکيل اجرا نمود(ماده1138) . مزيت اين راه حل آن است که اگر شوهر غايب باشد يا حاضر بوده وعربي نداند و بکار بردن صيغه عربي را در طلاق چنامچه اکثر فقهاي اماميه گفته اند، لازم بدانيم يا در اين باره از نظر شرعي احتياط کنيم مي توان براي اجراي صيغه طلاق چنانکه معمول است ، از وکيل استفاده کرد.
پس از مقدمه فوق، اينک وکالت زوجه در طلاق را مورد بررسي قرار مي دهيم. در اين باب نخست از فقه اسلامي (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدني که مبتني بر فقه است سخن مي گوييم (بخش اول). چون در فقه اسلامي علاوه بر توکيل زن در طلاق تفويض طلاق به او يا تخبير نيز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفويض طلاق به زوجه اختصاص مي دهيم.
وکالت زوجه در طلاق
الف-فقه اسلامي
در اين باب نخست فقه اماميه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار مي دهيم.
1-فقه اماميه-در فقه اماميه در خصوص وکالت زوجه در طلاق سه قول ديده مي شود: جواز، عدم جوازو توقف.
اول -جواز-قول مشهور فقهاي اماميه اين است که وکالت زوجه در طلاق جايز است زيرا:
-اولا طلاق فعلي قابل نيابت است واز اعمالي نيست که مباشرت شخص در آن لازم باشد.
-ثانيا زن از لحاظ حقوقي کانل است و مي تواند وکيل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص ديگر) همانطور که مي تواند ساير اعمال حقوقي را انجام دهد و تفاوتي بين زن و اشخاص ديگر در مورد وکالت نيست.
-ثالثا ادله اي که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم مي شوند.
-رابعا بعضي از فقها براي جواز توکيل زن در طلاق به تخبير پيامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال کرده اند: از حضرت باقر (ع) روايت شده است که بعضي از زنان پيامبر هم مي گفتند : محمد تصور مي کند که اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي شود . اين سخن خداي عزوجل را ناخوش آ,د و آيه تخيي را نازل فرمود: يا ايها النبي قل لازواجک ان کنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعکن و اسرحکن سراجا جميلا و ان کنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منکن اجرا عظيما(احزاب 29-28) يعني اي پيامبر به زنانت بگو که اگر زندگي دنيا و زينت آن را مي خواهيد پس بيائيد که شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبي طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگي آخرت را طالبيد پس خدا براي نيکوکاران شما اجري عظيم آماده کرده است. پس از نزول آيه زنان پيامبر (ص ) او را اختيار کردند و به زندگي با پيامبر (ص ) ادامه دادند.
از تخيير نبي (ص ) که در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توکيل زوجه در طلاق استدلال کرده اند ليکن خالي از اشکال نيست زيرا:
اولا ممکن است مقصود اين باشد که هر يک از زنان پيامبر (ص ) که طلاق را اختيار کنند پيامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اينکه آن زن اختيار در اجراي صيغه طلاق داشته باشد.
ثانيا بر فرض اينکه مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد اين امر چنانکه در پاره اي روايات آمده است از خصائص نبي (ص ) بوده است و نمي توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد.
دوم- عدم جواز- قول ديگر از شيخ طوسي است که عدم جواز را به دلائل زير پذيرفته است:
زن که قابل است نمي تواند فاعل باشد . رد اين استدلال بدين گونه است که مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل کافي است. در اينجا زن به اعتبار و حيثيت وکالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حيثيتي ديگر قابل . مغايرت اعتباري در عقود که مرکب از ايجاب و قبول است کافي است چه رسد به ايقاعات مانند طلاق که يک عمل حقوقي يک جانبه است.
- ظاهر قول پيامبر (ص ) . الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا مي کند که توکيل در طلاق مطلقا صحيح نباشد . ليکن وکالت غير زوجه به دليلي بيرون از اين نص از آن خارج شده است. پس وکالت زن بر اصل منع باقي است.
ضعف اين استدلال آشکار است زيرا حديث بر فرض صحت مفيد حصر نيست و بودن اختيار طلاق در دست مرد با تعيين وکيل از جانب او منافات ندارد زيرا وکيل از جانب موکل طلاق مي دهد و عمل وکيل به منزله عمل موکل است . وبر فرض اينکه حديث مفيد حصر باشد ادله اي که وکلاي غير زن را از آن خارج مي کند (و صحت وکالت آنان را اقتضا مي نمايد)
شامل وکالت زن نيز مي گردد.
سوم-توقف – برخي از فقها که نتوانسته اند يکي از دو قول مذکور را بر ديگري ترجيح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از اين دسته است.
2- فقه عامه- آنچه تاکنون گفتيم مربوط به فقه اماميه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توکيل در طلاق را اعم از اينکه وکيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته اند . در عين حال فقهاي حنفي برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد اين توکيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توکيل و تفويض چنانکه در بخش دوم خواهيم ديد آن است که در توکيل نايب (وکيل) اراده موکل را اعلام مي کند و تابع نظر موکل است در حالي که در تفويض شخصي که طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.
ظاهريه بر خلاف اکثر فقهاي عامه بر آنند که توکيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است که اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حکم شرع است و در کتاب و سنت جواز توکيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر ) در طلاق نيامده است به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.
رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توکيل با کتاب و سنت و رواياتي که بر جواز وکالت در طلاق عموما و جواز وکالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.
در قوانين کشورهاي عربي به تبعيت از جمهورفقهاي اسلامي توکيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.
ب قانون مدني
قانون مدني ايران در مورد وکالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي کرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وکالت در طلاق ديده مي شود يکي ماده 1138 ک هوکالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي کند وبه وکالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده 1119 که مربوط به توکيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است . اين ماده که مصوب سال 1313 مي باشد چنين مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترک انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد کند يا سوء رفتاري نمايد که زندگي آنها با يکديگر غير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائي خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدني نيز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 که صريحا نسخ نشده و تا حدي که با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي است به اين مساءله توجه کرده و چنين مقرر داشتهاست:
طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي را که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترک انفاق نموده يا برعليه حيات زن سوء قصد کرده يا سوء رفتاري نمايد که زنگاني زناشوئي غير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعي خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.
تبصره – در مورد اين ماده محاکمه بين زن وشوهر در محکمه ابتدائي مطابق اصول محاکمات حقوقي بعمل خواهد آمد . حکم بدايت قابل استيناف و تميز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امري است که حق استفاده از شر را مي دهد.
چنانکه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تکرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره اي اصلاحات است. در مقايسه بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذکر نکاتي به شرح زير لازم بنظر مي رسد:
1- در ماده 1119 قانون مدني جمله شوهر زن ديگر بگيرد اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده است که زن مي تواند ضمن عقدنکاح يا عقد لازم ديگر که با شوهر منعقد مي کند شرط نمايد که اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وکالت در طلاق داشته باشد اين مثال در ماده 4 قانون ازدواج ديده نمي شود هر چند که قبول آن با توجه به عموم ماده و اينکه مواردي که ذکر شده تمثيلي است، نه حصري و براساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشکالي نداشته است.
2-در ماده 1119 قانون مدني به جاي حکم قطعي مذکور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حکم نهايي بکاررفته است، تا روشن شود که زن فقط پس از طي همه مراحل قانوني و تاييد حکم به وسيله ديوان عالي کشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت مقرر مي تواند خود را به وکالت از شوهر مطلقه نمايد. حکم قطعي در اصطلاح حقوقي به حکمي گفته مي شود که مراحل رسيدگي ماهوي آن پايان يافته، هر چند که تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد. بنابراين فرجام خواهي مانع قطعي بودن حکم نيست و پس از طي مرحله فرجامي حکم به صورت نهايي در مي آيد. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدني ، اصطلاح حکم قطعي بکاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج که حکم را قابل استيناف و تميز دانسته و اينکه در صورت وقوع طلاق قبل از حکم فرجامي نقض حکم نمي تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست که زن بتواند به محض قطعيت حکم وقبل از رسيدگي و صدور حکم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي توان گفت مقصود از حکم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج همان حکم نهايي بوده است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.
3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدني آورده نشده شايد از آنرو که بناي قانون مدني بر ذکر قواعد ماهوي بوده نه قواعد شکلي ، نظير آنچه در تبصره مذکور آمده است. حال ببينيم آيا حکمي که دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدني صادر مي کند قابل استيناف و تميز است يا نه و آيا قاعده راجع به مرور زمان که در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذکر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقي است يا نه.
در مورد سوال اول مي توان گفت: برابر لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب مهر ماه 1358 اين قبيل احکام که صدور آنها امروزه در صلاحيت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجديد نظر است ولي قابل فرجام نمي باشد . ماده12 قانون مذکور چنين مقرر مي دارد: احکام دادگاه در موارد زير قطعي و در ساير موارد قابل تجديد نظر است.
1-در صورتي که حکم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهي در صورت مجلسيد و به امضا مقر مي رسد.
2-در صورتي که طرفين دعوي قبل از صدئر حکم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر کرده باشند.
3-حکم مستند به راي يک يا چند داور يا کارشناس که طرفين کتبا راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند.
4- دعاوي مالي که خواسته دعوي بيش از دويست هزار ريال نباشدو
بند چهارم ماده که مربوط به دعاوي مالي است در مورد دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني مصداق پيدا نمي کند. اما اينگونه دعاوي ممکن است مشمول يکي از بندهاي 1-2و3 ماده 12 باشد. در اين صورت حکم دادکاه برابر قانون قطعي و غير قابل تجديد نظر است. اما اگر حکم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به راي يک يا چند داور يا کارشناس که طرفين راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند و طرفين هم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر نکرده باشند، برابر قاعده کلي مندرج در صدر ماده 12، قابل تجديد نظر وبه ديگر سخن قابل استيناف است. پس قاعده کلي اين است که حکم دادگاه در دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني قابل استيناف است جز در موارد سه گانه اي که ماده 12 لايحه قانوني دادگاههاي مدني خاص استثنا کرده است.
بايد اضافه کرد که اگر در محلي دادگاه مدني خاص تشکيل نشده و دعوي مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لايحه قانوني مذکور در دادگاه عمومي اقامه شده باشد، رسيدگي يک درجه اي و حکم صادر از اين دادگاه غير قابل پژوهش است(ماده2قانون تشکيل دادگاههاي عمومي مصوب مهر ماه 1358).
اما چرا اينگونه احکام غير قابل فرجامند؟ از آنجا که لايحه قانوني مذکور فقط از تجديد نظر سخن گفته و مي توان گفت به طور ضمني فرجام را نفي کرده است و با توجه به اينکه احکام راجع به دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده غير قابل فرجام بوده و اين قاعده تا کنون نسخ نشده است لذا مي توان گفت احکامي که به استناد ماده 1119قانون مدني صادر مي شوند، که مربوط به دسته اي از دعاوي خانوادگي هستند غيرقابل فرجامند. بنابراين نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتي که مربوط به قابل تميز بودن احکام يادشده مي باشد منسوخ است.
در مورد سوال دوم که مربوط به مرور زمان است ممکن است گفته شود که قاعده مندرج در جمله اخير تبصره به قوت و اعتبار خود باقي است زيرا قاعده مزبور با هيچ يک از قوانين بعدي صريحا يا ضمنا نسخ نشده است، اين يک قاعده استثنايي است که اصل غيرقابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي را تخصيص مي دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاريخ وقوع امري که حق استفاده از شرط وکالت را به او مي دهد در دادگاه اقامه دعوي نکند، ديگر دعواي او در دادگاه مسموع نخواهد بود.
ليکن اين نظر قابل ايراد است، زيرا دادگاه مدني خاص نوعي دادگاه شرع است که از مجتهد جامع الشرايط يا منصوب از طرف وي تشکيل شده (ماده1 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص) و ترتيب رسيدگي آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در اين گونه دعاوي مقررنشده است. بنابراين اين حمله اخير تبصره ماده4 قانون ازدواج را بايد منسوخ تلقي کرد.
4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است که زن به موجب شرط ضمن عقد مي تواند خود را به طلاق بائن مطلقه کند ولي در قانون مدني دو کلمه طلاق بائن حذف شده است شايد بدين جهت که بائن يا رجعي بودن طلاق يک حکم يا قاعده امري است که توافق طرفين در آن موثر نيست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي کند، نه اراده طرفين. در باره اينکه چنين طلاقي بائن يا رجعي است بعدا سخن خواهيم گفت.
5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هر دو از شرط وکالت ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته اند . مزيت اينگونه شرط آن است که وکالت را که خود عقدي جايز است تابع غقد لازم قرار مي دهد و مادام که عقد لازمي که شرط وکالت ضمن آن شده است باقي است هيچيک از طرفين نمي تواند وکالت را بهم زند و مخصوصا موکل(شوهر) حق عزل وکيل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است که طريق توکيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذکور نيست بلکه شوهر مي تواند، طبق قواعد عمومي وکالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وکيل خود در طلاق کند، همانطور که مي تواند به شخص ديگري در اين خصوص وکالت دهد. بديهي است که در اين صورت وکالت عقدي جايز است که هر يک از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي تواند هر وقت بخواهد وکيل خود را عزل کند مگر اينکه حق عزل وکيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب کرده باشد(ماده679 قانون مدني).
6- در هر دو ماده ياد شده از وکالت زن با حق توکيل سخن به ميان آمده است. دادن حق توکيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است که زن مي تواند چنانکه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخصديگري وکالت دهد. هر گاه زن حق توکيل نداشته باشد و به تعبير قانون ، وکيل در توکيل نباشد، نمي تواند به ديگري براي اين کار وکالت دهد. برابر ماده 672قانون مدني وکيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وکالت دهد مگر اينکه صريحا يا به دلالت قرائن وکيل در توکيل باشد. بنابراين در صورتي که طرفين درباره حق توکيل، فوت کرده باشند، با توجه به اينکه در عرف امروز زني از شوهر براي طلاق وکالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي کند، بلکه براي اين امر به شخص ديگري وکالت مي دهد مي توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد که حق توکيل به زن داده شده است. در اين خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدني مي توان به ماده 225قانون مزبور استناد کرد.
ج- چند مساءله
هر گاه ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر براي طلاق به طور مطلق به زن وکالت داده شود يعني وکالت مقيد به امري از قبيل ترک انفاق يا غيبت يا سوء قصد به حيات زن نباشد آيا اين شرط درست است؟
اگر وکالت عام باشد چنانکه ضمن عقد شرط شود که زن از طرف شوهر وکيل و وکيل در توکيل است که هر وقت خواست خود را مطلقه کند آيا مي توان شرط را درست دانست؟
در فقه اسلامي اشکالي در اين گونه وکالت نيست زيرا چنانکه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقي بين توکيل زن و غير او نيست و همانطور که شوهر مي تواند به شخص ديگري وکالت مطلق يا عام براي طلاق زوجه خود دهد مي تواند زن را وکيل مطلق يا عام در طلاق کند . اينگونه شرط نه خلاف مقتضاي ذات عقد است نه نامشروع . پس اشکالي در صحت آن وجود ندارد.
از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هم مي توان اين معني را استنباط کرد. در بند اول اين ماده مقرر شده است که طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند… و آنچه پس از اين قاعده عام در دو ماده مذکور آمده مثال هائي بيش نيست و منعي براي وکالت عام يا مطلق ايجاد نمي کند.
هر گاه شوهر براي طلاق به زن خود وکالت مطلق يا عام دهد ايا زن بايد براي طلاق به دادگاه مدني خاص رجوع کند يا مي تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانون دادگاه مدني خاص در مواردي که بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نيست . با توجه به اين تبصره ممکن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نيست زيرا در واقع با شرط وکالت مطلق يا عام براي طلاق بين زوجين راجع به طلاق توافق شده است. توافق براي طلاق که در قانون ذکر شده مطلق است و زمان و شکل خاصي ندارد و بکار بردن لفظ خاصي براي آن لازم نيست و توافق به هر شکل و صورتي و در هر زماني واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور خواهد بود.
ليکن اين نظر قابل خدشه است زيرا توافق تعبير ديگري از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامي تحقق مي پذيرد که زن و شوهر اراده خود را براي طلاق با شرايط مقرر براي قرار داد به صورتي اعلام کنند و صرف توکيل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد براي تحقق اين توافق کافي نيست زيرا اينگونه وکالت که به زن اختيار مي دهد خود را از طرف شوهر مطلقه کند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممکن است زن وکالت در طلاق را براي خود تحصيل کند بدون اينکه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نکاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمي توان شرط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي شود که زن و شوهر طي قرار داد جداگانه اي اراده خود را در اين زمينه اعلام کنند بدون اينکه بين اعلام اراده آنان ( ايجاب و قبول ) فاصله غير متعارفي وجود داشته باشد . در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وکالت عام يا مطلق براي طلاق داشته باشد بايد طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص براي طلاق به نمايندگي از شوهر به دادگاه رجوع کند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوري در صورتي که بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر مي کند و زن مي تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوکالت از شوهر مطلقه نمايد.
اين راه حل به مصلحت خانواده هم نزديکتر است چه ممکن است با ارجاع امر به داوري اختلاف بين زوجين فيصله يابد و مساءله طلاق منتفي گردد و بدينسان خانواده باقي بماند.
3- هر گاه زوجه با استفاده از وکالت که به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه کند آيا اين طلاق رجعي يا بائن است؟ به طوريکه از فقه اسلامي و قانون مدني (ماده 1145 ) بر ميآيد طلاق جز موارد استثنايي مصرح در قانون رجعي است و چون طلاق زن به وکالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نيامده بنابراين اصولا رجعي است مگر اينکه مشمول يکي از موارد مذکور در ماده 1145 قانون مدني و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزديکي يا طلاق يائسه يا خلع و مبارات ويا طلاق سوم باشد.
ممکن است گفتهئ شود اگر طلاق مزبور رجعي باشد توکيل زن بي فايده خواهد بود زيرا شوهر مي تواند با رجوعخود اثر طلاق را از ميان ببرد در حالي که مقصود از اين توکيل آن است که زن بتواند خود را از قيد زندگي زناشوئي آزاد کند.
در پاسخ مي توان گفت که اين توکيل حتي در صورتي که طلاق رجعي باشد بي فايده نيست زيرا طلاقي که بدين سان واقع مي شود در عدد طلاقها منظور مي گردد و هنگامي که عدد طلاق به سه رسيد طلاق بائن خواهد بود نه رجعي .
4- سوال ديگري که در اينجا مطرح مي شود آن است که اگر ضمن عقد نکاح به زن وکالت در طلاق داده شده باشد و زن با وکالت از شوهر خود را مطلقه کند وسپس شوهر رجوع نمايد آيا زن مي تواند با استفاده از وکالت مجددا خود را طلاق دهد ؟ به ديگر سخن آيا با يک بار طلاق وکالت زن ارزش خود را از دست مي دهد يا نه؟
چون وکالت در فرض ما براي يک بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوي ديگر با رجوع شوهر اثر طلاق از ميان رفته ازدواج سابق با شرائط آن و بدون نياز به عقد جديد ادامه مي يابد لذا مي توان گفت شرط وکالت هم به قوت و اعتبار خود باقي مي ماند و زن مي تواند مجددا از آن استفاده کند.
هر گاه شوهر به زن بگويد خود را سه طلاقه کن و زن يک بار طلاق دهد آيا طلاق صحيح است يا باطل؟
ممکن است مقصود از سه طلاق با لفظ واحد (يک صيغه ) باشد يا سه طلاق صحيح شرعي با فاصله رجوع بين آنها . برفرض اول ممکن است به وقوع يک طلاق به طور صحيح در صورتي که سه طلاق در يک مجلس و با يک لفظ واقع شود قائل باشيم يا بطلان طلاق را در اين صورت بپذيريم . بنابراين مساءله فروض مختلف پيدا مي کند که بايد آنها را بررسي کرد.
اول – مقصود شوهر سه طلاق با لفظ واحد است. براي پاسخ به اينکه آيا طلاقي که زن داده صحيح است يا نه بايد مقدمتا به بحث راجع به سه طلاقه کردن زن در يک مجلس و با يک صيغه اشاره کنيم . فقهاي عامه صحت اين گونه طلاق را پذيرفته اند . اما بين فقهاي اماميه در اين باره اختلاف است. بعضي برآنند که اصلا طلاقي در اين مورد واقع نمي شود. و برخي براين قولند که يک طلاق صحيحا واقع مي شود و اين قول مشهور است ودر تائيد آن استدلال شده است به اينکه مقتضي براي تحقق يک طلاق وجود دارد و تفسير طلاق به عدد سه مانع وقوع يک طلاق نخواهد بود و نيز يک طلاق با جمله فلانه طالق تحقق مي يابد و کلمه ثلاثا (سه بار) ملغي است زيرا شرط درستي بيش از يک طلاق را که رجوع يا ازدواج مجدد مي باشد فاقد است . بعلاوه پاره اي از روايات در اين باره مورد استناد واقع شده است.
به هر حال اين بحث کلي است و اختصاص به مساءله وکالت ندارد.
در مورد توکيل زن براي سه بار طلاق که مقصود از آن سه طلاق با يک لفظ باشد در صورتي که قائل به بطلان اين گونه طلاق به طور کلي باشيم عملي که زن به وکالت از شوهر انجام مي دهد (يک طلاق) بدون شبهه باطل خواهد بود زيرا وکالت زن براي طلاق فاسد بوده و او براي طلاق صحيح وکالت نداشته است. ليکن اگر صحت يک طلاق را به پيروي از قول مشهور بپذيريم احتمال مي رود طلاقي که به وسيله زن واقع شده صحيح باشد زيرا در اين فرض سخن شوهر خودت را سه طلاقه کن به منزله اين است که بگويد خود را يک طلاق بده چه از سه طلاق فقط يکي معتبر است و اذن در سه طلاق متضمن اذن در يک طلاق نيز مي باشد پس مانعي براي صحت آن نيست . و نيز احتمال مي رود که طلاق زن باطل باشد زيرا توکيل براي سه طلاق به طور مجموعي و به عنوان امر واحد بوده و يک طلاق غير از آن است بعلاوه وکالت تابع غرض موکل است و ممکن است غرض موکل به سه طلاق با يک لفظ تعلق گرفته باشد . بلکه اگر غرض موکل معلوم نباشد بايد از مدلول لفظ پيروي و بالنتيجه حکم به بطلان وکالت نماييم . صاحب مسالک و جواهر بحق اين قول را اقوي دانسته اند . علاوه بر دلائل مذکور از لحاظ اينکه با قبول آن موارد طلاق محدود تر مي شود و اين به مصلحت جامعه نزديکتر است نيز مي توان آن را ارجح دانست.
دوم- مقصود شوهر سه طلاق صحيح شرعي است. يعني سه طلاق که بين آنها رجوع فاصله باشد و در اينجا دو صورت فرض مي شود:
-صورت اول اينمه شوهر در رجوع هم صريحا به زن وزکالت داده باشد يا بگوييم: توکيل در طلاق مستلزم توکيل در رجوع است . در اين فرض محتمل است که يک طلاق به طور صحيح واقع شود زيرا يک طلاق ضمن مورد وکالت(سه طلاق) آمده است و صحت يک طلاق(طلاق اول)است و نيز حکم به توقف طلاق دمک بر رجوع مستلزم صحت طلاق اول است. و نيز محتمل است طلاق مزبور باطل باشد بدين استدلال که مورد وکالت مجموع سه طلاق است که حاصل نشده و غرض موکل از سه طلاق بينونت تامه بوده که با يک طلاق تحقق نمي يابد. پس يک طلاق مورد وکالت نبوده است . صاحب جواهر در اين مساله مي گويد: تحقيق صحت است زيرا يک طلاق بعض مورد وکالت است که صحيحا واقع شده و انجام همه مورد وکالت بر وکيل واجب نيست مگر اينکه مراد سه طلاق به هيات اجتماعيه باشد، به نحوي که يک طلاق جزئي از مورد وکالت محسوب گردد. در اين صورت صحت آن موکول به اتمام عمل است.
-صورت دوم اينکه شوهر در رجوع صريحا به زن وکالت نداده و توکيل در طلاق را هم مقتضي توکيل در رجوع ندانيم. در اين صورت نيز دو احتمال است: يکي آنکه طلاق زن صحيح باشد زيرا مانعي براي آن نيست ومورد وکالت شامل يک طهم مي باشد. احتمال ديگر انکه طلاق صحيح نيست زيرا توکيل براي مجموع سه طلاق بوده که واقع نشده است.
احتمال اول با توجه به اينکه عرفا در اين گونه موارد امور متعدد(سه طلاق جداگانه) مورد نظر است نه امر واحد مرکب از سه جز و مانعي براي صحت يکي از آن امور نيست اقوي بنظر مي رسد. صاحب مسالک نيز آن را احتمالي قوي تلقي کرده است. در واقع در اين فرض مقصود شوهر اين است که طلاق به وسيله زن واقع شود و رجوع در اختيار خود شوهر باشد. پس اگر شوهر بعد از طلاق رجوع کند زن مي تواند با اعمال وکالت خود را مجددا مطلقه نمايد. بعد از طلاق دوم نيز اگر شوهر رجوع کند زن مي توان با استفاده از وکالت خود را براي بار سوم با رعايت مقررات طلاق دهد.
6-هر گاه شوهر به زن براي يک طلاق وکالت دهد وزن خود را سه طلاقه کند آيا طلاق واقع مي شود يا نه؟
در اين مساله نيز بين فروض مختلف مي توان تفکيک کرد.
اول-زن سه طلاق با يک لفظ واقع ساخته است. در اين فرض اگر قائل به بطلان طلاق به طور کلي در مورد سه طلاقه کردن زن با لفظ واحد باشيم طلاق مزبور بدون هيچ گونه شک وشبهه اي باطل خواهد بود و يک طلاق هم واقع نخواهد شد. اما اگر وقوع يک طلاق به طور صحيح را در مورد مذکور بپذيريم در صحت طلاق به وکالت در مساله مورد بحث دو وجه است . صاحب شرايع قول به وقوع يک طلاق را اشبه دانسته است. ليکنصاحب جواهر برآن است که طلاق اصلا باطل است زيرا خارج از مورد وکالت بوده است . چه بسا غرض موکل يک طلاق به طريق مخصوص بوده، نه يک طلاق که در ضمن سه واقع گردد، مگر اينکه قرينه اي وجود داشته باشد که اين نوع طلاق را نيز در برگيرد.
دوم- زن سه طلاق متوالي با الفاظ جداگانه واقع ساخته است. در اين فرض اشکالي در صحت طلاق اول نيست و دو طلاق ديگر، اعم از اينکه بعد از رجوع از طرف شوهر يا بدون آن واقع شده باشد باطل است زيرا خارج از مورد وکالت بوده است. و بديهي است که بطلان اين دو طلاق موجب بطلان طلاق اول که با شرايط مقرر واقع شده نخواهد بود.
بخش دوم
تفويض طلاق به زوجه
به اعتقاد جمهور فقهاي عامه شوهر مي تواند اختيار طلاق را به زوجه يا غير او تفويض کند. براي روشن شدن مفهوم تفويض نخست بايد فرق بين تفويض و توکيل را ، بدان گونه که فقهاي عامه گفته اند شرح دهيم و سپس تفويض در فقه عامه و بالاخره تفويض در فقه اماميه و قانون مدني را مورد بحث قرار دهيم.
الف-فرق بين تفويض و توکيل
در فرق بين تفويض وتوکيل در فقه عامه، بويژه فقه حنفيه نکاتي به شرح زير گفته شده است.
در توکيل، وکيل به ارده موکل عمل مي کند ليکن در تفويض مفوض اليه به ارده خود عمل مي نمايد. به عبارت ديگر تفويض تعليق امر طلاق به مشيت اجنبي و تمليک طلاق به غير است.
موکل مي تواند وکيل خود را عزل کند چرا که وکالت عقدي جايز است در صورتي که در تفويض طلاق شوهر نمي تواند کسي را که امر طلاق به او تفويض شدهعزل نمايد به ديگر سخن تفويض بر خلاف توکيل قابل رجوع نيست. معهذا فقهاي شافعي گفته اند: در تفويض مادام که طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.
اگر وکالت مطلق باشد اعمال آن مقيد به وقت خاصي نيست در حالي که اگر تفويض مطلق باشد بايد در مجلس تفويض اعمال شود چنانکه اگر طلاق به زن تفويض شده باشد زن بايد در همان مجلسي خود را مطلقه کند و گرنه تفويض ارزش خود را از دست خواهد داد.
هر گاه شوهر بعد از تفويض طلاق مجنون شود در تفويض تاثيري نخواهد داشت در حالي که با جنون موکل وکالت منفسخ مي شود.
فقهاي حنفي گفته اند: در تفويض شرط نيست که مفوض اليه بلغ يا عاقل باشد در صورتي که در وکالت اين امور شرط است.
تفويض نيازي به قبول مفوض اليه ندارد ليکن توکيل از انجا که عقد است به قبول وکيل نياز دارد.
ب-تفويض در فقه عامه.
جمهور فقهاي عامه تفويض طلاق به زوجه را جايز مي دانند . حتي فقهاي حنفي چنانکه اشاره کرديم توکيل زوجه در طلاق را تفويض بشمار مي آورند بدين استدلال که وکيل کاري براي ديگران انجام مي دهد ، در حالي که زن خود را مطلقه مي کند و کاري به مشيت خود وبراي خود انجام مي دهد. بنابراين توکيل اگر چه صريح باشد تفويض محسوب مي شود. در مقابل حنابله مي گويند: نيابت در طلاق چه به صورت توکيل باشد چه با صيغه تفويض يا تخبير توکيل بشمار مي آيد.
جمهور فقهاي عامه براي صحت تفويض به دلايل زير استناد کرده اند:
1-آيه 28و29 از سوره احزاب: يا ايها النبي قل لازواجک ان کنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعکن و اسرحکن سراحا جميلا. وان کنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منکن اجرا عظيما. به روايت عامه زنان پيامبر (ص) از کمي نفقه به او شکايت بردند و اين آيات در باره ايشان نازل شد. جمهور فقهاي عامه مي گويند: مقصود از اراده دنيا در آيه کريمه اختيار طلاق است وبدين ترتيب پيامبر (ص) امر طلاق را به زنان خود تفويض کرد و آنان را در اين کار مخير نمود که اگر خواستند خود را مطلقه کنند.
2-در صحيح بخاري از عايشه روايت شده است که: پيامبر خدا (ص) ما را مخير کرد وما خدا ورسول او را اختيار کرديم و پيامبر (ص) آن را بر ما به چيزي نگرفت. ودر روايت ديگري آمده است : پس آن را طلاق بشمار نياورد. اين حديث بنابر نظر جمهور فقهاي عامه دلالت دارد بر اينکه اگر زنان پيامبر (ص) نفس خود را اختيار مي کردند طلاق محسوب مي شد.
ظاهريه بر خلاف جمهور، تفويض طلاق را منع کرده ودر تفسير آيه گفته اند: مقصود تخيير زنان پيامبر (ص) بين دنيا وآخرت است نه تخيير بين فراق و بقا و معني فتعالين امتعکن اين است که اگر در زندگاني دنيا را انتخاب کرديد پس بياييد که شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبي خود امر فرموده که هر گاه زنانش دنيا را اختيار کردند آنان را طلاق دهد و اين امر مستلزم آن نيست که امر طلاق در اختيار انان باشد.
جمهور در رد نظريه ظاهريه به روايت عايشه استدلال کرده اند که گفته است: پيامبر (ص) به او فرمود: اي عايشه همانا چيزي را به تو ياد آور مي شوم که بجاست درباره آن شتاب نکني و از والدين خود کسب تکليف نمايي. مي گويند کسب تکليف (استثمار) از پدر ومادر نمي تواند مربوط به اختيار بين دنيا وآخرت باشد بلکه درباره اختيار بين بقا و فراق است.
الفظ تفويض-الفاظ تفويض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظي که دلالت بر تفويض کند براي تحقق آن کافي است. معهذا فقهاي عامه مخصوصا سه لفظ را در اين باب ذکر کرده اند. طلقي نفسک (خودت را طلاق بده) اختاري نفسک(نفس خود را اختيار کن)و امرک بيدک (کارت بدست خود است). فقهاي حنفي بر آنند که صيغه تفويض ممکن است به لفظ صريح باشد مانند جمله اول، که در اين صورت مثل خود طلاق نيازي به نيت(قصد) ندارد. و ممکن است به لفظ کنايه باشد، مانندجمله دوم و سوم که در اين صورت تحقق تفويض احتياج به نيت دارد، همانگونه که طلاق با الفاظ کنايه (به اعتقاد حنفيه) به نيت نياز دارد . بنابراين اگر شوهر به زن بگويد: اختاري نفسک و نيت تفويض کند و زن بگويد: اخترت نفسي (نفس خود را اختيار کردم) و قصد طلاق کند طلاق واقع شده است. ليکن اگر زن کلمه نفسي را نگويد يا بگويد اخترت زوجي (شوهرم را اختيار کردم) يا نيت طلاق نکند طلاق واقع نمي شود.
صيغه تفويض ممکن است مقيد به زمان معين باشد، يا عام بوده همه زمانها را در برگيرد يا مطلق باشد، اگر مقيد به زمان معين باشد چنانکه شوهر بگويد خود را در اين ماه مطلقه کن زن فقط اختيار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل مي شود.
هر گاه تفويض عام باشد چنانکه شوهر بگويد هر وقت اراده کردي خود را طلاق بده در اين مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه کند.
اما اگر عبارت تفويض مطلق باشد چنانکه شوهر بگويد خود را طلاق بده بدون اينکه زماني تعيين نمايد زن فقط مي تواند در همان مجلس خود را مطلقه کند و با برخاستن از مجلس تفويض حق او زائل مي شود. و اگر از مجلس تفويض غايب باشد فقط در مجلسي که امر تفويض به اطلاع او مي رسد حق طلاق دارد.
ج-تفويض در فقه اماميه و قانون مدني- فقهاي اماميه بجاي تفويض بيشتر کلمه تخيير را بکار برده و در کتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخيير نوع بارز تفويض و عبارت از اين است که شوهر به قصد تفويض طلاق به زوجه او را مخير کند که نفس خود يا شوهر را اختيار نمايد. فقهاي اماميه در اين مساله اختلاف نظر دارند .گروهي از جمله ابن جنيد و ابن ابي عقيل و سيد مرتضي (بنابر آنچه در پاره اي کتب از او نقل شده است) بر آنند که هر گاه زن به فوريت بعد از تخيير با اجتماع شرايط طلاق ، نفس خود را اختيار کند جدايي واقع مي شود، بي آنکه به صيغه طلاق نياز باشد و در تاييد اين نظر به اخبار و رواياتي چند استناد کرده اند از جمله صحيحه حمران از حضرت باقر که فرمود المخيره تبين من ساعتها من غير طلاق (مخيره به محض اختيار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا مي شود).
اما صاحب جواهر مي گويد: اين قول از اقوال نادره مهجوره است . به هر حال قول مشهور فقهاي اماميه بر اين است که در صورت تخيير ، طلاق وجدايي واقع نمي شود.
در تاييد اين قول دلايلي به شرح زير آورده شده است:
1-اخباري که در تاييد وقوع طلاق مورد استناد واقع شده محمول بر تقيه است.
2-صحيحه حمران محمول به سببي غير از طلاق مانند تدليس و عيب است و به بيان روشن تر مربوط به موردي است که زن به علتي مانند تدليس و عيب حق فسخ نکاح را داشته باشد.
3- روايات و اخبار متعدد بر منبع تخيير و تفويض طلاق به زوجه دلالت دارند، از جمله خبر عيسي بن القاسم از ابي عبدالله (ع) : سالته عن رجل خير امراته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال لا انما هذا شي کان لرسول الله (ص) خاصه امر بذلک فعل و لو اخترن انفسهن لطلقهن و هو قول الله تعالي قل لازواجک الي آخره (از ان حضرت پرسيدم مردي زن خود را مخير کرد وزن نفس خود را اختيار نمود. ايا جدايي حاصل مي شود؟ فرمود نه.اين کار ويژه رسول خدا بوده، بدان امر شده و آن را انجام داده است . واگر زنان پيامبر(ص) نفس خود را اختيار مي کردند پيامبر آنان را طلاقمي داد و اين سخن خداي تعالي است: قل لازواجک… تا آخر.
اخبار ديگري هم وارد شده که بر منبع توليت زنان در طلاق به طور کلي دلالت دارد. هر چند که در آنها سخني از تخيير به ميان نيامده است . از جمله صحيح ابن قيس از ابي جعفر که فرمود: قضي علي(ع) في رجل تزوج امراه فاصدقها و اشتطت ان بيدها الجماع والطلاق. قال خالفت السنه و وليت الحق من ليس ياهله. قال و قضي علي(ع) ان علي الرجل النفقه بيده الجماع و الطلاق و ذلک السنه. علي ْ(ع) درباره مردي که با زني ازدواج کرده و براي او مهر معين نموده وزن شرط کرده بود که نزديکي و طلاق بدست او باشد به قضاوت نشسته فرمود: باسنت مخالفت کردي وحق را به کسي دادي که مستحق آن نيست. سپس علي(ع) در مقام قضا فرمود نفقه بر عهده مرد و نزديکي و طلاق بدست اوست و اين سنت است.
بنابراين ، تخيير بنابر قول مشهور فقهاي اماميه جايز نيست و در صورتي که زن پس از تخيير نفس خود را اختيار کند طلاق واقع نمي شود.
به نظر صاحب جواهر بازگشت اين مطلب به عدم صحت طلاق کنايي و طلاق معلق در فقه اماميه است و در اينجا دو احتمال است.
يکي اينکه تخيير از جانب شوهر، خود يک نوع طلاق کنائي باشد که معلق به اختيار زن است . ديگر اينکه سخن زن اخترت نفسي (نفس خود را اختيار کردم) کنايه در طلاق باشد. به هر حال نزد عامه هم طلاق به کنايه و هم طلاق معلق صحيح است ونيز آنان تخيير را صحيح دانسته اند. ليکن نزد فقهاي اماميه هر دو نوع طلاق باطل است و بدين جهت تخيير را هم باطل دانسته اند.
نظر صاحب جواهر خالي از اشکالنيست زيرا اختلاف بين عامه وخاصه در مساله تفويض هميشه قابل بازگشت به اختلاف در طلاق کنايي و طلاق معلق نيست. مواردي از تفويض وجود دارد که نمي توان آنها را مشمول يکي از دو نوع طلاق مذکور دانست. چنانکه فقهاي عامه گفته اند و در پيش به آن اشاره شد تفويض ممکن است باالفاظي صريح باشد مثل اينکه شوهر به زن بگويد. طلقي نفسک و زن هم صيغه طلاق را بکار برد. در اين گونه موارد طلاق نه کنايي است نه معلق ودر عين حال تفويض وجود دارد، پس موضع خلاف را بايد روشن کرد. موضع خلاف بين عامه وخاصه، بنابر آنچه از کتب فقهي بر مي آيد جايي است که شوهر اختيار جدائي را به يکي از دوصورت زير به زن واگذار کند:
1-زن را مخير نمايد که فراق يا بقا زندگي زناشويي را برگزيند به گونه اي که اختيار فراق از جانب زن بدون اجراي صيغه طلاق موجب انحلال نکاح باشد و زن با بکار تعبير ديگر جدائي را اختيار کند بي آنکه صيغه طلاق را جاري نمايد. در فقه بحث است در اينکه اين اختيار فراق نوعي از طلاق است يا سببي مستقل براي انحلال نکاح بشمار مي آيد.
2-شوهر ولايت خود را در طلاق به زن واگذار نمايد به گونه اي که زن در عين حال که صيغه طلاق را بکار مي برد اراده خود را اعلام کند، نه اراده شوهر را . به تعبير ديگر زن به عنوان اصيل خود را طلاق دهد، نه به عنوان نماينده شوهر.
در اين دو صورت تفويض بنا بر فقه اماميه باطل است و تفريق بين زوجين حاصل نمي شود. اما اگر مراد از تفويض يا تخيير توکيل زن در طلاق باشد و زن به نمايندگي از شوهر، با شرايط مقرربراي طلاق خود را مطلقه کند، اين امر نزد کليه کساني که وکالت زوجه را در طلاق جايز مي دانند بي اشکال است. جمهور فقهاي اماميه هم با اين گونه تفويض موافقند.
قانون مدني:
قانون مدني ايران در مورد تفويض يا تخيير ساکت است. معهذا از آنجا که اين قانون محمول بر قول مشهور فقهاي اماميه است تفويض يا تخيير را، بد انسان که فقهاي عامه گفته اند نمي توان در حقوق مدني ايران پذيرفت. ليکن اگر مقصود از تفويض يا تخيير توکيل زوجه در طلاق باشد،اشکالي در آن نخواهد بود.
نتيجه ومقايسه
بنابر آنچه گفتيم در فقه اسلامي اعم از عامه و خاصه، توکيل زن در طلاق پذيرفته شده است. قانون مدني ايران و ساير قوانين کشورهاي اسلامي هم در اين خصوص از فقه تبعيت کرده اند. قانون مدني ايران دو ماده به وکالت در طلاق اختصاص داده که يکي (ماده1138) مطلق است و اختصاص به وکالت زن ندارد و ديگر (ماده 1119) خاص توکيل زوجه در طلاق است. مزيت اين گونه وکالت آن است که دست يابي به طلاق را براي زن آسان مي سازد و اختيار مطلق مرد در طلاق را که در اکثر کشورهاي اسلامي کما کان معتبر است تا حدي تعديل مي کند. به هر حال قانون مدني ايران در اين زمينه مبتني بر فقه اماميه است و در پرتو فقه مي توان مفهوم آن را روشن کرد.
اما تفويض طلاق به زوجه در فقه اماميه(قول مشهور) بر خلاف فقه عامه مورد قبول و معتبر نيست . فقهاي اماميه آن را با اصول حقوق اسلامي و پاره اي روايات و اخبار ناسازگار مي دانند. قانون مدني سخني از تفويض نگفته و با توجه به فقه اماميه بايد گفت که آن را نپذيرفته است.
اما در پاره اي از قوانين احوال شخصيه کشورهاي اسلامي که مبتني بر فقه عامه است تفويض طلاق به زوجه به عنوان امري مستقل و جدا از توکيل تجويز شده است. ماده88قانون احوال شخصيه سوريه مصوب 1953 مي گويد: شوهر مي تواند به شخص ديگر براي طلاق وکالت دهد و نيز مي تواند طلاق زن را به خود او تفويض نمايد. بنابراين در قانون مزبور هم توکيل و هم تفويض به عنوان دو نهاد حقوقي مستقل پذيرفته شده است. ليکن از اين ماده چنين بر مي آيد که تفويض طلاق به زوجه مجاز است، نه به غير او.
در قوانين احوال شخصيه مراکش وعراق نيز به توکيل و تفويض در طلاق به عنوان دو امر جداگانه اشاره شده است(ماده 44قانون احوال شخصيه مراکش مصوب 1957و ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق مصوب 1959).
در قوانين احوال شخصيه مصر نصي در اين زمينه ديده نمي شود. ولي از آنجا که در اين کشور قواعد فقه حنفي در زمينه احوال شخصيه تا آنجا که بر خلاف نصوص قانوني نباشد، اجرا مي شود لذا مي توان گفت انچه فقهاي حنفي در مورد توکيل و تفويض طلاق گفته اند در اين کشور کما کان معتبر است.
در پايان ياد آور مي شويم که در حقوق کشورهاي غربي از آنجا که طلاق يک امر کاملا شخصي تلقي مي شود وانگهي اصولا به حکم دادگاه تحقق مي پذيرد مساله وکالت در طلاق مطرح نيست.


منابع:
پاورقي:
1-وسائل ، جزء دوم از جلد هفتم چاپ بيروت، باب 39 از ابواب مقدمات طلاق, حديث1 ، ص333.
2- شيخ محمد حسين نجفي، جواهر الکلام، ج32، ص23.
3-شهيد ثاني مسالک الافهام، ج2چاپ سنگي1068، کتاب طلاق ، ارکان طلاق، ص4.
4-شيخ يوسف بحراني، الحدائق الناصره، ج6. چاپ سنگي 1317 ص290، جواهر ج32، ص24.
5-جواهر، ج32، ص60.
6-شهيد ثاني ، مسالک، ج2 ص4،شرح لمعه چاپ جديد زير نظر سيد محمد کلانتر ج6 ص23و24، حدائق ج6 ص290، جواهر ج32 ص24و25.
7- کافي ج6 ص137و138 (به نقل از جواهر ج32 زيرنويس شماره 3 ص70) . از طريق عامه در شان نزول آيه شريفه تخبير چنين آمده است که روزي زنان پيامبر از کمبود نفقه به او شکايت بردند و آيه شريفه در باره ايشان نازل شد(رجوع شود به: عبدالرحمن الصابوني مدي حريه الزوج في الطلاق چاپ بيروت 1968ص353).
8-عبدالرحمن الجزيري الفقه علي المذاهب الاربعه ج4 چاپ مصر 1969، ص370 به بعد ، محمد ابوزهره الاحوال الشخصيه چاپ قاهره 1958 ش269 ص378.
9-مدي حريه الزوج في الطلاق ص354-355-372-373.
10- رجوع شود به ماده 88قانون احوال شخصيه سوريه ماده 44قانون احوال شخصيه مراکش ، ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق.
11-رجوع شود به تبصره ماده 22 قانون ثبت اسناد مصوب 1310.
12-رجوع شود به يک فتواي جديد از امام خميني مندرج در روزنامه انقلاب اسلامي، ش107، مورخ8 آبانماه 1358.
13-رجوع شود به: عبدالرحمن الصابوني مدي حريه الزوج في الطلاق ص379. مولف درباره تفويض طلاق به زوجه مي گويد. فايده اين طلاق بجز کم کردن تعداد طلاقها چه خواهد بود؟ وسپس به قانونگذار سوريه پيشنهاد اصلاح قانون را مي نمايد.
14-جواهر الکلام ج32، ص25و26، مسالک ج2 ص4.
15-مسالک ج2 کتاب طلاق ص13. ونيز رجوع شود به جزوه حقوق خانواده نويسنده بخش طلاق، تجديد نظر شده در سال تحصيلي1359-1358، ص293.
16-جواهر، ج32 ص35.
17-همان کتاب، ص26، مسالک، ج2 ص4و5.
18-عبدالرحمن الجزيري الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4 چاپ مصر1969، ص371، محمد ابوهرزه الاحوال الشخصيه، ش269، ص378و379 . عبالرحمن الصابوني ، مدي حريه الزوج في الطلاق ج1، ص356و 360، محمد حسين الذهبي، الاحوال الشخصيه بين مذهب اهل السنه و مذهب الجعفريه، چاپ بغداد 1378 ص262و263.
19- عبدالرحمن الصابوني، کتاب مذکور ص366، الفقه علي المذاهب الاربعه ج4 ص384.
20-محمد حسين الذهبي ، الاحوال الشخصيه، ص262.
21-الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4 ص371، مدي حريه الزوج في الطلاق، ص355و 356.
22-الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4، ص385، مدي حريه الزوج في الطلاق، ص366.
23-قالت خيرنا رسول الله (ص) فاختر نا الله ورسوله فلم يعد ذالک علينا شيئا و في روايه فلم يعده طلاقا (رجوع شود به: مدي حريه الزوج في الطلاق ص354).
يا عايشه اني ذاکر لک امرا فلا عليک ان لا تعجلي فيه حتي تستا مري ابويک (رجوع شود به: مدي حريه الزوج في الطلاق، ص355).
24-محمد ابو زهره الاحوال الشخصيه، ش271، ص380و381، الفقه علي المذاهب الاربعه، ص371و372، مدي حريه الزوج في الطلاق ص356و357.
25-جواهر ج32، ص67 به بعد. حدائق ج6 ص300به بعد. مسالک ج3 ص12 به بعد . شرح لمعه چاپ سنگي عبدالرحيم ج2 ص127، ما مقاني مناهج المتقين چاپ نجف 1344 ص385.
26-صاحب جواهر مي گويد : ظاهر کتاب انتصار (از سيد مرتضي) اين است که او قائل به اين قول نيست . بنابراين اختلاف منحصر به دو نفر اول است (جواهر ج32 ص68).
27-شرح لمعه ج2 ص127.
28-وسائل باب 41 از ابواب مقدمات طلاق، حديث 4 کافي ج6 ص137، استيصار ج3 ص312 (به نقل از جواهر ج32 ص69، زير نويس شماره 2).
29- وسائل باب 29، از ابواب مهور از کتاب نکاح حديث 1، با اندک اختلاف ، عين خبر در تهذيب ج7 ص369 نقل شده است(به نقل از جواهر ج32 ص71).
30-جواهر ج32 ص68و69.
31-شيخ محمد طاهر آل شبير خاقاني، تحرير الاستدلال في کتاب الطلاق، چاپ بيروت 1393 ص137.
32-مسالک ج2 ص12.
33-براي مطالعه طلاق در حقوق کشورهاي مختلف از جمله کشورهاي غربي رجوع شود به: نشريه موسسه حقوق تطبيقي شماره چهارم 1357، بويژه مقاله تطبيقي نويسنده تحت عنوان مقايسه قوانين و مقررات طلاق با نگاهي به حقوق ايران ص201تا 230.
نوشته : دکتر سيد حسين صفائي استاد دانشکده حقوق دانشگاه تهران

منبع:بانک مقالات حقوقي -دادگستري تهران





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان