بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,292

اجازه ولي در عقد نکاح

  1390/1/29
خلاصه: اجازه ولي در عقد نکاح
ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370 مقرر مي دارد:
نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.
براساس اين ماده, دختري که به سن بلوغ رسيده و قاعدتاً از تحت ولايت خارج است, از نظر نکاح نميتواند مستقلاً اقدام کند, در عين حالي که ديگر تحت ولايت نيست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضايت و اراده او واقع نمي شود, بايد اجازه و موافقت پدر يا جد پدري را نيز جهت انعقاد عقد نکاح تحصيل کند.
لزوم اجازه پدر يا جد پدري براي ازدواج دختر باکره در ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه نيز مورد تاکيد قرار گرفته بود.
ماده 1043 سابق مقرر مي داشت:
نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست...
يعني حتي اگر دختر, به سني رسيده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسيدن به آن سن از تحت ولايت خارج مي شود, در عين حال در مورد نکاح مستقل نيست و بايد اجازه ولي را بگيرد. در اصلاحيه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال ديگر به عنوان اماره رشد شناخته نمي شد و ماده 1209 نيز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبديل شد و صدر ماده مزبور به اين شکل درآمد:
نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده, اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست...
در اصلاحيه سال 1370 نيز همين حکم باقي ماند, فقط عبارت: دختري که هنوز شوهر نکرده به : دختر باکره تبديل شد که وجه آن را بعداً خواهيم گفت.
الف_ مبناي فقهي حکم ماده 1043
در فقه دختري که به حد بلوغ و رشد رسيده و ثيبه است يعني در اثر نزديکي از جلو با او بکارتش از بين رفته براي ازدواج بعدي مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشي ندارد. ولي دختري که هنوز باکره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسيده, اگر بخواهد ازدواج کند پنج نظر در مورد چگونگي نقش ولي در ازدواج او وجود دارد که ذيلاً به آنها اشاره مي کنيم:
1_ دختر هم چنان تحت ولايت پدر و جد پدري است و ولي مي تواند مستقلاً دختر باکره رشيده خود را به عقد ازدواج ديگري در آورد.
2_ پدر و جد پدري, ولايتي بر باکره رشيده, ندارند و او خود مي تواند مستقلاً اقدام به نکاح نمايد.
3_ تشريک در ولايت يعني لزوم اذن ولي و دختر در عقد نکاح, به تعبير ديگر, دختر اگر بخواهد ازدواج کند, بايد اجازه ولي را بگيرد.
4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نيازي به اجازه ولي دارد ولي در عقد نکاج دائم اجازه ولي لازم است.
5_ عکس نظر فوق, يعني در عقد دائم, دختر مستقل است ولي در نکاح منقطع, اجازه ولي لازم است.
در بين فقهاي اهل سنت, فقهاي شافعي, مالکي و حنبلي معتقدند که ولي بر دختر باکره ولو بالغ و رشيده باشد ولايت دارد و مي تواند بدون اذن و رضايت خود دختر, او را به عقد ديگري در آورد و اصطلاحاً به اين ولي, ولي مجبر گفته مي شود يعني کسي که مي تواند مولي عليه را به اجبار به عقد ديگري در آورد. ولي مجبر مي تواند صغير و صغيره و کبير و کبيره را در صورت جنون و کبير بالغه عاقله را در صورتي که باکره باشد بدون اذن و رضايت آنها تزويج کند.
ابوحنيفه, ولايت ولي را بر دختر باکره رشيده ساقط مي داند و مي گويد دختر خود مستقلاً مي تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هيچ کس حق اعتراض بر او ندارد نگر اينکه به غير کفو يا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در اين صورت ولي حق اعتراض دارد و مي تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
معدودي از فقها در بين فقهاي اماميه, استمرار ولايت پدر و جد پدري را در نکاح دختر باکره رشيد, قائلند که از جمله مي توان از نظر شيخ طوسي در کتاب نهايه و شيخ يوسف بحراني صاحب حدايق نام برد. صاحب حدايق, اين قول را به عده ديگري از فقها نيز نسبت مي دهد.
از قول دوم, به عنوان قول مشهور بين متاخرين ياد شده است. فقهاي بزرگي چون شيخ طوسي در کتاب تبيان, سيد مرتضي, ابن جنيد, سلاز, ابن ادريس, علامه حلي در کتاب تذکره و قواعد, شهيد اول, شهيد ثاني, محقق کرکي و صاحب جواهر بر اين نظرند و روايات وارده در زمينه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او مي نمايند.
قول چهارم را شيخ طوسي در کتابتهذيب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرايع نقل کرده, گوسنده آن معلوم نيست.
قول سوم را برخي از فقها چون شيخ مفيد, در مقنعه و ابوالصلاح حلبي در کتاب کافي اختيار کرده اند و بسياري از فقها و مراجع معاصر نيز غالبا به صورت احتياط و برخي به عنوان فتوا بيان کرده اند.
به نظر مي رسد قول دوم که دختر بالغه رشيده را در امر ازدواج مستقل و ولايت ولي را ساقط مي داند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمي داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزديکتر است, زيرا کسي که به سن بلوغ و رشد رسيده از تحت ولايت خارج مي گردد و اختيار اعمال و اقوال خود را دارد و مي تواند هر گونه معامله اي را انجام دهد و هر قراردادي را منعقد سازد و دليلي ندارد کسي که در همه امور و معاملات مي تواند دخالت و تصرف نمايد, صرفاً بدين جهت که هنوز باکره است و شوره نکرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانيم و اجازه ولي را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهيم.
چنانکه ديديم تقريباً بيشتر فقهاي معتبر نيز بر همين عقيده اند فقهايي هم که اذن پدر را شرط مي دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتياط واجب بيان کرده اند, با اين که از لحاظ فتوايي نظر قويتر براي آنها, همان استقلال دختر بوده است.
علت اين احتياط و لازم دانستن اجازه پدر هم رواياتي است که از ائمه عليهم السلام, وارد شده و مشعر بر اين است که دختر باکره نبايد بدون اذن پدرش ازدواج کند و يا امر ازدواج دختر به دست پدر است و يا با وجود پدر, دختر را اختياري نيست و در مورد اين روايات, بايد گفت:
اولا روايات معارض هم داريم که به صراحت مي گويند:
دختر بالغه باکره مستقل است و مي تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند.
از جمله روايت سعدان بن مسلم از اما صادق عليه اسلام که فرمود:
لاباس بتزويج الکر اذارضيت بغير اذن ابيها.
يعني:
ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر, ايرادي ندارد.
ثانياً همانطور که قبلاً گفتيم, منظور از اين روايات, اين است که بسيار پسنديده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودراي و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتي ممکن است حرام باشد, چنان که از کلام شيخ مفيد در مقدمه و ابوالصلاح حلبي در کتاب کافي چنين مستفاد مي شود که بر دختر وجوب تکليفي است که از نظر پدر متابعت کند, ولي اينکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد, دليل محکمي ندارد. شهيد ثاني نيز در مسالک در اين خصوص مي گويد:
ممکن است از روايات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و اين امر موجب بطلان عقد نکاح نمي شود, زيرا نهي در غير مبادرت دلالت بر فساد نمي کند.
به علاوه چنانکه بعداً خواهيم ديد, با توجه به اينکه در صورت ممانعت ولي ازدواج دختر با کفو خود ولايت او ساقط و اجازه اش لازم نيست, عملاً خاصيتي براي وجوب اخذ اجازه ولي نمي ماند.
تبعيت قانون مدني از نظريه تشريک در ولايت
به هر حال ماده 1043 قانون مدني از نظر رايج بين فقهاي معاصر پيروي نموده و اجازه پدر يا جد پدري را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است.
دختري که اجازه پدر يا جد پدر را براي نکاح لازم دارد, دختري است که باکره است يعني هنوز ازدواج نکرده و با او آميزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختري ازدواج رده ولي از جلو با او نزديکي صورت نگرفته و به علتي از شوهر خود جدا شده و باز مي خواهد ازدواج کند, چون باکره است, براي ازدواج دوم نيز احتياج به اجازه پدر دارد.
همچنين دختري که در اثر پريدن يا عمليات جراحي و امثال ان بکارتش زايل شده در حکم باکره است و براي ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:
نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.
و در اصلاحيه سال 1361 چون ديگر سن 18 سال, موضوعيت براي رشد نداشت و ملاک سن ازدواج, سن بلوغ تعيين شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسيده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحيه سال 1370 عبارت دختري که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبديل شد, چون عبارت قبلي اين توهم را ايجاد مي کرد که اگر دختري شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر کردن بر او صدق مي کند براي ازدواج بعدي نيازي به اجازه پدر ندارد. در حالي که در اين صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, براي رفع اين شبهه در اصلاحيه عنوان دختر باکره ذکر شد.
اگ بکارت دختر در اثر زنا يا شبهه زايل شده باشد, ديگر براي ازدواج اجازه ولي را لازم ندارد. زيرا عنوان باکره که مبناي لزوم کسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عين حال برخي از فقها معتقدند وقوع نزديکي ناشي از نکاح صحيح, موجب سلب عنوان باکره از دختر, و سقوط اجازه ولي مي گردد و در غيراين صورت باز هم دختر در حکم باکره است و بايد براي نکاح از ولي خود اجازه بگيرد. در اين خصوص بين قضات محاکم نيز اختلاف نظر بود.
شعب دادکاه مدني خاص و ديوانعالي کشور آراي مختلفي صادر کردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسري که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشويي هم انجام دادند, در اثر شکايت پدر, دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد يکديگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکايت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در اين مورد يک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ اين که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و ديگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحيح اعلام کرده, در حالي که شعبه ديگر عقد دوم را نيز به لحاظ اين که زوال بکارت دختر از طريق نامشروع و بدون وجود عقد صحيح انجام شده است, باطل دانست. اين موضوع در هيات عمومي ديوانعالي کشور مطرح شد و هيات عمومي در تاريخ 29/1/1363 راي ذيل را به عنوان راي وحدت رويه صادر کرد:
با توجه به نظر اکثر فقها و به ويژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالي) در حاشيه عروه الوثقي و نظر حضرت آيه الله العظمي منتظري که در پرونده منعکس است, و همچنين با عنايت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدني, عقد دوم از نظر اين هيات, صحيح و ولايت پدر نيست به چنين عقدي ساقط است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و يا شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مي شود, بنابراين راي شعبه نهم مدني خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 داير بر صحت عقد دوم, طبق موازين شرعي و قانوني صادر دشه و صحيح است و اين راي براي محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه بع حکمتي که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که يک مساله عرفي و اجتماعي است, بعيد نيست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعيت ندارد, و دختري که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطي نيز با شوهر داشته است ولي هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است, اگر از شوهر جدا شد, براي ازدواج دوم نياز به اجازه ولي ندارد و مي تواند مستقلاً به عقد نکاح نمايد.
ب _ سقوط اجازه ولي در صورت ممانعت غير موجه
ذيل ماده 1043 قانون مدني مقرر مي دارد:
... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند, اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي کامل مردي که مي خواهد با او ازدواج نمايدو شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.
در فقه مي گويند اگر ولي دختر را از ازدواج با کسي که کفو او است منع کند ولايت او ساقط مي شود و دختر مي تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نمايد .ممانعت ولي از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل مي نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولي ساقط مي شود.
در مورد کفو نيز در اين بحث تعريف و معيار خاصي بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مايل باشد با کسي که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر يا جد پدري مخالفت کند, اجازه او ساقط مي شود ولي اگر دختر بخواهد با کسي که کفو او نيست ازدواج کند و پدر او را منع کند, اين عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولايت او نمي شود.
در مبحث مربوط به شرط کفائت (هم کفود بودن) در نکاح هم کفو بودن را به مسلمانان بودن معني کرده اند و در اين که آيا شيعه بودن شوهر وتوانايي او در انفاق نيز مشمول هم کفو بودن و شرط در صحت نکاح است يا خير, بين فقها اختلاف نظر است. بسياري از آنها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم کفو بودن) نمي دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نيز مکروه شمرده شده است.
روايت معروفي از پيامبر اکر (ص) وارد شده است که فرمود: مومن کفو مون است.
فقها معمولاً اشاره مي کنند که سيره و رويه اسلام و در واقع عرف اسلامي بر اين است که در ازدواج بايددين و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعيت و ثروت وامثال آنها نبايد معيار انتخاب قرار گيرد.
محقق صاحب شرايع مي گويد:
ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمي با غير هاشمي و صاحبان مشاغل پايين و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشکالي ندارد. و تصريح مي کند:
اگر مرد مومني که قادر به انفاق باشد از دختر کسي خواستگاري کرد هرچند نسبتش پست و پايين باشد, اگر ولي دختر بدين جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است.
سيره عملي هم که از پيامبر اکر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جويبر با دختر زيادبن لبيد از اشراف و تزويج مقداد با دختر زبير و امثال آنها مويد اين معني است که کفو عرفي نيز در نظام اسلامي, دين داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بيش از آن.
بنابراين بسيار نادر است که دختري بخواهد با پسري ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از اين ازدواج ممانعت نمايد, زيرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتي با اجازه پدر نيز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر بايد بتواند فسق و شرارت او را ثابت نمايد تا به عنوان کفو عرفي نبودن او, ممانعت خود را توجيه نمايد.
در صورتي که دختر کسي را که کفو است براي ازدواج اختيار کند و ولي با او مخالفت کند و فرد ديگري را که کفو است برگزيند, بعضي از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولايت او مي شود.
با اين ترتيب مي بينيم عملاً شرط دانستن اجازه ولي در عقد نکاح خاصيت و اثري ندارد و نهايت امر اين است که بايد کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و يا احياناً واجب دانست ولي شرط صحت نکاح دختر نيست.
ج _ ترتيب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولي
فقها به بيان حکم سقوط اجازه ولي در صورت عضا اکتفا کرده و تصريح کرده اند که در اين صورت دختر مي تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نمايد, ولي در اين خصوص که اين موضوع بايد نزد حاکم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نکاح را بدهد يا خير, معمولاً سخني نگفته اند. بلکه ظاهر, اين است که به نظر آنان, نيازي به مراجعه به حاکم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود مي تواند عقد نکاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولي, مدعي بطلان نکاح باشد, مي تواند به دادگاه مراجعه کند و درخواست خود را مطرح نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:
هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند. دختر مي تواند با معرفي کامل مردي که مي خواهد به او شوهر کند و شرايط نکتح و مهري که بين آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه کند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر يا جد پدري اطلاع مي دهد و بعد از پانزده روز از تاريخ اطلاع دفتر مزبور, مي تواند نکاح راواقع سازد, ممکن است اطلاع مزبور به وسايل ديگري غير از دفتر ازدواج به پدر و يا جد داه شود ولي بايد اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدني لزوم مراجعه به دادکاه و دخالت و رسيدگي دادگاه را در مورد موجه بودن يا نبودن اجازه پدر يا جد پدري پيش بيني نکرده بود و ظاهراً با تاسي از اجماع فقهاي اماميه, نفس امتناع پدر و مضايقه او از ازدواج دختر با کفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج مي دانست. فقط براي اين که ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, مي بايست سردفتر مطمئن شود که پدر در جريان امر قرار گرفته و مطلع شده است ديگر بايد مراتب به اطلاع پدر يا جد پدري برسد و پس از انقضاي مدت پانزده روز سردفتر با تشخيص خود مي توانست عقد ازدواج را ثبت کند. قانون مرجع خاصي را براي ارزيابي و تشخيص موجه بودن يا نبودن ممانعت پدر پيش بيني نکرده بود و ظاهراً تشخيص اين امر نيز ماند ساير شرايط صحت نکاح با سردفتر که مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدي که واقع مي شد اگر به لحاظ کفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار مي گرفت مي توانست در دادگاه مورد رسيدگي قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادي که از اين ماده مي شد که سردفتر مقام قضايي نيست تا بتواند مشخص موجه يا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخيص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر مي رسد, اين ترتيب, با موازين فقهي اوفق و براي طرفين ازدواج نيز, انسب بود و مشکلي را هم ايجاد نمي کرد.
به نظر فقهاي عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاکم و نتيجتاً اقدام و يا اجازه او براي ازدواج دختر لازم است. قوانين برخي کشورهاي اسلامي نيز بدين معني تصريح دارند, مثلاً قانون احوال شخصيه سوريه و قانون خانواده الجزاير, مداخله قاضي و اذن قاضي براي ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم مي دانند.
به هر حال در اصلاحيه سال 1361,مرجع تشخيص و صدور اجازه ازدواج براي دختر, در صورت ممانعت غير موجه, پدر دادگاه مدني خاص تعيين شد و ذيل ماده 1043 به اين صورت درآمد.
... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه ازدادن اجازه مضايقه کند, دختر مي تواند با معرفي کامل مردي که مي خواهد با او شوهر کند و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده به دادگاه مدني خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر يا جد پدري اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولي, دادکاه مزبور مي تواند اجازه نکاح را صادر نمايد...
طبق اين اصلاحيه دختر مي بايست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدني خاص مراجعه نمايد و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرايط نکاح به ولي اعلام شود. پس از گذشت پامزده روي از تاريخ اصلاع اگر پدر يا جد پدري پاسخ نمي دادند يا پاسخشان به تشخيص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر ميداد و دختر مي توانست براساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولي اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخيص داده مي شد, اجازه نکاح صادر نمي کرد و طبعاً دختر نمي توانست ازدواج نمايد.
از بيان اين ماده اصلاحي بيشتر و روشنتر از بيان ماده قبل از اصلاحيه استنباط مي شد که اگر دختري در صورت ممانعت پدر, اين ترتيب را رعايت نکند و اجازه دادگاه را نگيرد, نم يتواند مبادرت به عقد نکاح کند, و چنانچه تخلف نمايد, نه تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج, مجاز نيست واگر ثبت شود, تعقيب انتظامي سردفتر را در پي دارد بلکه عقد نکاح ماهيتاً نيز اشکال دارد مگر اين که پدر آن را تنفيذ نمايد زيرا صدر ماده مي گويد: نکاح دختر متوقف به اجازه پدر يا جد پدري است و ذيل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسيدگي دادگاه و اجازه او امکان پذري ساخته است.
هنگامي که اصلاحيه قانون مدني در سال 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و ماده 1043 به همان شکل اصلاحي سال 1361 تصويب شد, شوراي نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادکاه و اخذ اجازه براي نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طي نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شوراي اسلامي در اين خصوص اعلام کرد:
الزام دختر به مراجعه به دادکاه و گرفتن اذن در صورت مضايقه ولي از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازين شرع مغاير است...
بدين جهت قسمت ذيل ماده 1043 به شرحي که قبلاً نقل کرديم بدين صورت درآمد:
... وهرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند, اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي کامل مردي که مي خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.
در اصلاحيه سال 1370 بين وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند, نمي توان بدين جهت نکاح او را بطال دانست, مگر اين که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولي ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طي اين تشريفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدني خاص است که اگر ازدواجي بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامي محسوب مي شود. در اين اصلاحيه, ديگر اطلاع دادن به پدر يا جد پدري و انقضاي مدت پانزده روز از تاريخ اطلاع انان قيد نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر بايد به دادگاه مدني خاص مراجعه و با معرفي کامل مرد مورد نظر و شرايط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضي بداند رسيدگي نموده و اتخاذ تصميم مي کند.
د _ سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او
طبق ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370:
در صورتي که پدر يا جد پدري در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عاد ت غير ممکن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد, وي مي تواند اقدام به ازدواج نمايد.
تبصره _ ثبت اين ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدني خاص مي باشد.
حکم موضوع اين ماده در قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1370 وجود نداشت ولي با توجه به قطعي بودن اين حکم در فقه استظهار مي شد که از نظر قانون مدني نيز در صورت عدم دسترسي به پدر و جد پدري, اجازه آنها ساقط است و دختر مي تواند مستقلاً ازدواج نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه شق ديگري از موارد سقوط اجازه ولي را بيان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدري است, ماده مزبور مقرر مي داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدري بدهد و اگر پدر يا جد پدري به علتي تحت قيمومت باشد, اجازه قيم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلي قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدني اين بود که سقوط اجازه ولي شامل مورد غايب بودن و عدم دسترسي به او نيز بشود تا هر گونه شبهه اي از اين حيث مرتفع گردد . متاسفانه به جاي واقع مورد محجوبيت ولي حذف شده به جاي آن حکم مورد غايب بودن او مطرح گرديد و هم اکنون با اين اصلاحيه اين شبهه پيش مي آيد که در صورت محجور بودن ولي, ممکن است اجازه قيم او براي ازدواج دخترش لازم باشد در حالي که از لحاظ فقهي, اجماعي است که در صورت محجور بودن پدر يا جد پدري اجازه قيم انها لازم نيست و حال بايد حکم اين مورد را با توجه به مباني فقهي استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم , اين است که فقط اجازه شخص پدر يا جد پدري لازم است و چنانچه انها در قيد حيات نباشند يا محجور بوده و تحت قيموت باشند و يا غايب بوده و عادتاً دسترسي به آنها ميسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص ديگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقي به ماده 1044 اصلاحي, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدني خاصي نموده است يعني دختر بايد به دادگاه مزبور مراجعه و غيبت پدر يا جد پدري و عدم دسترسي به او بر دادگاه ثابت نمايد.
تکليف مراجعه به دادگاه, زحمتي است که بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئوليت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته مي شد, هم منظور عملي مي گرديد و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.
هـ _ ضمانت اجراي نکاح دختر بدون اذن ولي
چنانچه دختر رشيده باکره اي بدون اذن پدر يا جد پدري و طي تشريفات قانوني يعني مراجعه به دادکاه مدني خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولي, اقدام بهازدواج نمايد, آيا اين ازدواج باطل است يا خير؟
در صورتي که بعد از ازدواج, پدر دختر به نکاح مزبور رضايت دهد اين ازدواج تنفيذ شده و صحيح است.
ولي اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً کساني که اجازه پدر را در نکاح لازم مي دانند, بايد معتقد به بطلان ازدواج باشند ولي در بين فقها کمتر کسي صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بين فقهاي متقدم ابئاللصلاح حلبي, صاحب کتاب الکافي في الفقه مي گويد:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدري عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نيز در غنيه مي گويد:
اگر پدر يا جد پدري اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد منفسخ است.
شيخ مفيد نيز در کتاب مقنعه تصريح به بطلان چنين عقدي مي نمايد.
ولي بسياري از فقها عقد نکاح را صحيح اعلام کرده اند, مثلاً علامه حلي در کتاب تذکره به صراحت مي گويد: چنين نکاحي صحيح است و به گونه اي سخن مي گويد که گويي نظر اماميه در برابر فقهاي علامه بر صحت نکاح است.
عبارت علامه چنين است:
اذا نکحت المراه الکامله نفسها او زوجها غير ولي باذنها صح عندنا و قالت العامه النکاح فاسد...
يعني:
اگر زن کامل بدون اذن ولي, خود را به عقد ديگري در آورد و يا به شخصي غير از ولي وکالت در امر نکاح داد, اين عقد نزد ما صحيح است و عامه گفته اند فاسد است.
شيخ طوسي نيز در کتاب مسبوط اين عقد را صحيح مي داند و مي گويد اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاکم دادگاه نمي تواند به لحاظ اين که عقد بدون اذن ولي انجام شده حکم به جدايي زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرايع , صاحب جواهر, شهيد اول و شهيد ثاني از فقهاي بزرگ و معتبر نيز ه لحاظ اين که اذن پدر يا جد پدري را لام نمي دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بين فقهاي معاصر آيت الله گلپايگاني بااين که اختياط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشيده مي دانند, ولي مي گويند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج کرده نکاح او صحيح است.
و به هر حال , جمعي از فقها نيز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حکم به احتياط کرده و گفته اند احتياط در اين اگر ولي اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از يکديگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رويه دادگاهها نيز از ماده 1043 قانون مدني در اين مورد متفاوت است. به نظر مي رسد بيشتر متمايل به اين هستند که نکاح دختر بدون اذن ولي وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عين حال برخي مي گويند حکم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تکليفي دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمي گردد وبلکه تخلف انضباطي محسوب مي شود و مثلا براي سردفتري که چنين ازدواجي را ثبت کند مجازات انتظامي در نظر گرفته خواهد شد.
برخي از دادگاهها نيز همين نظريه را اعلام داشته اند, چنانکه شعبه اول دادگاه مدني خاص تهران در تاريخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20 درخواست پدري را به فسخ عقد نکاح دخترش به لحاظ عدم کسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتي از راي مزبور, ذيلاً نقل مي شود:
بالاخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش, بدون رضايت وي ازدواج کرده و اغفال شده است, بايد توجه داشت اولاً که موجبات عقدنامه چند چيز است که مورد ادعا از مصاديق هيچ يک از آنها نيست و اين که مراجع عاليقد, رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمي باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقي دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً هيچ يک از کساني که حتي اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشيده اي را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسي و زندگي با يکديگر براي شخص ثالثي جايز نمي دانند, يعني ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد... را نمي توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحيح است و اين که اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداري است, به عنوان اين که به بخشنامه توجه نشده است...
تا انجا که به ياد دارم و در جريان بودن نظر مشورتي کميسون قوانين مدني اداره حقوقي دادگستري نيز در رابطه با سئوال يکي از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولي تا کنون اين نظر اعلام نشده است.
نتيجه
از مجموعه بحثهايي که به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روايات وارده مي توان نتيجه گرفت که اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسيده باشد به گونه اي که بتواند در امور مالي خود تصرف کند, در امر نکاح نيز مستقل است و پدر يا جد پدري بر او ولايت ندارند و اجازه آنها نيز شرط صحت عقد نيست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسيار ممدوح و پسنديده و مخالفت آنان,مکروه و ناپسند است.
با اين که بعضي از روايات به ظاهر دلالت بر اين دارند که پدر يا جد پدري بر دختر باکرهولايت دارند و يا دون اذن آنها نمي تواند ازدواج نمايد, بسياري از روايات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح مي نمايند. از جمله مي توان به دو خبر عمل منقول از پيامبر اکر (ص) اشاره کرد, که پيغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولي حاکي است:
دختري خدمت پيامبر اکرم(ص) رسيد و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستي خود را بدينوسيله از بين ببرد (لي رفع بي خسيسه) پيامبر به او فرمود اختيار با خودت هست (فجعل الامر اليها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفيذ کردم و خواستم بدينوسيله زنها بدانند که اختيارشان در دست پدرانشان نيست.
روايت ديگر از ابن عباس نقل شده که:
دختر باکره اي خدمت پيامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسي درآورده در حالي که به اين ازدواج مايل نبوده است, پيامبر به دختر فرمود مخيري عمل پدرت را قبول کني يا قبول نکني.
در روايات وارده از ائمه اطهار عليهم السلام نيز مواردي ديده مي شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولايت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روايت صحيحه اي است که فضيل بن يسار و محمد بن مسلم و زراره و بريدبن معاويه از امام باقر عليه السلام نقل کردند که به روايت صحيح فضلا معروف است, طبق اين روايت امام فرمود:
زني که صاحب اختيار خودش هست و سفيه و تحت ولايت نيست, مي تواند بدون ولي ازدواج کند.
و نيز امام صادق (ع) فرمود:
هرگاه زني اختيارش بدست خودش باشد مي تواند با هر کسي که خواست ازدواج کند و اگر خواست,اين امر را به ولي خود واگذار مي کند.
ونيز از امام باقر(ع) روايت شده که فرمود:
هرگاه زن, صاحب اختيار خود باشد به گونه که بتواند خريد و فروش کند و بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس مي خواهد ببخشد, نظرش در مورد نکاتح نيز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولي مي تواند ازدواج کند.
قبلاً ديديم که بسياري از فقهاي بزرگ و صاحب نام نيز ولايت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشيده هر چند باکره باشد, ساقط دختر را در اين امر مستقل مي دانند و روايات وارده در اين باب که ظهور درولايت پدر يا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعايت نظر پدر و در واقع, بيان يک امر تکليف شخصي به حساب مي آورند که شايد با توع تربيت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسايل اجتماعي کاملاً قابل توجيه باشد و با تغيير وضع فرهنگي و اجتماعي آنان, بتوان ديدگاه متفاوتي در اين زمينه ارائه کرد.
و اما نظر رايج بين فقهاي معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح مي دانند و قانون مدني نيز همين نظر را اتخاذ کرده, ملاک و مبناي معتبري ندارد, جز رعايت احتياط, که بيشتر فقهاء نيز, احتياطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال يا احتياط واجب يا احتياط مستحب.
البته, عمل به اين احتياط امر خوبي است که اتفاقاً هر دو دسته به آن توصيه کردند يعني هم فقيهي چون صاحب حدائق که با استناد به دسته اي از روايات معتقد است دختر باکره رشيده در امر نکاح, تحت ولايت پدر است و پدر مي تواند بدون رضايت دختر او را به عقد ازدواج هر کس مي خواهد دراورد. در پايان بحث خود در اين زمينه مي گويد:
به هر حال در اين مساله رعايت احتياط يعني اخذ رضايت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانبايد از نظر دور داشت.
و هم فقيه متبحر و روشن بيني چون شهيد ثاني که شديداً از استقلال دختر و عدم نياز به اجازه پدر دفاع مي کند سرانجام مي گويد:
پس از همه اين بحثها, در يک چنين امر مهمي, احتياط اقتضا مي کند که در عقد نکاح رضايت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هيچ شک و شبهه و بالاتفاق عقد, صحيح باشد.
طبعاً ما هم بر رعايت اين احتياط توصيه و تاکيد مي کنيم ولي معتقديم, اگر دختر بالغي کع قانون او را رشيد و صاحب صلاحيت در تصرف در امور مالي و غير مالي خود مي داند, بدون کسب اجازه پدر با پسري ازدواج کرد و پدر هم عقد راتنفيذ نکرد, نمي توان مزبور را بدين جهت باطل دانست و هيچ دادگاهي نمي تواند, عقد نکاح را از اين جهت ابطال نمايد, زيرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر يا جد پدري در صحت چنين عقدي به شرحي که بيان کرديم, مبنا و ملاک صحيحي ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتياط است.
اگر پدر, به عنوان اين که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. بايد موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبير فقهي بايد ثابت کند کهازدواج دختر با غير کفو صورت گرفته است و نمي تواند گفت چون پدر يا جد پدري نسبت به نکاح دختر ولايت دارد, اصل بقاي ولايت است و نيازي به آوردن دليل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زيرا ولايت پدر يا جد پدري بر دختر, با بلوغ و رشد او که مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمي توان با استصحاب آن ادعاي پدر را مطابق با اصل دانست.


منابع:
1. جواهر, جلد 29, ص 185؛ حدائق, جلد 23, ص 210 و و مسالک الافهام, جلد 1, ص 453:
واعلم ان الثيبوبه تتحقق بزوال البکاره بوطي او غيره و انتقاء الولايه عنها مشروط يکونه بالوطي... والوطي دبر الايخرج عن البکاره للاصل.
2. عروه الوثقي, سيد محد کاظمي يزدي, ص 718؛ تحرير الوسيله امام خميني, جلد2, ص 354؛ تذکره الفقهاء جلد 2, ص 587؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ ايضاح الفوائد, جلد3, ص 2.
3. الفقه علي المذاهب الاربعه, جلد 4, ص 30 _ 29:
يختصص الولي المجبر بتزويج الصغير و الصغيره و الکبير و الکبيره اذا جنا و الکبيره العاقله البالغه اذا کانت بکرا حقيقتا او حکما فلوللي المجبر تزويج هولاء بدون استثندان و رضا بشروط...
و نيز بنگريد: تذکره الفقهاء, جلد 2, ص 585 والفتاوي الهتديه, جلد1, ص322.
4. الفقه علي النذهب الاربعه, جلد 4, ص 36:
اما البالغه سواء کانت بکرا اوثيبا فلاجبر عليها لاحد و لايتوقف نکاحها علي ولي بل لها ان تزوج نفسها لمن يشاء بشرط ان يکون کفوا و الا للولي الاعتراض و فسخ العقد...
و ديگر منابع ياد شده پيشين.
5. نهايه, ص 465 _ 464:
فان عقد الاب بکر قد بلغت النساء من غير استيذان لها مضي العقد, و لم يکن لها خلافه و ان ابت التزويج و اظهرت کراهيه, لم يلتفت الي کراهيتها...
6. الحدائق التاضره, جلد 23, ص 211, در مقام شمردن اقوال پنج گانه مي گويد:
احدها و هو المختار استمرار الولايه عليها مطلقا...
7. منبع پيشين همان صفحه.
8. حدائق, منبع پيشين؛ تذکره الفقهاء, جلد 2, ص 7_ 586؛ شرح المعه, جلد 5, ص 116؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ جواهر الکلام, جلد 29, ص 183 _ 175.
9. صاحب جواهر مي گويد:
اين روايات تمام, با اکثرشان قاصر السند هستند و با ظاهر قرآن مخالفند, صراحتي هم در مخالفت با استقلال دختر باکره بالغه ندارند, زيرا ممکن است مراد از نهي ازدواج باکره بدون اذن پدر, باکره اي باشد که هنوز صغير است و به بلوغ نکاح نرسيده و يا منظور کراهت داشتن خودرايي دختر و استجباب واگذاري امر به پدر است که اغلب آگاهتر و آشناتر به امور و مصلحت دختر است.
جلد 29, ص 180.
10. تهذيب الاحکام, جلد 7, ص 381.
11. جواهر, جلد 29, ص 179.
12. نقل شده که شيخ مفيد در قول ديگرش در رساله احکام النساء معتقد به استقلال دختر و نفي ولايت پدر مي باشد. جامع المقاصد, جلد 2, ص 123؛ مسالک, جلد 1, ص 448.
13. سيد کاظم يزدي عروه الاوثقي, کتاب انکاح, ص 728:
...والمساله مشکله فلايترک مراعاه الاحتياط بالاستيذان منهما...
امام خميني , تحرير الوسيله, جلد2, ص 254؛ سيد ابوالحسن اصفهاني, وسيله النجات, جلد2, ص 356؛ آيه الله گلپايگاني حاشيه وسيله همان صفحه؛ آيه الله خويي, منهاج الصالحين, جلد 2, ص 255_ 152:
و يشترط تزويج البکر اذن الولي و هو الاب او الجد علي الاحوط و جوباً.
14. وسائل الشيعه, جلد 14, ص 14.
15. مقنعه, ص 78.
16. الکافي في الفقه, ص 292.
17. مسالک, جلد 1, ص 451:
... ثم علي تقدير التحريم لايدل علي فساد المنهي عنه و هو العقد لو فعلته بدون اذنه لان النهي في غير العباده لا يدل علي الفساد و لا يقدح في ذلک ان القول بالتحريم من دون الفساد احداث قول لم يقل به احد لان مثل هذا في المساله المنتشره الاقول غير مسموع عند التحقيق.
18. جواهر الکلام, جلد 29, ص 185؛ خويي, منهاج الصالحين, جلد 2, ص 255.
19. عروه الوثقي, ص 728.
20. مجموعه قوانين سال 1363 روزنامه رسمي, ص 44.
21. رجوع شود به : تحرير الوسيله, جلد2, ص 254؛ شرح المعه, جلد 5, ص 117؛ جواهر الکلام جلد 29, ص 184؛ مسالک الافهام, جلد1, ص 452.
22. منابع پيشين.
23. شرح المعه , جلد 5, ص 339_ 238؛ جواهر الکلام, جلد 30, ص 92.
24. همان منابع.
25. وسائل الشيعه جلد 4, ص 39, باب 23 از مقدمات نکاح؛ حديث 2 پيامبر (ص) در پاسخ اين سئوال که کفو کفو براي دخترانمان کيست (من الاکفاء فرمود: المونون بعضهم کفاء بعض و نيز همان منبع, ص 44 (باب 25).
26. جواهر الکلام, جلد 30, ص 106.
27. همان ماخذ, ص 109.
28. رجوع شود به وسائل الشيعه, جلد 14, ص 44 و جواهر الکلام, جلد 30, ص 107.
29. شهيد ثاني, مسالک الاقهام, جلد يک, ص 452؛ جواهر الکلام, جلد 29, ص 184.
البته صاحب حدايق نظر فوق را نمي پذريد و اصل را بر ادامه ولايت پدر قرار مي دهد, حدايق جلد 23, ص 233.
30. صاحب جواهر مي گويد:
و کيف کان فلا تجتاج الي مراجعه الحاکم خلافا للمحکي عن اکثر العامه من سلب عبارتها في النکاح, فيروزوجها حنيئذ الحاکم, ولم نعرف ذلک من اصحانبا, نعم عن التذکره تازه جواز الاستقلال , ناقلاله عن جميع علمائنا, مصرحا بعدم اشتراط مراجعه الحاکم و الاخري اشتراط اذنه و اثبات العضل عنده و الا لم يکن له, کما عن بعضي العامه, لکنه واضح الضعف, مخالف الاصل و الاجماع بقسميه.
جلد 29, ص 184.
31. ماده 2 قانون احوال شخصيه سوريه.
الکبيره اتمت السابعه عشره اذا ارادت الزواج يطلب القاضي من وليها بيان را به خلال مده يحددها له فاذا لم يعترض او کان اعتراضيه غير جدير بالاعتبار ياذن القاضي بزواجها به شرط الکفائه.
و ماده 12 قانون خانواده الجزاير مي گويد:
لا يجوز للولي ان يمنع من في و لايته من الزواج اذا رغبت فيه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضي ان ياذن به...
32. محقق داماد, حقوق خانواده, ص 56؛ دکتر امامي, حقوق مدني, جلد 4, ص 287.
33. جواهر الکلام, جلد 29, ص 175. صاحب جواهر سقوط اذن در مورد غيب و حجر و کفر را با هم ذکر نموده است و آن را اجماعي دانسته است:
اما اذا لم يکونا او کانا غائبين غيبه منقطعه او ناقصين بجنون اورق او کفر مع اسلامها فلا و لايه لاحد عليها اجماعا محکيا ان لک يکن محصلا.
الحدائق الناضره, جلد 23, ص 210.
34. دکتر امامي, حقوق مدني, جلد 4, ص 285.
35. الکافي في الفقه, ص 293:
لايجوز لها العقد علي نفسها بغير اذنهما فان عقدت خالفت السنه و کان العقد موقوفا علي امضائهما.
36. الجوامع الفقيه, کتاب الغنينه, ص 609.
37. مقنعه, شيخ مفيد, ص 78:
و ان عقدت علي نفسها بعد البلوغ بغير اذن ابيها خافت السنه و بطل العقد, الا يجيزه الاب.
38. تذکره الفقها, جلد 2, ص 585.
39. المسوط في فقه الاماميه, جلد 4, ص 163.
و اذا تزوج من ذکرنا بغير ولي کان العقد صحيحا و اذا و طي, الزوج لم يکن عليه شييء من اذب وحد و لا خلاف قي سقوط الحد الاشاذا منهم قال: ان کان يعتقد تحريمه وجب عليه الحد و المهر يلزمه بادخول بلاخلاف و متي ترافعا الي حاکم لم يجزان يفرق بينهما.
40. بنگريد جواهر الکلام , جلد 29, ص 183و 175؛ شرح الممعه, جلد 5, ص 116.
41. مجمع المسائل, جلد دوم, ص 151و 159, ايشان در پاسخ سئوالي مي فرمايند.
... درفرض مساله اگر دختر رشيده و بالغه به عقد درآمده و صيغه عقد خوانده شده باشد, صحت عقد بعيد نيست, هر چند دختر باکره باشد و پدر و مادر راضي نباشندو احتياط آن است که پدر عقد را امضا کند جايز نيست زوج را مجبور به طلاق نمايند و اگر مجبور کنند طلاق باطل است.
42. سيد محد کاظم يزري, عروه الوثقي, ص 728؛ اما خميني بنا به نقل دادنامه مورخ 12/6/59 شعبه اول تجديد نظر مدني خاص.
43. دکتر امامي, حقوق مدني, جلد 4, ص 5_ 284؛ دکتر لنگرودي,حقوق خانواده, ص 26؛ دکتر صفايي حقوق مدني, جلد اول, ص 119و نيز حقوق خانواده جلد 1.
44. دکتر سيد علي شايگان, حقوق مدني ايران, کتاب اول, ص 266_ 265.
45. البته استدلال دادگاه, که هيچ کس ازدواج اول را باطل اعلام نمي کند دقيق نيست, زيرا در صفحات پيش از قول ابن زهده در غنيه و مفيد در مقنعه نقل کرديم که آنها ازدواج دختر بدون اجازه پدر را باطل مي دانستند.
46. مجموعه قوانين سال 1363, چاپ روزنامه رسمي, ص 36_ 35.
47. دادرس دادگاههاي حقوقي يک سمنان استفساري به شرح زير از اداره حقوقي به عمل آورد:
...2_ طبق ماده 1043 اصلاحي قانون مدني نکاح دختر باکره اگر به سن بلوغ رسيده باشد , موقوف به اجازه پدر و يا جد پدري است و... حال اگر دختري بدون اذن پدر و يا جد پدري با مردي ازدواج نموده و صاحب فرزندي گردد و در اين صورت اگر پدر يا جد پدري اين ازدواج را تنفيذ ننمايد, اين عقد از نظر حقوقي چه وضعي خواهد داشت؟
کميسيون قوانين مدني: پس از بحث فراوان, به حکايت پرونده کلاسه ؟؟؟ اظهار نظر کرد که:
اگر چه ماده 1043 قانون مدني نکاح دختر باکره را موقوف به اجاظه پدر يا جد پدري نموده است و لکن ماده مزبور و مواد ديگر اين قانون دلالت بر بطلان عقدي که بدون اجازه واقع شود يا نامشروع بودن طفل حاصل از اين ازدواج ندارد.
کميسون آيين دادرسي مدني نيز موافق هين نظر کميسيون قوانين مدني بود. ولي پاسخي که سرانجام به عنوان نظر مشورتي اداره حقوقي طي شماره 2798/7 مورخ 8/9/1371 به مرجع استعلام, اعلام شد, چنين بود:
...2_ صحت و بطلان عقد و همچنين مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذکور در استعلام , از جمله مواردي است که احتياج به صدور فتوي از طرف مجتهد جامع الشرايط صاحب فتوي دارد, قاضي محکمه در چنين مواردي طبق اصل 167 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده 29 قانون تشکيل دادگاههاي کيفري يک و دو و شعب ديوانعالي کشور بايد بااستناد به منابع فقهي معتبر يا فتاوي معتبر, حکم قضيه را صادر نمايد.به نظر مي رسد , اداره حقوقي در اعلام پاسخ صريح و روشن, محافظه کاري بهخ خرج داده است و گرنه مي توانست, استنباط خود را از منابع و قتاوي معتبر که قاضي سئوال کننده را به آن ارجاع داده است, به عنوان نظر مشورتي جهت راهنمايي دادرس مزبور اعلام نمايد.
48. سنن ابن ماجه, کتاب النکاح, جلد 1, ص 602؛ صاحب جواهر نيز اين روايت را در جلد 29 جواهر ص 177 نقل کرده است با مختصر تغييري در عبارت که اختبيار و استقلال دختر را به نحو روشنتري مي رساند.
49. سنن ابن ماجه, هما ماخذ, ص 603؛ شهيد ثاني نيز اين روايت را در شرح المعه, جلد5, ص 141 نقل کرده است.
50. وسائل الشيعه , جلد 14, ص 201, باب 3 از ابواب عقد نکاح:
المراه التي قد ملکت نفسها غير السفيهه و لا المولي عليها تزويجها بغير ولي جايز.
51. همان ماخذ , ص 203.
52. همان ماخذ ص 15, باب 19 از ابواب عقود نکاح.
53. آقاي شاهرودي احتياط مستحب در اخذ اجازه پدر مي دانند . توضيح المسائل آقاي خويي با حاشيه 9 نفر از مراجع, چاپ 1350, ص 636, ذيل مساله 2385.
54. الحدائق الناضره, شيخ يوسف بحراني, جلد 23, ص 230:
و کيف کان فالاحتياط في اصل المذکوره بالرضا من الطرفين و اجازه من الجابنين مما لا ينبغي اهماله...
55. مسالک الافهام, جلد 1, ص 452:
... و بعد هذا کله فالذي يقتضيه الاحتياط في هذا الحکم المترتب عليه امور مهمه من الفروج و الانساب و الاموال ان يجمع في العقد علي البکر بين اذنها و اذن الاب...
56. رجوع شود به دکتر صفايي, دکتر امامي, حقوق خانواده, جلد اول, ص 98 که چنين استدلالي شده است و نيز محقق داماد, حقوق و خانواده, ص 56.
نويسنده:دکتر حسين مهرپور

منبع:بانک قوانين کشور-دادگستري استان تهران





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان