بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,421

تحليل قوانين حقوقي زنان از تصويب تا اجرا (قسمت دوم)

  1390/1/17
خلاصه: تحليل قوانين حقوقي زنان از تصويب تا اجرا (قسمت دوم)
عجز زوج از پرداخت نفقه
اگر علت عدم پرداخت نفقه، عجز زوج از پرداخت باشد، آيا شرط ضمن عقد تحقق مي‌يابد يا خير؟ با توجه به اينکه «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط ضمن عقد دلالت دارد و اصل بر اين است که زوجه حق درخواست طلاق ندارد و با عنايت به اينکه شروط را بايد در صراحت واژه‌هايش معني کرد و در موارد ابهام بر عدم تحقق آن حکم نمود و نظر بر اينکه واژة استنکاف به معناي «سرباز زدن و خودداري کردن از امري» است،[28] لذا در مواردي که زوج، عاجز از پرداخت نفقه است، امتناع و سرباز زدن تحقق نمي‌يابد. به بيان ديگر امتناع از امري هنگامي قابل تحقق است که قابليت انجام آن امر در شخص موجود باشد. ضمناً ذکر عبارت «به هر عنوان» بعد از «استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت شش ماه» نيز افاده بر معني «به هر دليل» نمي‌کند. زيرا شرط فوق با به کار بردن لفظ «استنکاف» و بدون توجه به علت آن، معناي عام دارد و دلالت بر ظهور «عدم پرداخت» در ظاهر داشته بدون اينکه به علت وجودي آن توجه کند و چنانچه نظر بر مقيّد نمودن آن به تمکن زوج داشت (همچنان که در اعطاي وصف کيفري به عمل تارک انفاق در مادة 642 ق.م.ا. عمل شده است) شرط «استطاعت مالي» منفق را ذکر مي‌نمود. ضمناً ذکر عبارت «به هر عنوان»، دلالت بر عدم تأثير علت عدم پرداخت نفقه در تحقق شرط دارد.


يکي از ابهامات شرط اول مندرج در عقدنامه‌ها، جمله «عدم ايفاء حقوق واجبة زن به مدت شش ماهه و عدم امکان اجبار زوج به ايفاء حقوق واجبه»، است. هرچند در عمل اين قسمت شرط متروک مانده و زنان بيشتر از شرط عدم پرداخت نفقه به علت سهولت اثبات آن استفاده مي‌نمايند، اما چون عبارت داراي معناي وسيع است، لذا در شرط ضمن عقد مي‌تواند با برداشت‌هاي مختلف، آثار سوء به جاي گذارد. در تفسير «حقوق واجبه»، مواد 1102 الي 1109 ق.م. در فصل هشتم با عنوان حقوق و تکاليف زوجين نسبت به يکديگر، حسن معاشرت، نفقه، مهريه، درخواست مسکن عليحده از شوهر در صورتي که خوف ضرر بدني، مالي يا شرافتي از زندگي در يک منزل با شوهر وجود داشته باشد و تصرف زن در دارايي خود به طور مستقل را از حقوق زوجه برشمرده است. اما شرع مقدس اسلام حقوق واجب ديگري را از جمله وجوب عدم ترک زن، به سر بردن و هم خوابگي با وي[29] را براي زوجه در نظر گرفته است.



شرط دوم:
سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج به حدي که ادامة زندگي را براي زوجه غير قابل تحمل نمايد.
مطابق مادة 1103 ق.م. زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با يکديگرند. واژه‌هاي «حسن معاشرت» و «سوء رفتار» داراي معناي وسيع بوده که بر مبناي عرف جامعه تغييرپذيرند. تشخيص سوء رفتار و سوء معاشرت، با توجه به عرف و شخصيت زوجه، با دادگاه مي‌باشد. البته عبارت، «به حدي که ادامة زندگي را براي زوجه غير قابل تحمل نمايد» قابل مداقه است. بر مبناي قاعدة نفي عسروحرج و وفق مادة 1130 ق.م. هرگاه ادامة زندگي به هر علتي موجب عسروحرج زوجه باشد؛ وي مي‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. مطابق قاعده فوق در مواردي که انجام اعمالي (اعم از فعل يا ترک فعل) با مشقت تمام همراه باشد. مانند: روزه گرفتن در حالت بيماري، تکليف به انجام آن منتفي مي‌باشد. مبناي اين قاعده، علاوه بر نصّ صريح قرآن[30]، روايات مختلف به خصوص حديث رفع[31] مي‌باشد.

با توجه به مفهوم عسروحرج، چنانچه دوام زناشويي براي زوجه با مشقت زياد همراه باشد، تکليف زوجه به ادامه چنين زندگي، برخلاف مصلحت و عقل بوده و با عنايت به ملازمة عقل و شرع[32] بايد به زوجه حق در خواست انحلال عقد نکاح را داد. با توجه به مفاد مادة 1130 ق.م. اين گونه به نظر مي‌رسد که جعل شرط دوم در عقدنامه‌ها، تحصيل حاصل است، زيرا بروز عسروحرج به هر علتي مي‌تواند حق درخواست طلاق براي زوجه با استناد به مادة 1130 ق.م. ايجاد نمايد. تفاوت مادة 1130 ق.م. با شروط ضمن عقد نکاح اين است که با تحقق عسروحرج وفق مادة فوق‌الذکر حاکم، به ولايت از زوج ممتنع، زوجه را طلاق مي‌دهد. اما چنانچه سوء رفتار زوج به عنوان شرط ضمن عقد قيد شده باشد، زوجه با اثبات تحقق شرط در مرجع قضايي ذيصلاح، خود به وکالت از زوج با انتخاب نوع طلاق، صيغة آن را جاري مي‌سازد يا به ديگري وکالت در اجراي صيغة طلاق مي‌دهد. در عمل احراز سوء رفتار و سوء معاشرت زوج، با محکوميت وي به اتهام ضرب و جرح زوجه، هتک حرمت و افترا نسبت به وي و غيره اثبات مي‌گردد.



شرط سوم:
ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوي که دوام زناشويي براي زوجه مخاطره آميز باشد.
انحلال عقد نکاح دائم با فسخ يا طلاق صورت مي‌گيرد. قانون مدني، امراض و معايبي را براي زوجين، از موارد فسخ نکاح دانسته و در اين موارد به طرف ديگر حق فسخ نکاح داده است. فسخ و طلاق هر دو از ايقاعات بوده با اين تفاوت که فسخ در کل عقود است. اما طلاق مختصّ عقد نکاح دائم مي‌باشد. در فسخ نکاح، رعايت ترتيباتي که براي طلاق مقرر است شرط نيست و بدون رعايت تشريفات صوري که در هنگام اجراي طلاق لازم است (از جمله صيغة خاص، حضور عدلين، نبودن در طهر مواقعه و عادت زنانگي) صورت مي‌گيرد. همچنين فسخ نکاح با قصد انشاء کسي که حق فسخ دارد (زوج يا زوجه) محقق مي‌گردد و احتياج به اذن يا حکم دادگاه نيست.[33] همچنين برخلاف طلاق، فسخ نکاح در نکاح موقت نيز قابليت اعمال دارد و بالاخره فسخ حق زوجين است، اما طلاق تنها به وسيلة مرد يا نمايندة قانوني وي صورت مي‌گيرد.

مواردي که زوجه مي‌تواند بر مبناي آن نکاح را فسخ نمايد وفق مادة 1121 و 1122 ق.م. عبارتند از: جنون، خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلي. همچنين مطابق ماده 1128 ق.م. هرگاه در يکي از طرفين صفت خاصي (به عنوان مثال سلامت جسمي کامل) شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف عقد فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

در شرط سوم به طور کلي، تمامي امراض صعب العلاج را با اين شرط که دوام زناشويي براي زوجه مخاطره آميز باشد، از مواردي دانسته که به زوجه حق طلاق مي‌دهد. حال بايد معلوم شود که امراض صعب العلاج چه امراضي هستند و مرجع تشخيص دهندة آنها کيست؟

اگر چه در بسياري از بيماري‌ها مثل سرطان و ايدز، در صعب العلاج بودن آن ترديدي نيست؛ اما درخصوص بيماري‌هاي ديگر، تشخيص صعب العلاج بودن با نظر کارشناس است و کارشناس مي‌تواند پزشکي قانوني يا خبرة ديگري به تشخيص دادگاه رسيدگي کننده به دعوي باشد.

آيا اگر اين امراض قبل از عقد موجود باشد و زوجه از آن آگاهي داشته باشد، براي وي حق شرط است؟ استناد به شرط سوم به عنوان مفرّي از زندگي زناشويي، هنگامي ممکن است که زوجه از وجود مرض در هنگام عقد آگاه نباشد و در غير اين صورت نمي‌توان براي وي حق طلاق قرار داد. با توجه به اينکه پيشنهاد و ايجاب در عقد نکاح از سوي زوجه است و زوجه با شناخت از وضعيت جسمي زوج، چنين ايجابي را داده است، لذا اعطاي چنين حقي به وي که هر زمان خواست بتواند به واسطة وجود مرض صعب العلاجي در زوج، از وي درخواست طلاق کند، غير منطقي است. مادة 1069 ق.م. شرط خيار فسخ را نسبت به عقد نکاح باطل دانسته و بدين ترتيب بين عقد نکاح و ساير عقود، تفاوت قائل شده است.

سؤال ديگر آن است که آيا زوجه مي‌تواند به جاي فسخ نکاح از شرايط مندرج در عقد نکاح استفاده نمايد؟ فسخ حقي قابل اسقاط است. مطابق مادة 1131 ق.م. خيار فسخ فوري بوده و اگر طرفي که حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خيار او ساقط مي‌شود به شرط اينکه علم به حق فسخ و فوريت آن داشته باشد. پس چنانچه زوجه با اطلاع از وجود بيماري زوج، استفاده از شرط ضمن عقد را براي گسستن علقة زوجيت انتخاب نمايد؛ عمل فوق به منزلة اسقاط حق فسخ بوده و از جنبة قانوني، ايرادي بر آن وارد نيست.

حق درخواست طلاق توسط زوجه پس از اطلاع از وجود بيماري در زوج فوري است. موارد فوري بودن اعمال حق را مقنن تصريح نموده، مادة 440 ق.م. درخصوص فوريت خيار تدليس است. «طبق قاعدة کلي پس از آنکه حقي به سببي از اسباب براي کسي به وجود آيد به خودي خود ساقط نمي‌شود؛ مگر آنکه طبق نصّ قانوني در موارد معيني ساقط گردد، يا آنکه دارندة حق آن را اسقاط کند. بنابراين در هر موردي که حق خيار به جهتي از جهات براي فرد ايجاد شود، چنانچه آن را از خود ساقط نمايد مي‌تواند هر زمان اعمال کند مگر آنکه قانون، فوري بودن آن را لازم دانسته باشد».[34] به همين دليل، در مواردي که حق فسخ فوري است، چنانچه دارندة حق در اثر جهل به حکم (مثل جهل زن به وجود حق فسخ در بروز جنون زوج)، يا جهل به فوريت در اعمال آن حق، فسخ را به تأخير اندازد، وفق مفهوم مادة 1131 ق.م. حق وي ساقط نگرديده و پس از رفع جهل مي‌تواند فسخ را اجرا نمايد. ضمناً تشخيص مهلتي که براي فسخ لازم است، مطابق عرف و عادت مي‌باشد.



شرط چهارم:
جنون زوج در مواردي که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد.
وفق مادة 1121 ق.م. «جنون» از موارد فسخ نکاح است. مطابق اين ماده جنون زوج در مرحلة قبل و بعد از ازدواج از موارد فسخ نکاح براي زوجه مي‌باشد؛ به شرط اينکه زوجه بعد از عقد آگاه شود. جنون مندرج در مادة 1121، اعم از مستمر يا ادواري[35] است. جنون از نظر لغوي به معناي ديوانگي، بيماري دماغي و زائل شدن عقل[36] است. در اصطلاح پزشکي، جنون بيماري است که مبتلا به آن قدرت تميز نيک و بد را از دست مي‌دهد و سود و زيان گفتار و کردار خويش را تشخيص نمي‌دهد و داراي مفهوم نسبي و مرتبط با محيط زندگي فرد مي‌باشد.[37] در اصطلاح حقوقي جنون، زوال عقل و فقدان شعور است و مبيّن نوعي زوال و اختلال در قواي دماغي است به طوري که اعمال مجنون فارغ از اختيار و ارادة آزاد است.[38] جنون بايد ثابت شود، زيرا: «جنون فرض و امارة قانوني نيست، لذا بايد در هر مورد وجود آن اثبات شود».[39] به اين معنا که مرز بين جنون و عقل را با استفاده از علم پزشکي و تفسير عرف از ديوانگي مي‌توان باز شناخت. البته اعمال اين شرط وقتي است که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد. شرايطي که مقنن براي فسخ در نظر گرفته عبارت است از:

1)- فوريت؛ به اين معنا که هرگاه زن يا مرد به عيبي در ديگري علم پيدا کنند و به فسخ مبادرت نکند، عقد لازم مي‌شود.[40]

2)- عدم آگاهي؛ فسخ کننده نبايد بر وجود عيب قبل از عقد علم داشته باشد.[41]

3)- استقرار جنون؛ به معناي غير قابل درمان بودن جنون است.

بنابراين چنانچه زوجه پس از اطلاع از جنون زوج، فوراً درخواست فسخ ننمايد، حق فسخ وي ساقط مي‌گردد، اما مي‌تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق نمايد. حتي جنون ادواري نيز بايد عارضه‌اي دائمي در فرد ايجاد نمايد، تا بتوان آن را از موارد فسخ دانست. زيرا مبناي حق فسخ رفع ضرر است و چنانچه جنون زودگذر و قابل درمان باشد، ضرر غير قابل دفع وجود ندارد تا حق فسخ ايجاد نمايد. يکي از حقوق‌دانان معتقد است: «اگر جنون عارضه‌اي زودگذر باشد و در بيمار باقي نماند حق فسخ براي همسر وي ايجاد نمي‌کند، زيرا ضرر ناشي از آن به ديدة عرف تحمل‌پذير است و پيوند زناشويي اين ارزش را دارد که براي نگاهداري آن چنين ناملايمي پذيرفته شود. به همين جهت ماده 1112 ق.م. شرط ايجاد حق فسخ را استقرار جنون قرار داده است ولي جنوني که در شخص مستقر است به هر درجه که باشد موجب حق فسخ است هر چند که بيمار هميشه به يک حال باقي نماند و گاه نيز بهبود يابد و دوباره ديوانه شود يا ديوانه‌اي بي‌آزار و خاموش باشد».[42] حال چنانچه جنون زوج مستقر نباشد، شامل شرط چهارم مندرج در عقدنامه‌ها مي‌گردد. زيرا مبناي شروط فوق، صرفاً توافق طرفين بر شرط صحيح است و منظور جلوگيري از عسروحرج و ضرر زوجه نمي‌باشد.



شرط پنجم :
عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلي که طبق نظر دادگاه صالح‌، منافي با مصالح خانوادگي و حيثيت زوجه باشد.
مطابق مادة 1117 ق.م. شوهر مي‌تواند زن خود را از حرفه و صنعتي که منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد، منع کند. مبناي اين حق براي زوج، حق رياست وي در جهت تأمين مصالح خانواده است. مطابق مادة 1105 ق.م. «در روابط زوجين رياست خانواده از خصايص مرد است». لذا زوج حق دارد در محدودة عادات، رسوم و قانون، حق رياست خود را اعمال نمايد. در واقع حق رياست مرد به علت تکاليفي است که بر عهدة وي گذارده شده که در راستاي انجام وظيفة خود در قبال زوجه و فرزندان است. البته اين رياست را اگر حقي براي زوج بدانيم بايد آن را بر مبناي قاعدة «لاضرر»[43] و اصل 40 قانون اساسي[44] قابل اجرا دانست که موجب تضرّر زوجه نگردد. البته چون قانون مدني، تصريحي به وجود چنين حقي براي زوجه ندارد و از آنجا که مرد مکلّف به تأديه نفقه زوجه و فرزندان مشترک مي‌باشد، لذا دادن چنين حقي به زوجه که بتواند زوج را از اشتغال منع کند، خلاف قاعده است. زيرا ترک انفاق مطابق مادة 642 ق.م.ا. جرم بوده و قابل مجازات است. حتي زوجه، مي‌تواند نفقة معوقه را از زوج درخواست نمايد. بنابراين چگونه مي‌توان مردي را از اشتغال به کار و کسب حلال که مورد نهي قانونگذار قرار نگرفته است، منع نمود. در حالي که قانون زوج را مکلّف به پرداخت نفقه نموده است. برخي از حقوقدانان[45] معتقدند منع شوهر از شغلي که دارد، هرچند منافي مصالح خانوادگي و حيثيت طرفين باشد، در صورتي امکان دارد که اختلالي در امر معيشت خانواده ايجاد نشود. زيرا مسئوليت مربوط به تأمين مخارج خانواده که از لوازم عرفي رياست شوهر بر خانواده است به او اختيار بيشتري در انتخاب شغل مي‌دهد. لازم به ذکر است که خواسته در دعاوي بايد مستند به قانون باشد يعني قانون چنين حقي را به مدعي داده باشد تا بتواند ادعاي خويش را در دادگاه، اقامه نمايد. دادخواست زوج به طرفيت زوجه به خواسته منع زوجه از اشتغال به مشاغلي که منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات زوج يا زوجه باشد مستنداً به مادة 1117 ق.م. قابل تقديم و پذيرش توسط دادگاه است. اما زوجه به استناد کدام يک از موارد قانوني مي‌تواند چنين منعي را از دادگاه بخواهد؟

اين شرط عاملي براي اعطاي حق طلاق به زن است.اما اين سؤال که دادگاه بر مبناي کدام ماده قانوني به چنين منعي حکم مي‌کند تا با عدم رعايت دستور دادگاه، شرط فوق محقق شودهنوز باقي است؟ نظر بر اينکه شرط فوق با امضاي زوجين مورد توافق قرار گرفته است، لذا براي مشروطٌ له (زوجه) اين حق به وجود مي‌آيد که زوج را از اشتغال به مشاغل نافي حيثيت زوجه، منع نمايد و در اين حالت زوجه دادخواستي به طرفيت زوج به خواستة طلاق به لحاظ تحقق شرط فوق تقديم دادگاه نموده، دادگاه با توجه به شأن زوجه و عرف، نسبت به اين که شغل مورد تصدي زوج، خلاف مصلحت و حيثيت زوجه است يا خير اتخاذ تصميم نموده و در همان پرونده دستور منع زوج از اشتغال به آن شغل را صادر مي‌نمايد. پس از تفهيم دستور دادگاه به زوج و مضي مدت متناسب عرفي (که براي ترک شغل لازم است)، چنانچه زوج همچنان به شغل فعلي خود مبادرت ورزد با احراز تحقق شرط چهارم، حکم به اجراي طلاق توسط زوجه به وکالت از زوج صادر مي‌نمايد. همچنان که در متن شرط نيز تصريح گرديده، عدم رعايت «دستور» و نه «حکم» دادگاه، موجب تحقق شرط فوق مي‌گردد و بر اين مبنا، همچنان که در اجراي ماده 1117 ق.م. ضروري است، نيازي به تقديم دادخواست مجزا به خواستة منع زوج از اشتغال، نمي‌باشد.



شرط ششم:
محکوميت شوهر به حکم قطعي به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر يا به جزاي نقدي که بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود يا به حبس و جزاي نقدي که مجموعاً منتهي به 5 سال يا بيشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.
شرايط اعمال شرط ششم عبارت است از:

1)- محکوميت قطعي زوج؛ به اين معنا که بايد حکم بر محکوميت زوج صادر شده باشد. بنابراين چنانچه زوج به دلايلي از جمله صدور قرار بازداشت موقت در جرائمي مثل قتل عمد، بيش از پنج سال در حبس باشد، چنين حقي براي زوجه ايجاد نخواهد شد. هرچند زوجه مي‌تواند در صورت اثبات عسروحرج خويش به واسطة بازداشت زوج، وفق مادة 1130 ق.م. درخواست طلاق نمايد.

2)- ميزان محکوميت منجر به پنج سال حبس؛ نوع محکوميت (حبس يا جريمه) در شرط فوق مدّ نظر نمي‌باشد، بلکه ملاک اين است که مجموع حبس با بازداشتي که مطابق مادة يک قانون نحوة اجراي محکوميت‌هاي مالي[46] مصوب 1377، به لحاظ عجز از پرداخت جريمه صورت مي‌گيرد، بايد حداقل پنج سال باشد. تا زوجه بتواند بر مبناي آن درخواست طلاق نمايد. لذا مواردي که نوع محکوميت آن حبس است، جاي ابهام نمي‌باشد. زيرا متن حکم صادره، ميزان حبس را تعيين نموده است. اما اگر محکوم‌عليه، محکوم به جريمه يا حبس به همراه جريمه گرديد، نظر بر اينکه مطابق مادة يک قانون نحوه اجراي محکوميت‌هاي مالي در صورت عجز محکوم عليه از پرداخت جريمه و عدم اطلاع از اموال وي، با مجوز دادگاه، بازداشت بدل از جريمه شروع مي‌شود و در اثناي بازداشت هر زمان محکوم عليه مابقي جزاي نقدي را که تحليل نرفته است، بپردازد يا اموالي از او يافت شود که تکافوي جريمه را بنمايد، بازداشت بدل از جريمه متوقف مي‌گردد، حال چگونه مي‌توان مطمئن بود که محکوم عليه، بازداشت بدل از جريمه را به طور کامل تحمل خواهد کرد؟ و سؤال ديگر اينکه در مواردي که محکوم عليه به پنج سال حبس يا بيشتر محکوم شده است؛ عواملي از جمله رضايت شاکي و اعمال مادة 277 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378،[47] آزادي مشروط[48] و عفو موردي[49] يا عفو خصوصي،[50] مي‌تواند منجر به تخفيف مجازات حبس يا عفو قسمتي از آن گردد. آيا در اين موارد چنانچه با اعمال موارد فوق الذکر، ميزان محکوميت به طور کامل اجرا نشود و مدت حبس کمتر از پنج سال شود، زوجه حق درخواست طلاق به واسطة اين شرط را دارد؟ با توجه به نصّ شرط به نظر مي‌رسد، ملاک، حکم قطعي دادگاه است. بنابراين چنانچه حکم بر محکوميت پنج سال حبس داده شده باشد، همين ميزان زوجه را ذيحق در اقامة دعوي طلاق مي‌نمايد و در موردي که نوع محکوميت جزاي نقدي يا حبس به همراه جزاي نقدي باشد، با محاسبة ميزان بازداشتي که در صورت عجز از پرداخت جريمه بايد تحمل شود، تحقق شرط فوق سنجيده مي‌شود و پرداخت جريمه که موجب آزادي محکوم عليه از حبس مي‌شود، تأثيري در تحقق شرط ندارد.

3)- اجرا شدن حکم مجازات؛ درخواست طلاق زوجه منوط به بازداشت زوج است، پس چنانچه حکم صادر شود، اما اجراي آن هنوز شروع نشده باشد، يا در مواردي که اجراي حکم به اتمام رسيده است، زوجه نمي‌تواند به استناد شرط فوق، درخواست طلاق نمايد. در بازداشت بدل از جريمه نيز بايد زوج در حال تحمّل بازداشت بدل از جريمه باشد و پرداخت مابقي جزاي نقدي که تحليل نرفته است، نافي حق زوجه نمي‌باشد.



شرط هفتم:
ابتلاء زوج به هر گونه اعتياد مضري که به تشخيص دادگاه، به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و ادامة زندگي براي زوجه دشوار باشد.
اعتياد در لغت به معناي «عادت کردن و خو گرفتن»[51] مي‌باشد، معتاد کسي است که عادت به مصرف دارو دارد و اعتياد را مي‌توان يک مسموميت مزمن دانست.[52] سازمان بهداشت جهاني اعتياد و معتاد را چنين تعريف کرده است: «معتاد فردي است که در اثر مصرف مکرّر و مداوم متکي به مواد مخدر و يا دارو شده است در حقيقت اعتياد عبارت است از يک حالت مزمن که در اثر تکرار مصرف مواد مخدر يا دارو که داراي مشخصات چهارگانه مي‌باشد: اول: در اثر مصرف مکرر مواد يا دارو، عادت روحي ايجاد شود و اين عادت فرد را به علت نياز و تمايل رواني به سوي مصرف مواد مخدر يا دارو به حد وسواس تشويق و ترغيب نمايد. دوم: براي نگهداري اثري که منظور و مطلوب معتاد است مقدار مصرفي مرتباً رو به افزايش رود. سوم: در اثر قطع مواد مخدر يا دارو، علائم خاصي در بيمار (معتاد) ظاهر مي‌گردد که آن علائم بستگي به نوع مواد مخدر يا داروي مصرفي دارد مانند: تشنّج در قطع باربيتوريت‌ها، لرزش و درد عضله‌اي در ترياک و مشتقات آن. چهارم: اعتياد به مواد مخدر يا دارو براي فرد يا جامعه زيان‌آور باشد».[53] بنابراين توتون و سيگار نيز که جزء مواد مجاز هستند بايد جزء مواد مخدر به حساب آيند چون عوارض جسمي و رواني نامساعدي دارند.[54]

علت جعل شرط فوق در عقدنامه‌ها، اثرات سوء اعتياد بر رفتارهاي اجتماعي معتاد مانند فقدان احساس مسئوليت پذيري وي مي‌باشد. اما آنچه در شرط فوق قابل توجه است، عدم ذکر نوع اعتياد مي‌باشد. زيرا اعتياد به معني عادت کردن است که مي‌تواند نسبت به مواد مجاز مثل چاي و قهوه نيز ايجاد شود. مواد مخدر نيز خود به انواع مجاز مانند: سيگار و غير مجاز مانند: هروئين و ترياک، اطلاق مي‌گردد. ذکر کلمه اعتياد به طور مطلق و مقيد نمودن آن به کلمة «مضرّ» موجب ابهام مي‌شود. توضيح اينکه مصرف مواد تخدير کننده با توجه به ايجاد وابستگي و عادت به آن و ايجاد ضايعات جسمي و رواني در صورت قطع مصرف، به هر حال مضر مي‎باشد. بنابراين تقييد واژة اعتياد به کلمة «مضرّ» با توجه به نسبي بودن مفهوم آن صحيح نبوده و بهتر است در شرط فوق «مواد مخدر» را که به طور خاص دربرگيرندة مصاديق مواد تخديرکنندة غير مجاز است گنجانده مي‌شد.

اين شرط، اعتيادي را موجب حق طلاق براي زوجه مي‎داند که به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد. بنابراين اعتيادي که موجب عجز زوج از انجام وظايف زناشويي به معناي خاص (نزديکي) و تکاليف وي نسبت به زوجه از جمله پرداخت نفقه، معاضدت در تشييد مباني خانواده گردد، محقق کنندة شرط هفتم و موجد حق درخواست طلاق براي زوجه است. قسمت اخير شرط هفتم قيد «دشوار بودن ادامة زندگي براي زوجه» را به همراه ايجاد اختلال در زندگي زناشويي لازم دانسته و با قرار دادن حرف ربط «واو»، اختلال در زندگي زناشويي که دشواري براي زوجه ايجاد کند را موجب تحقق شرط هفتم قرار داده است. لفظ دشواري در اين بند به معناي «عسروحرج» نبوده و مراتب خفيف‌تر از آن را دربرمي‌گيرد. زيرا اثبات عسروحرج زوجه به هر دليلي، حق استفاده از مادة 1130 ق.م. را ايجاد مي‌نمايد و ديگر نيازي به گنجاندن آن به عنوان شرط ضمن عقد نمي‌باشد.



شرط هشتم :
زوج زندگي خانوادگي را بدون عذر موجّه ترک کند و يا شش ماه متوالي بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غيبت نمايد.
مواد 1029 و 1030 ق.م. به چگونگي حق طلاق زن در صورت غيبت زوج پرداخته است. مطابق مادة فوق هرگاه شخصي چهار سال تمام غايب باشد، زوجه مي‌تواند، تقاضاي طلاق نمايد. در اين صورت با رعايت مادة 1023، حاکم او را طلاق مي‌دهد. در اين ماده احکام صدور حکم موت فرضي غايب بيان گرديده و مطابق آن براي صدور حکم فرضي، محکمه بايد در يکي از جرايد محلي و يکي از روزنامه‌هاي کثيرالانتشار تهران سه بار متوالي به فاصله يک ماه اعلان نمايد و اشخاصي را که ممکن است از غايب خبر داشته باشند دعوت نمايد تا خبر خود را به اطلاع محکمه برسانند و اگر يک سال پس از تاريخ اولين اعلان، حيات غايب ثابت نشود حکم فوت فرضي او صادر مي‌گردد. مادة 1029 ق.م. و شرط هشتم مندرج در عقدنامه‌ها تفاوت‌هايي دارند که عبارت است از:

1)- مادة 1029، حق درخواست طلاق براي زوجه را منوط به غيبت زوج نموده است. «غايب به کسي گويند که از محل سکونت خود مدت نسبتاً مديدي دور شده و خبري از او براي احدي از کسان و آشنايان وي نمي‌رسد».[55] ماده 1011 ق.م. غايب مفقودالاثر را کسي مي‌داند که از غيبت وي مدت بالنسبه مديدي گذشته و از او به هيچ وجه خبري نباشد. شرط هشتم ترک زندگي و غيبت زوج را موجد حق درخواست طلاق براي زوجه مي‌داند، تفاوت غيبت مندرج در اين شرط با غيبت مندرج در مادة 1011 و 1029 ق.م. در مدت آن مي‌باشد. در قانون مدني مدت غيبت به طور نسبي و با توجه به وضعيت شغلي و کاري فرد، معين شده است و صدور حکم فوت فرضي نيز براي چنين فردي با توجه به مدتي که شخص عادتاً زنده فرض نمي‌شود و با عنايت به چگونگي غيبت و وضعيت وي در غيبت مشخص مي‌گردد. اما غيبت مندرج در شرط هشتم مقيد به مدت شش ماه است و علت تفاوت نيز در چگونگي درج غيبت به عنوان شرطي براي طلاق در عقدنامه‌ها و قانون مدني است. زيرا شروط ضمن عقد نکاح با توافق زوجين جعل مي‌گردد؛ اما در طلاق زوجة غايب، توافقي بين زوجين صورت نگرفته و مطابق اصول کلي، حق طلاق هنوز به مرد اختصاص دارد. لذا اين حاکم است که براي جلوگيري از عسروحرج زوجه به ولايت از زوج، طلاق را جاري مي‌سازد. مادة 1023 ق.م. با عبارت «حاکم او را طلاق مي‌دهد»، به اين معنا اشاره دارد.

علت ديگري که در شرط هشتم موجد حق طلاق مي‌گردد، «ترک زندگي» است که مفهومي متفاوت از غيبت دارد. «عمل ارادي نافي»[56] را ترک گويند در «ترک زندگي» بر خلاف «غيبت» از زوج خبري در دست است و حتي مي‌تواند محل زندگي او مشخص باشد؛ اما وي زندگي مشترک و زوجه را ترک نموده است و در جاي ديگر به دور از آنها زندگي مي‌کند. حتي اگر زوج که زندگي را ترک نموده، مخارج زندگي زوجه را تأمين کند باز تأثيري در تحقق شرط هشتم ندارد. زيرا زوجه داراي حقوق واجبة ديگري از جمله حق قَسم و همخوابگي مي‌باشد که با ترک زندگي، آنان نيز فوت مي‌شود.

2)- وفق شرط هشتم، درخواست طلاق منوط به عدم ارائه عذر موجه از طرف زوج در توجيه غيبت خويش مي‌باشد. بنابراين چنانچه غيبت زوج به دلايلي از جمله حبس و توقيف، بيماري يا سفري که به علل غير ارادي تا به حال بازنگرديده باشد، موجبي براي طلاق نمي‌گردد. اما قانون مدني در ايجاد حق درخواست طلاق براي زوجة غايب، علّت غيبت را مورد توجه قرار نداده است.

3)- در اين شرط، بازگشت زوج به زندگي پس از انقضاي مدت مربوطه، تأثيري در تحقق شرط نداشته و حق مکتسبة زوجه را در اجراي حق طلاق از بين نمي‌برد. اما مقررات قانون مدني تا زماني است که طلاق جاري نشده يا مدت عده منقضي نگرديده، لذا هر گاه زوج غايب مراجعت نمايد در صورت عدم اجراي طلاق، حق زوجه ساقط مي‌گردد و اگر طلاق جاري شود، اما مدت عده هنوز منقضي نشده باشد، زوج حق رجوع به زوجه را دارد.

4)- با توجه به مدلول مادة 1030 ق.م. طلاق زوجة غايب مفقودالاثر از نوع رجعي[57] است. اما نوع طلاق مندرج در شروط ضمن عقد نکاح وفق صدر بند «ب»[58] به انتخاب زوجه است.

5)- طلاق زوجة غايب مفقودالاثر توسط حاکم از طرف زوج غايب اجرا مي‌شود. اما طلاق ناشي از شروط ضمن عقد، رأساً يا با توکيل به غير، اجرا مي‌شود.

با وجود تفاوت‌هاي فوق‌الذکر معلوم مي‌شود، احکام طلاق زوجة غايب مفقودالاثر با شرط هشتم مندرج در عقدنامه‌ها از اين جهت که در هر دو حالت بايد غيبت زوج متوالي و غير منقطع باشد شبيه يکديگر است.


شرط نهم:
محکوميت قطعي زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزيردر اثر ارتکاب جرمي که مغاير با حيثيت خانوادگي و شئون زوجه باشد.
منظور از محکوميت قطعي، صدور حکم بر محکوميت شخص است، به گونه‌اي که امکان اعتراض به آن، طبق روال عادي ممکن نباشد. مطابق مادة 232 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري، اصل بر قطعي بودن آراء صادره از محاکم است؛ مگر مواردي که استثناء شده است. محدودة استثنائات مصرّحه در مادة 232، آن چنان گسترده است که اکثريت قريب به اتفاق آراء صادره، قابليت تجديد نظر دارند. همچنين آراء غيابي،[59] وفق مادة 217، پس از ابلاغ واقعي، ظرف ده روز قابل واخواهي در دادگاه صادر کنندة حکم بوده و پس از آن نيز ظرف بيست روز قابل تجديد نظر در مرجع مربوطه مي‌باشد. احکام غير قطعي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب پس از طي مراحل فوق و انقضاي مهلت‌هاي مذکور و عدم وصول لايحة واخواهي يا تجديد نظر از حکم (حسب مورد) قطعي مي‌گردد. اگرچه آراء قطعي محاکم، به طرق استثنايي از جمله اعلام اشتباه قاضي[60] و اعادة دادرسي،[61] قابليت بازنگري مجدد دارند؛ اما منظور از محکوميت قطعي، همانا قطعيت حکم و طي شدن مراحل عادي اعتراض مي‌باشد. حال چنانچه پس از صدور حکم قطعي بر محکوميت زوج، زوجه از دادگاه، درخواست طلاق نمايد و پس از صدور حکم طلاق و قطعيت آن، حکم محکوميت زوج از طرق استثنايي نقض گردد، تکليف حکم صادره مبني بر طلاق چيست؟

به نظر مي‌رسد، اگر چه شرط نهم، «محکوميت قطعي زوج» را مبناي ايجاد حق طلاق قرار داده؛ البته محکوميتي که صحيح باشد. بنابراين چنانچه حکم صادره به عللي از جمله اعلام اشتباه قاضي يا اعادة دادرسي، نقض گردد، چنين محکوميتي موجد حق درخواست طلاق براي زوجه نمي‌باشد. قسمت اخير شرط که فلسفة حق را «مغايرت جرم و مجازات با حيثيت و شئون زوجه» برشمرده، مؤيّد اين نظر مي‌باشد و با توجه به اينکه مبناي صدور حکم طلاق، احراز تحقق شرط بر اساس حکم اشتباه بوده، حکم طلاق نيز اشتباه و قابل نقض است.

اين شرط، با محکوميت زوج و اجراي هرگونه مجازات اعم از حد و تعزير محقق مي‌گردد. مادة 12 قانون تعزيرات مصوب1362، مجازات‌هاي مندرج در قانون را حدود، قصاص، ديات و تعزيرات مي‌شمارد. شرط فوق، محکوميت به جرائم مستوجب قصاص (قتل يا جرائم عليه تماميت جسماني که به عمد واقع مي‌شود) يا جرائم مستوجب ديه، (جرائم عليه تماميت جسماني که به نحو خطائي[62] يا شبه عمد[63] واقع مي‌شوند.) را موجب تحقق حق طلاق براي زوجه نمي‌داند که اين موضوع جاي بحث دارد. زيرا جرائمي مانند قتل عمد بيشتر مورد تقبيح وجدان عمومي جامعه است تا جرائم قابل تعزير، مثل خيانت در امانت. انتخاب مجازات حد و تعزير در شرط نهم و عدم اشاره به مجازات‌هاي قصاص و ديه (با توجه به اينکه در جرائم عليه تماميت جسماني که به طور عمد واقع مي‌شود در مواردي از جمله موضوع مواد 220، 222 و 277 ق.م.ا. به علت عدم امکان قصاص، ديه به عنوان مجازات بدلي در نظر گرفته شده است.) ترجيح بلامرجح مي‌باشد.

مقنن در سال 1370 نوع ديگري از مجازات‌ها را متذکر گرديد. مادة 12 اين قانون، مجازات‌هاي بازدارنده را به عنوان نوع پنجم مجازات‌هاي مقرر در قانون مجازات اسلامي در نظر گرفت و مادة 17 قانون فوق الذکر، در تعريف مجازات بازدارنده، آن را تأديب يا عقوبتي دانسته که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع، در قبال تخلّف از مقررات و نظامات حکومتي از قبيل حبس، جزاي نقدي، تعطيل محل کسب و غيره تعيين مي‌گردد.

فرق مجازات‌هاي بازدارنده با تعزيري در اين است که مجازات تعزيري مربوط به فعل يا ترک فعلي است که بر حرمت آن در شرع تأکيد شده است؛ مانند: ترک انفاق. اما مجازات بازدارنده براي فعل يا ترک فعلي تعيين مي‌گردد که داراي سابقه فقهي نبوده و بر اساس مصالح و مقتضيات اجتماعي و حکومتي مورد نهي قانون گذار قرار گرفته است؛ مانند: فکّ پلمپ.

اگر زوج محکوم به مجازات بازدارنده‌اي شود که منافي حيثيت خانوادگي و شئون زوجه است، آيا زوجه مي‌تواند بر مبناي آن درخواست طلاق نمايد؟ به اين سؤال دو پاسخ مي‌توان داد، اول: چون «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط دلالت دارد، اعطاي حق وکالت در طلاق به زوجه، استثناء و محصور به شروط است و استثناء را بايد به طور مضيّق تفسير نمود. پس محکوميت زوج به مجازات بازدارنده، نمي‌تواند موجد حق طلاق براي زوجه باشد. دوم: زمان تصويب و گنجانيدن شروط مورد بحث در متن نکاحيه‌هاي رسمي (سال1362 ـ1361) مقنن قانون مجازات اسلامي ماهيت بازدارنده را تحت عنوان تعزيري مورد بحث قرار داده بود، پس محکوميت زوج به جرائم بازدارنده نيز موجب تحقق شرط نهم است.

هرچند پاسخ دوم از مباني عقلي و منطقي قوي‌تري برخوردار است؛ اما احتياط در رعايت نظر اول است. حداقل نسبت به عقود نکاحي که در زمان حاکميت قانون تعزيرات سال 1362 و قبل از تصويب قانون مجازات اسلامي سال 1370، منعقد شده، بايد محکوميت زوج به مجازات بازدارنده، موجد حق طلاق براي زوجه مي‌شود. اما عقودي که در زمان حاکميت قانون مجازات اسلامي سال 1370 منعقد گرديد، باتوجه به تفکيک مقنن بين مجازات‌هاي تعزيري و بازدارنده، بايد در احراز تحقق شرط نهم، به مفهوم تعزيري در معناي مندرج در قانون مراجعه نمود. البته تصحيح شرط نهم و درج مجازات‌هاي بازدارنده، قصاص و ديه در آن نيز مي‌تواند در رفع اين ابهام مؤثر باشد.

تشخيص مغايرت جرم با حيثيت خانواده و شئون زوجه با توجه به نوع جرم، ماهيت ارتکابي آن، قضاوت عرف و همچنين با عنايت به وضعيت خانوادگي و شأن زوجه، با دادگاه است.



شرط دهم:
در صورتي که پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن و يا عوارض جسمي ديگر زوج، صاحب فرزند نشود.
بقاي نسل و توالد، يکي از اهداف عقد ازدواج بوده و به همين جهت مقنن يکي از تکاليف زوجين را معاضدت در تربيت اولاد دانسته است. شرط فوق در عقدنامه‌ها از اهميّت زيادي برخوردار است. زيرا گنجاندن صفت بارور بودن براي زوج در ضمن عقدنامه خلاف رويه معمول است و اثبات عسروحرج به جهت عقيم بودن زوج در دادگاه امري مشکل است. تحقق اين شرط، منوط به عقيم بودن زوج يا بچه‌دار نشدن او به علت عوارض جسمي است و چنانچه زوج بدون وجود نقص جسمي، خود مايل به بچه‌دار شدن نباشد، تمسّک زوجه به اين شرط ممکن نمي‌باشد.



شرط يازدهم :
در صورتي که زوج، مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعة زوجه به دادگاه پيدا نشود.
شرط يازدهم مفقودالاثر بودن زوج را با شرايطي ديگر موجب استحقاق زوجه براي درخواست طلاق دانسته است. تفاوت شرط هشتم با يازدهم به شرح ذيل است:

1)- مدت غيبت در شرط هشتم شش ماه متوالي است. در حالي که در شرط يازدهم، غيبت زوج بايد شش ماه از تاريخ مراجعة زوجه به دادگاه ادامه يابد. لذا در اين شرط طول غيبت مدنظر نمي‎باشد. در شرط هشتم زمان مراجعة زوجه به دادگاه مدخليتي ندارد و آنچه مهم است؛ غيبت شش ماهة زوج است. حال چه قبل از مراجعة زوجه به دادگاه يا بعد از آن باشد.

2)- بازگشت زوج پس از انقضاي مدت شش ماه از صدور حکم طلاق يا اجراي آن، در شرط هشتم، تأثيري در حق طلاق زوجه ندارد و چنانچه زوجه بتواند غيبت شش ماهة زوج را ثابت نمايد، شرط، تحقق مي‌يابد. اما در شرط يازدهم، دادگاه با دريافت درخواست طلاق زوجه، بايد پرونده را در وقت نظارت قرار دهد تا مدت شش ماه از تاريخ مراجعة زوجه به دادگاه منقضي شود و چنانچه پس از اين مدت، غيبت زوج ادامه يابد، استحقاق زوجه بر حق طلاق احراز مي‎گردد و بازگشت زوج در خلال اين مدت مانع از تحقق شرط مي‌شود.

3)- علت غيبت در شرط هشتم مورد توجه قرار گرفته است، لذا اگر زوج بتواند عذر موجّهي بر غيبت خويش اقامه نمايد، شرط فوق محقق نمي‌گردد. اما در شرط يازدهم، توجهي به علت غيبت نشده است و صرف ادامة غيبت پس از شش ماه از مراجعة زوجه به دادگاه، موجب حق طلاق براي وي مي‌باشد.



شرط دوازدهم:
زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار کند يا به تشخيص دادگاه، نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد.
آيا منظور از «زوج همسر ديگري» اختيار کند، با عقد نکاح دائم يا عقد منقطع است؟ دو پاسخ متفاوت مي‌توان ارائه نمود:

الف)- عقد منقطع براي مدت معيني واقع مي‌شود و از جهت حقوق و وظايف زوجين، تفاوت‌هايي با عقد دائم دارد که در قانون مدني به آن تصريح شده است. لفظ «ازدواج»، هرگاه به طور عام به کار برده شود، در عرف انصراف به ازدواج دائم دارد؛ مگر قرينه‌اي بر انصراف آن از معناي عرفي وجود داشته باشد؛ زيرا مطابق ماده 224 ق.م. الفاظ عقود به معاني عرفيه حمل مي‎شود. بنابراين قرار دادن چنين حقي براي زوجه، خلاف اصل است و در تعيين قلمرو آن بايد تفسير مضيّق صورت گيرد، پس در صورتي زوجه مي‌تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه کند که زوج اقدام به ازدواج مجدد به طور دائم نموده باشد.

ب)- در اين شرط لفظ «ازدواج» به طور مطلق به کار برده شده است، لذا مشروط نمودن حق زن به ازدواج دائم، صحيح نيست. البته از آنجا که منظور از لفظ «ازدواج»، جاري کردن صيغة عقد نکاح بين زن و مرد به گونه‌اي است که روابط زناشويي برقرار گردد، لذا دائم يا موقت بودن اين رابطه مهم نيست و محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به نحو دائم، خلاف موازين حقوقي و انصاف قضايي بوده و پذيرش نظر دوم اقرب به صواب است.

ابهام ديگر آنکه آيا ازدواج مجدد زوج بايد به طور رسمي باشد يا ازدواج با سند عادي نيز موجد چنين حقي براي زوجة اول مي‌شود؟ آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدنظر مشروط له و مشروط‌عليه است، نفس ازدواج مي‌باشد و فرقي بين وقوع آن به واسطة سند رسمي يا عادي نمي‎باشد. البته اثبات تحقق عقد نکاح ثانوي به موجب سند عادي براي زوجة اول سخت‌تر است؛ زيرا وي مدعي و محتاج به بيّنه محکمه پسند دارد.

سؤال ديگر اين است که اگر اجازة ازدواج مجدد از سوي دادگاه صالح براي زوج صادر شده باشد، آيا زوجة اول حق اجراي شرط ضمن عقد را دارد؟ در جواب به اين سؤال دو نظر مي‎باشد، نظر اول: اين شرط به طور عام و بي‌هيچ قيدي، حق طلاق را به زن اعطاء کرده است پس در چنين حالتي، حق زن براي استفاده از شرط ضمن عقد محفوظ است. نظر دوم: زوجه در صورتي مي‎تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود عامل به وجود آورندة تخلف از شرط نباشد، لذا اگر زوج نشوز زوجه را ثابت نمايد و در نتيجه حکم بر الزام به تمکين زوجه، از ناحيه دادگاه صادر گردد، اما دادگاه در اجراي حکم، موفق نباشد و در نتيجه دادگاه حکم به صدور مجوز ازدواج مجدد يا اعلام رضايت همسر اول به تجديد فراش نمايد، زوجه نمي‌تواند به اين شرط استناد نمايد. با توجه به تالي فاسد نظر اول بايد گفت نظر دوم اقرب به صواب است، زيرا در صورت تمسک به نظر اول، به زوجه اجازه داده مي‌شود با در پيش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجديد فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خويش نمايد.

سؤال ديگر آن است که چنانچه زوجه مجوز طلاق را براساس اين شرط کسب نمايد، آيا بايد حقوق خويش را بذل کند يا مستحق دريافت آن است؟ عده‌اي[64] را نظر بر آن است که اصل بر رجعي بودن طلاق است و طلاقي که توسط دادگاه به واسطة عسروحرج زوجه و يا طلاقي که زوجه به وکالت از زوج جاري مي‌سازد از نوع رجعي است و زوج در مدت عدّه حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفة چنين طلاقي توسل به اين نظر صحيح نبوده و موجب عبث شدن چنين وکالتي مي‌شود. از آنجا که هر گاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّي براي رهايي از ادامه زندگي زناشويي دست يابد پس از جاري نمودن صيغه طلاق به وکالت از زوج، وي با رجوع خود، عمل زوجه را بي‌اثر مي‌سازد. يکي از فقها در مورد طلاقي که به واسطه عدم پرداخت نفقه به حکم دادگاه واقع مي‌شود چنين مي‌فرمايد: «هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداري نمايد در صورتي که زوجه استحقاق دريافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاکم شکايت برد، حاکم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه يا طلاق مي‌نمايد و اگر زوج از انتخاب يکي از دو امر امتناع نمود حاکم زن را طلاق مي‌دهد و ظهور بر اين است که اين طلاق بائن است و زوج در مدت عده اجازه رجوع ندارد».[65]

يکي از حقوقدانان معتقد است: «طلاقي که زن خود را به عنوان وکالت ضمن عقد مي‌دهد بائن است و زوج نمي‌تواند در عدّه به آن رجوع نمايد زيرا منظور طرفين از شرط وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غير قابل رجوع بوده و عقود تابع قصد طرفين مي‌باشد».[66] همچنين بر اين استدلال که اصل بر رجعي بودن طلاق است و طلاق‌هاي بائن، محصور در ماده 1145 ق.م. مي‌باشد، چنين پاسخ داده‌اند: «ايراد به قانون مدني که طلاق مذکور را در رديف طلاق‌هاي بائن در ماده 1145 ق.م. به شمار نياورده است وارد نمي‌باشد؛ زيرا مادة فوق در مقام بيان طلاق‌هايي است که طبيعتاً بائن است و طلاق‌هايي که زن در اثر شرط وکالت خود مي‌دهد به جهات خارجي بائن است».[67]

البته وکيل داراي کلية اختيارات تفويض شده موکل است، پس نوع طلاق به انتخاب زوجه مي‌باشد و وي مي‌تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فديه که معمولاً قسمتي از مهريه يا نفقة معوقه است، از جانب زوج، قبول بذل نموده و خود را مطلقه نمايد و اگر زوجه طلاق رجعي را انتخاب نمود، مي‌تواند کلية حقوق خويش را مطالبه کند. در عوض براي زوج نيز امکان رجوع در ايام عده محفوظ است، هرچند در عمل هيچ‎گاه زوجه چنين انتخابي نمي‌نمايد و با بذل قسمتي (هرچند ناچيز) از مهرية خويش، امکان رجوع را از زوج سلب مي‌کند.



نتيجه‌گيري و پيشنهادها
با توجه به اصل آزادي ارادة اشخاص در تنظيم قراردادها، وفق مادة 10 ق.م. بايد به زوجين حق داد تا بتوانند در هنگام انعقاد نکاح، هر شرطي که مورد توافق آنهاست در ضمن عقد نکاح بگنجانند تا به اين ترتيب حق و تکليفي مازاد بر آنچه در قانون آمده است براي طرفين قرار دهند. اما آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نکاح‌نامه‌هاي رسمي جاي بحث دارد، لزوم آگاهي زوجين از متن شروط و امضاي شروط با رضايت و ارادة کامل است. شوراي عالي قضايي بعد از انقلاب اسلامي در راستاي رفع مشکلات خانوادگي، خود به درج شروطي در ضمن عقد نکاح اقدام نمود تا بدين طريق با مبناي شرعي از يک سو حق طلاق، اضافه بر آنچه در قانون مدني آورده شده است، براي زوجه قرار دهد و از سوي ديگر به حفظ حقوق زوجه‌اي که شوهرش بدون قصوري از ناحية وي در انجام تکاليف زناشويي، قصد طلاق وي را نموده است، اقدام ورزد. هرچند اقدام شوراي عالي قضايي در گنجانيدن شروط فوق در نکاحيه‌هاي رسمي در عمل آثار و نتايج بسيار خوبي به بار آورده است اما به دلايل ذيل جاي سؤال دارد:

1)- از آنجا که مطابق مادة 1119 ق.م. طرفين عقد نکاح مي‌توانند هر شرط صحيحي را ضمن عقد بگنجانند، ديکته نمودن تعدادي شرط به زوجين منافات با اصل آزادي ارادة آنها دارد.

2)- هرچند صدر مصوبة شوراي عالي قضايي در نکاح‌نامه‌هاي رسمي، سردفتر ازدواج را مکلف به تفهيم مورد به مورد شروط ضمن عقد به زوجين نموده است؛ اما در عمل چنين تفهيمي صورت نمي‌گيرد و با توجه به جوّ حاکم بر زمان انعقاد عقد نکاح، زوجين و خصوصاً زوج، بدون توجه به مفهوم شروط و حتي بدون اينکه متوجه باشد که در حال امضاي شروط الزام آور است، نسبت به امضاي متن اقدام مي‌نمايد و از آنجا که ارادة فرد به شروط ضمن عقد نکاح مشروعيت مي‌بخشد، نه صرف رسم خطوطي به عنوان امضا، لذا در مشروعيت استناد به شروط مندرج در عقدنامه‌هاي رسمي و حق ناشي از آن براي زوجه، محلّ شک است. به نظر نگارنده هرچند درج شروط فوق در عقدنامه‌ها در ظاهر آثار مطلوبي به بار آورده است؛ اما پيشنهاد مي‌شود در ابتدا زنان جامعه را به اثرات شرط ضمن عقد و تأمين حقوق خويش از اين طريق آگاه نمائيم، به گونه‌اي که زوجين قبل از نکاح، بر شروطي که مدّ نظر دارند توافق واقعي نمايند؛ تا نتيجة معقول‌تري بدست آيد. همچنين پيشنهاد مي‌شود سردفتران ازدواج در تفهيم شروط مندرج در عقدنامه‌ها به زوجين قبل از اخذ امضاي آنان دقت لازم را مبذول دارند تا ضمن احترام به ارادة آزاد زوجين، اين شروط با آگاهي بيشتر آنان امضا شود.

البته رفع ابهامات موجود در شروط و تعيين صريح حدود و ثغور هر شرط که در اين مقاله تا حدي مورد بحث قرار گرفت، نيز مي‌تواند از تفسيرهاي مختلف، متعارض و صدور آراء سليقه‌اي توسط قضات، جلوگيري نمايد.



________________________________________
پي نوشت :
قرآن کريم.

خوئي، سيد ابوالقاسم: «منهاج الصالحين»، انتشارات دارالزهرا، بيروت، چ بيستم.

امام خميني (ره)، روح الله: «تحريرالوسيله»، دفتر انتشارات اسلامي، چ اول، 1366.

القبانجي، حسن السيد علي: «شرح رسالة الحقوق»، الامام علي بن حسين، دارالاضواء، بيروت، لبنان، چ دوم، 1406.

امامي، سيد حسن، «حقوق مدني»، انتشارات اسلاميه، چ هفتم، 1368.

جابري عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامي»، نشر سپهر، چ اول، 1362.

جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ارث»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1363.

جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم انساني»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1361.

جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ترمينولوژي حقوق»، انتشارات گنج دانش، 1368.

دانش، تاج زمان: «مجرم کيست؟ جرم شناسي چيست؟»، انتشارات کيهاني، چ اول، 1366.

رحمت، سعيد: «روانشناسي جنايي»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1346.

شهري، غلامرضا و جهرمي، ستوده: «مجموعه نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه در زمينه مسائل کيفري»، روزنامه رسمي کشور، چ اول، 1373.

شهيد ثاني: «الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية»، مؤسسه الاعلمي للمطبوعات، بيروت ـ لبنان.

شيخ صدوق: «من لا يحضره الفقيه»، انتشارات اسلاميه.

عميد، حسن: «فرهنگ فارسي عميد»، انتشارات ابن‎سينا، چ اول، 1343.

فرجاد، محمد حسين: «آسيب شناسي اجتماعي و جامعه شناسي انحرافات»، نشر بدر، چ دوم، 1358.

کاتوزيان، ناصر: «حقوق خانواده»، انتشارات به‌نشر، چ دوم، 1368.

کاتوزيان، ناصر: «حقوق مدني خانواده»، نشر يلدا، چ اول، 1370.

کاتوزيان، ناصر: «قواعد عمومي قراردادها»، انتشارات به‌نشر، چ اول، 1368.

کريمي، حسين: «موازين قضايي از ديدگاه امام خميني (ره)»، انتشارات شکوري، قم، چ اول، 1365.

گلدوزيان، ايرج: «حقوق جزاي عمومي ايران»، نشر ماجد، چ اول، 1372.

محقق داماد، سيد مصطفي: «حقوق خانواده»، نشر علوم اسلامي، چ دوم، 1367.

محقق داماد، سيد مصطفي: «قواعد فقه»، نشر انديشه‎هاي نو در علوم اسلامي، چ دوم، 1366 .

محقق حلي: «شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بيروت ـ لبنان، چ دوم، 1412.

نجفي، محمد حسن: «جواهرالکلام في شرح شرايع الاسلام»، مؤسسه المرتضي العالميه، بيروت ـ لبنان، 1412.

يزدي، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمة فارسي شرايع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.




پي نوشتها.

[1]- کاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، ج3، ص 121.

[2]- همان، ص 123.

[3]- امامي، ج 1، ص 272.

[4]- شرط نتيجه آن است که تحقق امري در خارج شرط شود. بدين ترتيب طرفين عقد با تراضي خود امري را محقق مي‌سازند. مثل اينکه شرط شود چنانچه زوج، معتاد به مواد مخدر شود زوجه وکيل در اجراي طلاق از طرف وي شود. در اين حالت با اعتياد زوج، نتيجه يعني وکالت زن در اجراي طلاق از ناحية زوج ايجاد مي‌شود اما از آنجا که اجراي اين حق نياز به تشريفاتي (اخذ حکم دادگاه مبني بر احراز شرط و معرفي وي به دفترخانه جهت اجراي طلاق) دارد لذا انجام اين تشريفات لازم است.

[5]- شرط صفت شرطي است که راجع به چگونگي مورد معامله (کيفيت يا کميت) است. مانند اينکه در حين عقد نکاح شرط شود که زوج داراي مدرک کارشناسي ارشد باشد يا زوجه داراي سلامت کامل جسمي باشد.

[6]- شرط فعل عبارت است از اينکه انجام عمل يا عدم انجام فعلي بر يکي از متعاملين يا فرد ثالثي شرط شود. مانند اينکه زوجه شرط کند که زوج از اشتغال به کارگري خودداري کند يا زوج بر زوجه شرط کند که کليه کارهاي خانه را رأساً و تبرعاً انجام دهد.

[7]- اصل، عدم چيزي است تا وجودش ثابت شود و براي اثبات عدم نيازي به دليل و برهان نيست فقط اثبات وجود هر چيز نياز به دليل دارد.

[8]- مرجع صالح براي رسيدگي به دعوي طلاق مطابق قانون، تخصيص تعدادي از شعب دادگاه‌هاي عمومي به دعاوي خانوادگي مصوب 1376، دادگاه خانواده است.

[9]- القبانجي، ص 521.

[10]- جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص 718.

[11]-«اسکنوهن من حيث سکنتم من وجدکم و لا تضاروهن لتضيقوا عليهن و ان کنّ اولات حمل فانفقوا عليهن حتي يضعن حملهن»، (طلاق، 6)؛ «و علي المولود رزقهن و کسوتهن بالمعروف» (بقره، 233).

[12]- پيامبر (ص) در حجةالوداع فرمودند: «الا وحقهن عليکم ان تحسنوا في کسوتهن و طعامهن». (القبانجي، ص521).

[13] - نجفي، ج 11، ص 194.

[14]- کاتوزيان، حقوق مدني، ج 1، ص 187.

[15]- نساء، 19.

[16]- ابوالقاسم بن احمد، ج2، صص 745-744.

[17]- دايرة المعارف علوم اسلامي، جعفري لنگرودي، ج3، ص 1455.

[18]- محقق داماد، حقوق خانواده، ص 372.

[19]- کريمي، ج 1، ص 139، مسئله 17.

[20]- جابري عربلو، ص 173.

[21]- «و هو التخلية بينها و بينه يبحث لا تخص موضعا ولا وقتا»، (محقق حلي، ج 2، ص 347).

[22]- نجفي، ج11، ص 195.

[23]- همان، ص 196.

[24]- يکي از حقوقي که زن قبل از تمکين به معناي خاص آن دارد، حق حبس است. حق حبس عبارت است از اينکه زوجه تا دريافت کليه مهريه خود از تمکين خودداري نمايد و چنين حقي در فقه و قوانين موضوعه مورد پذيرش قرار گرفته است. ماده 1085 ق.م. چنين مقرر مي‌دارد: «زن مي‌تواند تا مهريه به او تسليم نشده از ايفاء وظايفي که در مقابل شوهر دارد امتناع کند».

[25]- «و في وجوب النفقه بالعقد أو بالتمکين تردد، اظهره بين الاصحاب وقوف الوجوب علي التمکين»، (نجفي، ج 11، ص196).

[26]- کريمي، ص 141، مسأله 24.

[27]- شهري و جهرمي، ج2، ص315، نظريه شماره 621/7، مورخ 13/2/73.

[28]- عميد، ص 1089.

[29]- امام خميني (ره)، ج3، ص 541.

[30]- «ما جعل عليکم في الدين من حرج» (حج، 77). «يريد الله بکم اليسر و لا يريد بکم العسر». (بقره، 185).

[31]- قال النبي (ص): «رفع عن امتي تسعة ... مالا يطيقون». (شيخ صدوق، ج 1، ص 59).

[32]- کلّما حکم به الشّرع حکم به العقل و کلّما حکم به العقل حکم به الشّرع.

[33]- مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 کلية طلاق‌ها بايد با حکم و اذن دادگاه صورت گيرد. فسخ نکاح جنبة اعلامي دارد اگر چه در صورت بروز اختلاف در تحقق علت موجد حق فسخ، رفع اختلاف با دادگاه است.

[34]- امامي، ص 542.

[35]- کسي که جنون او متناوب باشد.

[36]- عميد، ص 461.

[37]- رحمت، ص 135.

[38]- گلدوزيان، ج 2، ص 170.

[39]- همان.

[40]- يزدي، ج2، ص 566.

[41]- رک. کاتوزيان، حقوق خانواده، ج1، ص 284.

[42]- رک. کاتوزيان، حقوق مدني خانواده، ج1، ص 284-283.

[43]- مطابق اين قاعده اولاً: احکام الهي اعم از وضعي و تکليفي مبتني بر نفي ضرر بر مردم وضع گرديده و ثانياً: چنانچه شمول قوانين و مقررات اجتماعي در موارد خاصي موجب زيان بعضي به بعض ديگر گردد آن قوانين مرتفع است. (محقق داماد، قواعد فقه، ص 157).

[44]- اصل 40 قانون اساسي: «هيچ‌کس نمي‌تواند اعمال خويش را وسيلة اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد».

[45]- کاتوزيان، حقوق خانواده، ج1، صص 239-238.

[46]- مادة يک: «هرکس به موجب حکم دادگاه در امور جزايي به پرداخت جزاي نقدي محکوم گردد و آن را نپردازد و يا مالي غير از مستثنيات دين از او به دست نيايد به دستور مرجع صادر کننده حکم به ازاي هر پنجاه هزار ريال يا کسر آن يک روز بازداشت مي‌گردد». مبلغ فوق طي پيشنهاد شماره 2006/02/111 مورخ 10/6/81 وزير محترم دادگستري و موافقت مورخ 26/6/81 رياست محترم قوه قضائيه وفق تبصرة مادة يک از تاريخ

26/6/81 به يکصد هزار ريال افزايش يافت.

[47]- مادة 277: «هرگاه شاکي يا مدعي خصوصي در جرائم غير قابل گذشت بعد از قطعي شدن حکم از شکايت خود صرف نظر نمايد، محکوم عليه مي‌تواند با استناد به استرداد شکايت از دادگاه صادر کننده حکم قطعي، درخواست کند که در ميزان مجازات تجديد نظر نمايد. در اين موارد دادگاه به درخواست محکوم عليه در وقت فوق العاده رسيدگي نموده و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفيف خواهد داد».

[48]- مطابق مادة 38 ق.م.ا. هر کس براي بار اول به علت ارتکاب جرمي به مجازات حبس محکوم شده و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادر کننده دادنامه محکوميت قطعي مي‌تواند در صورت وجود شرايطي از جمله حسن اخلاق زنداني، جبران ضرر و زيان مدعي خصوصي حکم به آزادي مشروط صادر نمايد.

[49]- مطابق آئين‌نامه کميسيون عفو و بخشودگي اين کميسيون در اجراي مواد مربوطه در قانون مجازات اسلامي به رياست معاون قضايي رئيس قوه قضائيه و مديرکل امور قضايي، رئيس سازمان زندان‌ها و رئيس ادارة سجلّ احوال کيفري در مناسبت‌هاي ملي و مذهبي تشکيل شده و درخصوص درخواست‎هاي عفو ارسالي از سوي محکومين و زندانيان اتخاذ تصميم مي‌نمايند.

[50]- مرجع اعطاي عفو خصوصي وفق ماده 24 ق.م.ا.، پس از پيشنهاد رئيس قوة قضائيه، مقام رهبري است.

[51]- عميد، ص 153.

[52]- فرجاد، ص 147.

[53]- دانش، صص 223-222.

[54]- فرجاد، ص 150.

[55]- جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص 486.

[56]- همان، ص 148.

[57]- طلاقي که در مدت عده براي شوهر حق رجوع باشد، طلاق رجعي است.

[58]- بند ب، شروط ناظر به حق طلاق زوجه: «ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داد که در موارد مشروطه زير (شروط دوازده گانه) با رجوع به دادگاه واخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه مي‌نمايد...»

[59]- هرگاه متهم يا وکيل او در هيچ يک از جلسات دادگاه حاضر نشده و يا لايحه نفرستاده باشند، رأي صادره غيابي است. در کلية جرائم مربوط به حقوق الناس و نظم عمومي که جنبة حق‌اللهي ندارند دادگاه مي‌تواند رأي غيابي صادر نمايد.

[60]- ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381: «... در مورد آراء قطعي جز از طريق اعاده دادرسي يا اعتراض ثالث به نحوي که در قوانين مربوط مقرر است نمي‌توان رسيدگي مجدد نمود مگر اينکه رأي خلاف بيّن قانون يا شرع باشد که در آن صورت به درخواست محکوم عليه (چه در امور مدني و چه در امور کيفري) يا دادستان مربوطه (در امور کيفري) ممکن است مورد تجديد نظر قرار گيرد...».

[61]- موارد اعاده دادرسي از احکام قطعي دادگاه‌ها اعم از اينکه حکم اجرا شده باشد يا خير در مادة 272 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري در هفت بند احصاء گرديده است.

[62]- در جرائم عليه تماميت جسماني که مرتکب در ارتکاب جرم، ارادة آگاه نسبت به انجام فعل بر مجني عليه را نداشته و نتيجة حاصله را پيش بيني نمي‌کرده و خواستار نبوده است، جرم از نوع خطائي است (بند الف، مادة 295 ق.م.ا).

[63]- در اين نوع جرم، جاني قصد فعلي را که نوعاً سبب جنايت نمي‌شود داشته ولي قصد جنايت نسبت به مجني‌عليه را ندارد. (بند «ب» مادة 295 ق.م.ا.).

[64] - جعفري لنگرودي، ارث، ج1، ص 219.

[65] - خوئي، ج2، مسأله 1649.

[66] - امامي، ج4، ص 375.

[67] - همان.

نويسنده : ليلا سادات اسدي -معاونت حقوقي و امور مجلس

منبع: جامعه مجازي حقوقدانان ايران





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان