بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,471

وکالت در طلاق , شيوه اي براي تعديل حق انحلال يک جانبه عقد نکاح

  1390/1/19
خلاصه: وکالت در طلاق , شيوه اي براي تعديل حق انحلال يک جانبه عقد نکاح
همانطور که در فقه اسلام آمده و قانون مدنيز از اين نظريه تبعيت نموده است طلاق اساساً به دست مرد است يعني با اينکه نکاح يک عقد است اما براي گسيختن اين نهاد يک اراده کفايت مي کند و آ، اراده مرد مي باشد. اين مطلب در ماده 1133 قانون مدني آمده است که مستند آن حديث نبوي معروف الطلاق بيد من اخذ بالساق مي باشد و تقريباً همه مذاهب اسلامي بر آن اتفاق نظر دارند.
سئوالي که در اين رابطه مطرح مي گردد اين است که چگونه مي توان به نحوي زوجه را نيز در انحلال اين تاسيس دخيل نمود؟ براي اينکه زوجه بتواند در امر انحلال نکاح دخالت داده شود بايد از روش حقوقي خاصي تبعيت نمود که با مباني فقه اماميه نيز منطبق باشد زيرا:
اولا براساس منع فقهي و همچنين نص صريح قانون مدني, نمي توان با پيش بيني حق فسخ نکاح براي زوجه و يا حتي زوج به اين هدف نايل شد ( ماده 1069 ق . م .) دليل آن اين است که عقد نکاح قبل از اينکه يک قرارداد صرف مالي باشد يک تاسيس اخلاقي است و قواعد عمومي مربوط به قراردادهاي معوض در آن _ با همان خشکي قابل اعمال نيست اصولا در نکاح اقاله راه ندارد و هر عقدي که قابل اقاله نباشد قابليت درج شرط فسخ را در آن نيز ندارد.
ثانياً: همان طور که در جاي ديگر بيان شده , حق طلاق به دست مرد بودن يک حکم شرعي يا يک قاعده امري است نه يک نوع حق قابل گذشت و يک قاعده و يک قاعده تفسيري بنابراين مرد نمي تواند از اين حق خود بگذرد يا آن را به ديگري ( که از آن جمله زوجه خود مي باشد) واگذار و منتقل نمايد بنابراين در ضمن عقد نمي توان به صورت شرط حق طلاق را براي زن پيش بيني نمود.
حال چه بايد کرد و براي دخالت دادن زوجه در امر طلاق خود از چه شيوه حقوقي مي توان بهره جست ؟
شيوه حقوقي ايجاد حق طلاق براي زوجه:
چيکي از اختصاصات فقه اسلام امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکيل مي باشد اين امکان در کشورهاي اروپايي تاثير پذيرفته از دين مسيحت وجود ندارد استدلال بر منع انجام نکاح و طلاق توسط وکيل در حقوق فرانسه اين است که زوجين بتوانند تا آخرين دقايق آزادانه در امر ورود در تشکيل خوانده تصميم بگيرند که البته ايراد مزبور با جايز بودن عقد وکالت در حقوق اسلام منتفي است يعني براي هر کدام از وکيل و موکل امکان رجوع از وکالت تا زماني که به مفاد آن جامعه عمل پوشيده نشده است وجود دارد. به هر حال در حقوق اسلام وکيل مي تواند شرايط لازم براي ايقاع طلاق را فراهم ساخته و به نيابت از موکل خود يعني زوج صيغه ايقاع طلاق را جاري سازد قانون مدني نيز به تبعيت از فقه اسلام هم در مورد ازدواج و هم در مورد طلاق تحقق آنها را از طريق وکيل جايز شمرده است در مورد ازدواج مواد 1071 تا 1074 قانون مدني و براي طلاق نيز ماده 1119 قانون مذکور چنين امکاني را فراهم ساخته اند که موضوع بحث ما در اين مجال فقط وکالت در طلاق است.
وکالت در طلاق از نظر فرد وکيل خصوصيتي نسبت به ساير انواع وکالت لذا همان طوري که زوج مي تواند به فرد ديگري وکالت در طلاق زوجه خواهد را بدهد به همان ترتيب مي تواند وکالت در انجام اين کار را به زوجه خود محول نمايد در اين صورت زوجه, وکيل در طلاق دادن خودش ( يا حتي وکيل در توکيل نيز) از طرف زوج خواهد بود.
به نظر مي رسد از اين امکان که توسط قانون مدني پيش بيني شده است مي توان براي ايجاد تعادل و توازن در عقد نکاح چاره اي جست بدين صورت که کل مجموعه نکاح و طلاق و آثار مربوط به آن را در ضمن يک عقد واحد قلمداد نموده و بدين ترتيب حقوق زوجه را که در اکثر مورد تضييع قرار مي گيرد پاسداري نمود. در نتيجه زوجه شخصاً در امر انحلال تاسيسي که اراده اش در اصل پيدايش آن نقش داشته نيز دخيل خواهد گرديد و بدين ترتيب تا حدي عملا اثر ايقاع را از طلاق گرفته و اراده زن را نيز به طور غير مستقيم در امر انحلال اين تاسيس دخيل خواهد نمود با اين شيوه اراده يک طرفه مرد بر طلاق بدون قيد شرط زوجه خود که وفق ماده 133 قانون مدني حق وي شناخته شده را مي توان لجام زد.
به هر حال قانون ايران به زوجه حق داده است که از جانب زوج وکيل در طلاق دادن خود باشد چون شرط مزبور , مخالف مقتضاي عقد ازدواج نيست ( ماده 1119 ق0 م0 )0 منتها, از آنجايي که وکالت عقدي است جايز, براي اطمينان از عدم عزل وکيل توسط موکل , قانون مدني تمهيدي انديشيده است به اين صورت که اگر وکالت وکيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد امکان عزل وکيل وجود نخواهد داشت مگر اينکه عقد اصلي که در ضمن آن شرط وکالت شده به جهتي از جهات منحل شود براي عدم برخورد با اين مانع معمولا شرط وکالت در ضمن خود عقد نکاح يا يک عقد لازم ديگري درج مي شود. دراين صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم ديگر موجب عدم امکان عزل وکيل ( که در اينجا زوجه است) توسط زوج خواهد شد يعني زوج حق عزل وکيل را نخواهد داشت.
شايان گفتن است که براي اطمينان از غير قابل نقش شدن شرط مزور بايستي آن را به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد لازم ديگري مقيد ساخت زيرا در صورتي که مفاد شرط به صورت شرط فعل بيان شود مرد ممکن است متعاقباً زن را وکيل در امر طلاق دادن خودش بنمايد؛ ولي قبل از انجام مفاد وکالت توسط زوجه و مطلقه کردن خود با توجه به جايز بودن عقد وکالت زن را عزل کند و بدين صورت شرط نيز بلااثر شود يعني اگر وکيل نمودن زوجه توسط زوج شرط شود, اين نوعي شرط فعل خواهد بود که همان محذور را به همراه خواهد داشت ولي اگر وکيل بودن زوجه از جانب زوج شرط شود اين نوعي شرط نتيجه خواهد بود و چون اثر شرط نتيجه به مجرد عقد ظاهر مي شود حدود و بقاي شرط تابع عقد اصلي خواهد بود و تا زماني که عقد اصلي فسخ و يا اقاله نشده شرط نتيجه در ضمن آن نيز اثر خود را خواهد داشت
در صورت تبعيت از چنين شيوه اي حتي بدون رضايت زوج, زوجه مي تواند طلاق بگيرد زيرا چنين وکالتي قابل عزل نيست و اثر عقد لازم را پيدا مي کند به گونه اي که حتي شرط مزبور با توافق بعدي نيز وفق ماده 244 قانون مدني قابل اسقاط نيست.
به هر حال وکالت زوجه در مطلقه ساختن خود از طرف مي تواند محقق شود:
_ وکالت مطلق؛
_ وکالت مقيد به تحقق شرطي در عالم خارج.
در وکالت مطلق تحقق امري در عالم خارج شرط نمي باشد بدين صورت که زوج به زوجه وکالت مي دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد. هر چند در اين موارد نيز در حقيقت زوج است که طلاق مي دهد ولي اثر آن با مواردي که زوجه راساً مبادرت به طلاق م کند يکسان است و زوجه نيز حق خواهد داشت رابطه زوجيت خود را به امري که ادامه نکاح با وي را مضر به حال خود مي بيند خاتمه دهد
وکالت مطلق:
در وکالت مطلق تحقق امري در عالم خارج شرط نمي باشد بدين صورت که زوج به زوجه وکالت مي دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد هر چند در اين موارد نيز در حقيقت زوج است که طلاق مي دهد؛ ولي اثر آن با موردي که زوجه راساً مبادرت به طلاق مي کند يکسان است و زوجه نيز حق خواهد داشت رابطه زوجيت خود را به مردي که ادامه نکاح با وي را مضر به حال خود مي بيند, خاتمه دهد اين امر صريحاً در قانون مدني پيش بيني نشده است؛ ولي از قواعد عمومي مربوط به وکالت و نکاح و طلاق در حقوق مدني مي توان چنين امکاني را تاييد نمود مضاف بر اينکه فقهايي چون امام خميني (ره) نيز بر صحت آن تصريح نموده اند.
البته شايد وجود مصالحي با گسترش نهضت فمينيسم يا عقلانيت غير عاطفي, وجود چنين شرطي را توجيه کند ولي بر نويسنده دقيقاً مکشوف نيست کدام مردي و تحت چه انگيزه هايي حاضر مي شود در ضمن عقد نکاح چنين وکالت بي قيد و شرطي را به زوجه خود بدهد.
وکالت مقيد به تحقق شرطي در عالم خارج؛
معمولا زوجه وکالت مطلق براي مطلقه ساختن خود نمي دهد؛ بلکه آن را به شروط مقيد مي سازد که اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. در وکالت مقيد تمسک به شرط و استفاده از وکالت زوجه مقيد به تحقق اموري در خارج مي شود که موارد عمده آن در ماده 1119 قانون مدني آمده اند اين ماده مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد مثل اينکه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترک اتفاق نمايد يا عليه حيات زن سو قصد کند سو رفتاري نمايد که زندگاني آنها با يکديگر غير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهايي خود را مطلقه سازد ممکن است امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط اصلي يعني شرط وکالت در طلاق درج نشود در اين صورت زن بنا به تشخيص خود مبني بر تحقق شرايط فوق, مبادرت به طلاق خويش مي نمايد. البته اگر مرد شرايط مذکور را محقق نداند مي تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرايط مذکور را مدعي شود و بدين وسيله طلاق مزبور را باطل نمايد سوالي که دانستن آن بسيار مهم است اين است آيا در مواردي که زوجه با استناد به وکالت خود از جانب زوج مبادرت به طلاق خود مي کند هم در موارد وکالت مطلق و هم در موارد وکالت مقيد _ آيا اين طلاق رجعي است يا بائن؟
البته فعلا مواردي که دادگاه به استناد مواد 1129 و يا 1130 قانون مدني تحت عنوان عسر و حرج مبادرت به اجبار زوج براي طلاق زوجه خود مي نمايد و يا حاکم راسا به استناد الحاکم ولي الممتنع مبادرت به ايقاع صيغه طلاق زوجه مي نمايد را از محل بحث خارج مي سازيم و محل نزاع را متوجه مواردي مي سازيم که زوجه به استناد وکالت داشتن از جانب زوج مبادرت به مطلقه ساختن خود مي نمايد (موضوع ماده 119 ق.م.)
ممکن است امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط اصلي يعني شرط وکالت در طلاق درج نشود. در اين صورت زن بنا به تشخيص خود مبني بر تحقق شرايط فوق مبادرت به طلاق خويش مي نمايد البته اگر مرد شرايط مذکور را محقق نداند, مي تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرايط مذکور را مدعي شود و بدين وسيله طلاق مزبور را باطل نمايد.
اکثر حقوقدانان کليه مواردي که بنا به درخواست زن طلاق به حکم دادگاه واقع مي شود را طلاق بائن دانسته اند و براي نظر خود دلايلي آورده اند اين استدلالات اگر براي طلاقي که بر مبناي عسر و حرج صادر ميگردد بتواند موجه باشد ولي در مورد بحث ما که طلاق از جانب زوج انجام مي گيرد توجيه مناسبي نيست يعني با پيروي از فقه و مستفاد از نظر امام خميني (ره) بايد معتقد شد که اين طلاق اخير رجعي است و مي توان بر اين ادعا استدلالات ذيل را اقامه نمود:
ازآنجايي که حفظ بقاي خانواده يکي از اهداف اوليه قانونگذار است بايد تا آنجا که ممکن است از گسيخته شدن اين نهاد مقدس پرهيز نمود و اين تاسيس الهي و پيوندي که اصالتاً بايد هميشگي باشد را با اندک پيش آمد خلاف ميل دستخوش از هم پاشيدگي قرار نداد. با توجه به اينکه در اين مورد, در حقيقت زن در امر جدايي تصميم گيرنده است و معمولا زنها بنا به غلبه احساسات خود عمل مي کنند بايستي تمهيدي انديشيد و به ياري اين نهاد الهي رسيد و نگذاشت که بسادگي منحل گردد.
چگونه است که در مواردي که زوج قانوناً حق طلاق دادن زوجه خود را دارد, آن را با دهها شرط و شروط مقيد مي سازيم و مثلا گواهي عدم سازش و مانند آن را از وي مطالبه مي نماييم و نهايتا مهريه را به نرخ روز و نفقه ايام زوجيت و نحله اجباري را بر وي تحميل مي کنيم که از هر طرف دست و پاي وي بسته شود ولي در اين مورد به زن اختيار مطلق بدهيم که با يک ترفند هوشمندانه اي که به خرج داده بدون هيچگونه شرطي بتواند خود را مطلقه سازد عمق فاجعه در جايي بروز مي کند که چنين وکالتي بدون قيد و شرط هم باشد مثلا چه تضميني وجود دارد که شب که مرد از سرکار به منزل مي رسد زوجه او با تمسک به شرط در ضمن عقد قبل از ورود وي به خانه خود را مطلقه ننموده است.
اصل رجعي بودن طلاق مقتضي اين است که تا زماني که نص خاص مبني بر بائن بودن طلاق نداشته باشيم حکم اصل را جاي سازيم بويژه اينکه ماده 1145 قانون مدني اين گونه طلاق را در رديف انواع طلاقهاي بائن محسوب ننموده است مضاف بر اينکه در حقيقت چنين طلاقي از مواردي که طلاق به دست مرد است خارج نشده است يعني درست است که مبتدي به طلاق, زوجه است ولي در اين کار استقلال ندارد بلکه به نيابت از روج عمل مي نمايد؛ يعني در واقع حتي در چنين موردي اين زوج است که مبادرت به طلاق زوجه خود نموده منتها اين کار را از طريق وکالت انجام داده است.
مرد مي تواند به زن خود وکالت در طلاقي را بدهد که خود شرعاً توان انجام آن را دارد از آنج که زوج ( در جايي که زوجه مدخوله غير يائسه باشد) فقط توان طلاق رجعي را دارد نيابت در همين اختيار را مي تواند به شخص ديگري واگذار نمايد وقتي که اصل امکان نيابت ثابت شد فرقي نمي کند که فرد نايب ثابت شد فرقي نمي کند که فرد نايت يا وکيل خود زوجه باشد و يا فرد ديگري به هر حال همان طور که مرحوم امام خميني (ره) فرموده اند؛ طلاق رجعي يا شرط بائم نمي شود.
البته ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام در تمام مواردي که زوجين قصد طلاق و جدايي را دارند آنها را موظف مي نمايد که با مراجعه به دادگاه و دادگاه نيز از طريق ارجاع امر به حکمين تلاش براي جلوگيري نمايد و در صورت عدم توفيق در اين امر نسبت به صدور گواهي عدم سارش اقدام نمايد؛ و ثبت هرگونه طلاقي بدون داشتن گواهي عدم سازش مزبور, غير قانوني بوده و سردفتري که مبادرت به ثبت چنين طلاقي نموده سلب صلاحيت خواهد شد يعني در همه مواردي که مساله جدايي زوجين در ميان باشد پاي مداخله قاضي به ميان خواهد آمد. اما اين مداخله قاضي و احياناً صرف هزينه و وقت نبايد وسيله اي باشد براي توجيه بائن بودن طلاقي که بنا به ذات, رجعي است. بنابراين به نظر مي رسد طلاق موضوع ماده 1119 قانون مدني رجعي باشد يعني صرفا در مرحله سوم و پس از دوبار رجوع, بائن خواهد گرديد چه قاضي در امر طلاق مداخله کرده باشد چه نکرده باشد مگر اينکه بذل زوجه نسبت به قسمتي از حقوقش مورد قبول زوج واقع يا در صورت امتناع و اقتضاي حکم شرع دادگاه از طرف زوج مقارن اجراي صيغه طلاق بذل را قبول نمايد که در اين صورت طلاق مزبور از نوع طلاق خلع خواهد بود و البته شکي نيست که چنين طلاقي طبيعتاً بائن مي باشد.
به هر حال در موردي که زن ( مدخوله غير يائسه) يا استفاده از شرط وکالت در طلاق خود که از ضمن عقد لازم ديگري به دست آورده است خود را مطلقه مي نمايد که اين طلاق رجعي خواهد بود بديهي است درهر بار رجوع از عقد سابق با شرايط قبلي خود عدول مي نمايد يعني حق وکالت در طلاق براي زن _ در نکاح تجديد شده_ محفوظ است و لذا اگر مجدداً زن با استناد به وکالتش مبادرت به مطلقه نمودن خود بنمايد باز مرد حق رجوع دارد و تنها پس از سومين طلاق جدايي و بينونت هميشگي ثابت خواهد شد يعني فقط طلاق سوم بائن خواهد بود.
مرد مي تواند به زن خود وکالت در طلاقي را بدهد که خود شرعا توان انجام را دارد از آنجا که زوج در حايي که زوجه مدخوله غير يائسه باشد فقط توان طلاق رجعي را دارد. نيابت در همين اختيار را مي توان به شخص ديگري واگذار نمايد وقتي که اصل امکان نيابت ثابت شد فرقي نمي کند که فرد نايب يا وکيل خود زوجه باشد و يا فرد ديگري به هر حال, همانطور که مرحوم امام خميني (ره) فرموده اند طلاق رجعي با شرط بائن نمي شود.



منابع:

1 _ اين روايت را که پيامبر فرمود نسبت داده است شيخ طوسي در خلاف به نقل از ينابيع الفقهيه ج 39 صص 45و 57 و همچنين ابن ادريس حلي در کتاب سرائر, به نقل از ينابيع الفقهيه ج 19 ص 418 و ج 20 صص 309 و 324 نقل کرده اند.
2 _ دکتر عبدالرسول دياني , حقوقي خانواده ص 42 چاپ انتشارات دانش تهران تيرماه 1379.
3 _ رک. پاورقي ذيل ص 215 کتاب دوره مختصر حقوق خانواده دکتر حسين صفايي.
4 _ دکتر سيد حسين صفائي , حقوق خانواده نشر دادگستر 1378 ش 248 و مرحوم دکتر سيد حسن امامي, حقوق مدني ج 5 , ص 65 و نيز دکتر ناصر کاتوزيان حقوق مدني دوره مختصر نشر يلدا ش 209.
5 _ يعني بر خلاف اهل سنت که سه طلاقه نمودن زن ( که طبعا بائن است ) را در مجلس واحد ممکن مي دانند شيعه به چنين امکاني قائل نيست يعني مرد فقط حق طلاق رجعي را دارد.
6 _ امام خميني (ره) در مواردي که زن وکيل در طلاق خود مي شود مي فرمايند نوع طلاق تابع شرايط است که چه قسم واقع شود ايشان در 142 موازين قضايي امام خميني نوشته حسين کريمي) در مورد شرط وکالتي که زوجه از زوج ضمن عقد نکاح مي گيرد مي فرمايد اگر زوجه مدخول بها بوده تمام مهر و اگر غير مدخوله بوده نصف مهر بعد از طلاق بايد داده شود و طلاق رجعي با شرط بائن نمي شود و چنانچه طلاق رجعي بوده شوهر مي تواند در عده رجوع کند هر چند که بدون رضايت زن باشد).
7 _ در اين رابطه امام خميني ره در جواب اين استفتا که شخصي در ضمن عقد نکاح شرطي مي کند و بعد طلاق مي دهد و مجدداً رجوع مي کند آيا شرط در ضمن عقد, مجدداً به حال خود باقي است يا خير, و آيا اين شرط در صورتي که ضمن عقد خارج از قيد شده باشد آيا همين حکم را دارد, مي فرمايند : ( در فرض مساله مزبور عمل به شرط در هر دو صورت لازم است) ذيل مساله 35, ص 145 کتاب موازين قضايي از ديدگاه امام خميني نوشته حسين کريمي).
نويسنده:دکتر عبد الرسول دياني (استاديار دانشگاه)

منبع:پرتال جامع دادستاني کل کشور-مجموعه مقالات





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان