بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,448

تحليلي درباره شروط ضمن عقد نکاح

  1389/12/17
خلاصه: بحث شروط در ضمن عقد نکاح از مباحث مورد ابتلاء و داراي فوائد حقوقي است که در نوشته حاضر به طور اجمال بدان مي پردازيم. لکن، قبل از بيان شرايط ضمن عقد نکاح، نگاهي کوتاه بر احکام کلي شرايط ضمن العقد که در مواد 232 الي 246 قانون مدني از آن گفتگو شده است، لازم به نظر مي رسد.
بسم الله الرحمن الرحيم

جناب آقاي محقق داماد
بحث شروط در ضمن عقد نکاح از مباحث مورد ابتلاء و داراي فوائد حقوقي است که در نوشته حاضر به طور اجمال بدان مي پردازيم. لکن، قبل از بيان شرايط ضمن عقد نکاح، نگاهي کوتاه بر احکام کلي شرايط ضمن العقد که در مواد 232 الي 246 قانون مدني از آن گفتگو شده است، لازم به نظر مي رسد.

احکام کلي شرائط ضمن العقد

الف ـ واژه شرط:

شرط در لغت داراي معاني متعددي است از قبيل: رسم، شيوه واجب، ضرور عهد و پيمان و معلق کردن چيزي به چيز ديگر يا وابستن قول يا فعل به چيزي، و امثال آن و در حکمت و نحو وقفه و اصول نيز معاني خاص دارد.

ب ـ تعريف شرط و اقسام آن:
هر چند در قانون مدني تعريفي از شرط نشده است ولي بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط مي شود
مي توان را به معني التزام و تعهدي تبعي دانست که ضمن عقد معين و در کنار تعهد اصلي ايجاد مي شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتي از جهات منحل گردد، شرط نيز تبعا منتفي مي شود. شرط سه قسم است:


اول: شرط صفت که راجع به کيفيت يا کميت مورد معامله است.
دوم: شرط نتيجه، و آن اشتراط تحقق امري در خارج است که اگر حصول نتيجه مزبور متوقف بر تشريفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتيجه در خارج حاصل و محقق مي شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل يا ترک، که در حقيقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعي و متداول همين قسم سوم شرط فعل است و آن شرطي است که يکي از طرفين عقد يا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن مي شوند.

ج ـ شروط فاسده:

شرايط سه گانه فوق در صورتي الزام آور است که فاسد نباشد. شروط فاسده نيز در مادتين 232 و 233 قانون مدني بيان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلي که مبطل عقد نيست ـ اين شروط عبارتند از:
1ـ شروطي که انجام آن غير مقدور است مثلا اگر طرفين عقد شرط کنند که يکي از متعاقدين بالمباشره کتابي در فيزيک تاليف و به طرف ديگر اهداء کند، در حاليکه مشروط عليه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنين شرطي باطل است ولي به صحت عقد لطمه اي نمي زند، خواه طرفين يا يکي از آنها به غير مقدور بودن شرط عالم باشند يا جاهل.
2ـ شرطي که نفع و فايده اي در آن نباشد، مثل اينکه ضمن عقد شرط شود مشروط عليه به مدت يک سال روزي يک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالي کند، چنين شرطي که متضمن فائده و نفع عقلائي نيست باطل است ولي موجب بطلان عقد نمي شود.
3ـ شرطي که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعي با ممنوعيت قانوني. آن مثل اينکه ضمن عقد شرط شود که مشروط هليه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، يا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگي براي مدت معيني رانندگي اتومبيل مشروط له را شخصا به عهده بگيرد، چنين شرطي باطل است، لکن به صحت عقد خللي وارد نمي کند.

ـ آثار شروط فاسد غير مفسده:

آنچه در اين زمينه قابل بررسي است، اين است که آيا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد يا خير؟ چون قصد و رضاي طريفن در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق يافته است و در حقيقت انجام شرط را مي توان به عنوان جزء يا مکمل يکي از عوضين يا هر دوي انها دانست و بدين ترتيب در حقيقت با بطلان شرط قسمتي از عوض يا عوضين فاقد اعتبار ميشود و حقيقتا به مثابه آن است که قسمتي از مورد معامله از ماليت افتاده باشد، که در اين صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمي توان بدون قائل شدن حق فسق در چنين عقدي بي اعتناء از کنار موضوع گذشت. خلاصه آنکه قانون مدني صريحا در اين باب تعيين تکليف نکرده است. به نظر ميرسد در مورد شروط فوق بايد به شرح آتي قائل به تفکيک شد.
اولا ـ در موردي که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود کرده اسن نبايد حق فسخ داشته باشد زيرا مي توان گفت فسخ از اين جهت منظور مي شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگيري شود و در مورديکه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امري کرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.
ممکن است گفته شود که: ايجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نيست،زيرا براي اين منظور بايد دريافت ما به ازاء يا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در اين موارد اين است که چون تراضي طرفين براي ايجاد يک مجموعه صورت گرفته و با از بين رفتن جزئي از مجموعه مقصود متعاقدين از عقد به طور کامل حاصل نمي شود لذا به همين جهت اختيار فسخ ملحوظ مي گردد.
در پاسخ مي گوئيم که حتي با قبول استدلال فوق نيز موضوع ضرر منتفي نمي گردد زيرا همين که مجموعه مقصود طرفين به طور کامل حاصل نشود خود ضرري است که براي جبران آن حق فسخ ايجاد مي گردد و کسي که عالما به اين عمل اقدام کرده، علي القاعده نبايد از حق استفاده برخوردار باشد. شايد بتوان حکم اين موضوع را از ماده 240 قانون مدني نيز استنباط کرد. به موجب اين ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، يا معلوم شود که حين العقد ممتنع بوده است کسي که شرط بر او نفع شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اينکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «.... با معلوم شود که حين العقد ممتنع بوده است....» اين است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حين العقد ممتنع بوده است، ديگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حين العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانيا ـ در مورد شرطي که فايده و نفع عقلائي نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نيز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چيزي که نفعي ندارد ضرري ايجاد نمي کند تا براي جبران آن حق فسخ ايجاد شود و اگر بر اساس فرض ايجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چيز زائد و بي فايده از مجموعه، تعييري در ارزش مجموعه نمي دهد، مثل ضرري که از طرف چپ اعداد کم مي شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطي که انجام آن غير مقدور باشد. جهل به اين شرط به اين معني است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط يعني مقدور نبودن انجام آن مطلع مي شود و مقدور نبودن انجام شرط به معني ممتنع بودن آن است که حکم اين موضوع همانطور که شرح کرديم در ماده 240 قانون مدني بيان شده، و آن حکم اين است که در اين صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطي که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حين العقد جاهل باشد، چون امري که قانونا ممنوع است در حکم امري است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«تاممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت اين شرط بخ شرط غير مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده 240 ق.م. مي تواند عقد را فسخ نمايد.

دوم: شروطي که باطل و مبطل عقد است ـ اين شروط نيز دو دسته اند:
1ـ دسته اول شروط خلاف مقتضاي عقد ـ مقتضاي هر عقد نتيجه و اثر مستقيم آن است يعني نتيجه اي که طرفين به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزيده اند و اثري که طبق قوانين آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضاي عقد بيع اين است که به محض وقوع عقد، مشتري مالک مبيع و بايع مالک ثمن شود. حال اگر در ربيع شرط شود که مبيع به ملکيت مشتري در نيايد، اين شرط خلاف مقتضاي عقد بيع است و علاوه بر اينکه شرط باطل است موجب بطلان نيز مي شود زيرا تعارض ميان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بيع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتيجه موجب ابطال شرط و عقد مي گردد.
2ـ دسته دوم شرايط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضين مي شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافي براي بطلان عقد نيست بلکه عقد در صورتي باطل است که يکي از عوضين يا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسي خانه اي بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائي مورث خود تعيين کند و طرفين شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خريدار، منحصرا به ميان نصف دارائي حين الفوت مورث، از سهم الارث او به بايع پرداخت شود در اينجا چون دارائي حين الفوت موذث، کما و کيفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، که يکي از عوضين است. سرايت مي کند، در نتيجه ثمن بمهم و مجهول مي شود و چون برابر ماده 216 قانون مدني ناظر به بند 3 ماده 190، يکي از شرايط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد مي شود.
ولي اگر شرط مجهول باشد بي آنکه موجب جهل به عوضين شود، عقد صحيح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اينکه کسي خاتنه اي را به يکي ميليون ريال بفروشد و ثمن معامله را دريافتن کند و طرفين شرط کنند که خريدار 100 کيلو ماده خوراکي براي فروشنده بخرد يا به فروشنده تحويل دهد، چون نوع خوراکي معين نشده و مواد خوراکي هم متنوع و گوناگون است، لذا چنين شرطي مجهول و باطل است. علت بطلان شرط اين است که شرط خود تعهد ضمني است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرايط و رضاي طرفين تحقق مي يابد و از اين نظر واجد خصصيات عقود و معاملات است و بايد شرايط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحيح تلقي شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. يکي از شرايط صحت اين تعهد تبعي و چنبي موجود نيست و بالنتيجه شرط باطل است و چنين شرطي در حکم شرط غير مقدور نامشروع است و به نظر مي رسد همانطور که بطلان شرط عير مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خيار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنين شرطي، حق خيار براي او ثابت باشد.

ساير شروط ضمن عقد که خارج از عناوين شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحيحه خواهد بود و احکام اين شروط در مواد 235 الي 246 قانون مدني بيان شده که براي اجتناب از تفصيل و اطناب، از شرح آن خودداري مي شود. فقط به عنوان اشاره يادآوري مي گردد از شرط فعل مشروط عليه اجبار به وفاء شرط مي شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولي انجام فعل به وسيله شخص ديگري ميسر باشد، حاکم به خرج مشروط عليه موجبات انجام شرط را فراهم ميکند، ولي اگر اجبار مشروط عليه ممکن باشد و نيز فعل مشروط از جمله اعمالي باشد که به وسيله غير آن ميسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نيز در صورتيکه انجام شرط ممتنع باشد و اين امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختيار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتيجه که با انعقاد عقد تحقق مي يابد و موردي براي اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.

مسئله 1ـ هر گاه مشروط عليه از انجام شر صحيح ضمن عقد خودداري نمايد آيا به محض خودداري ذي نفع خيار فسخ دارد يا آنکه خير، پس از امتناع او از انجام شرط و مراجعه ذينفع به حاکم و عدم امکان اجبار، مي تواند معامله را فسخ کند؟ از قانون مدني شق اخير استنباط مي گردد. ولي بسياري از فقها به وجه اول نظر داده اند و اين به نظر اقوي مي رسد زيرا خيار براي جبران ضرر ايت ـ و هر چند ممکن است، ذي نفع با مراجعه به محکمه و اجبار حاکم شرط مزبور را اجراء نمايد، ولي بايد توجه داشت که مراجعه به محکمه و دادخواهي کار اساني نيست و خود خالي از ضرر نمي باشد.

مسئله 2ـ در صورت عدم تمکن مشروط عليه از انجام شرط ايا مشروط له مي تواند به جاي فسخ معامله ما بازاء شرط را مطالبه و درخواست نمايد؟
به نظر مي رسد که ذي نفع چنين حقي را ندارد.
شروط ضمن عقد نکاح
هر چند نکاح از جمله عقود معينه به شمار مي رود، ولي اهميت و اعتبار ويژه و موقعيت ممتاز آن در ميان ساير عقود بر کسي پوشيده نيست. چون بنياد جامعه بر خانواده و بنيان خانوداه بر ازدواج استوار است، لذا قانون گزار توجه خاصي نسبت به آن مبذول داشته چنانکه در مورد شروط ضمن العقد با وصف بيان حکم کلي آن براي همه عقود، در باب نکاح اختصاصا، يا در 1اره اي مواد درباره شرط ضمن عقد عمدا تکيه کرده و يا شرايط صحت عقد نکاح و وکالت در نکاح قائل بوده است، ولي تجديد بيان قانونگذار به معني خروج نکاح از قواعد کلي، جز در مواردي که صراحتا حکم ديگري بيان شده است نيست و چون نکاح يکي از عقود است و احکام راجع به شرايط ضمن عقد درباره ان جاري است لذا شرايط ضمن عقد نکاح نيز واجد همان خصوصياتي است که در احکام کلي آن مقرر است و تقسيم شرايط به فاسد و مفسد و صحيح در اين عقد نيز صادق است.

الف ـ خصوصيات شرائط ضمن عقد نکاح.

شرايط ضمن عقد نکاح بايد:

اولا ـ غير مقدور نباشد، اگر شرط غير مقدور باشد باطل است ولي بطلان آن به صحت عقد لطمه اي نمي زند.
ثانيا ـ داري نفع و فايده عقلائي باشد، در غير اين صورت باز شرط باطل است ولي مبطل عقد نيست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و يا خلاف قوانين آمره فاسد است ولي مفسد عقل نيست. قوانين آمره که در فقه حکم ناميده مي شود، قوانيني است که براي نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمي تواند آنها را تغيير دهد يا تفسير کند. گاه نيز در تشخيص ان يبن حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل ود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود که شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم اين است که هر وقت شوهر بخواهد مي تواند زن را طلاق دهد، سلب اين حق از شوهر مخالف قوانين آمره و باطل است ولي زن مي توان شرط کند که در صورتيکه شوهر زن ديگري بگيرد او از طرف مرد وکيل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.
در مورد شروط فاسدي که مفسد عقد نيست در نکاح حق فسخ، براي مشروط له نيست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نکاح در قانون معين است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولي اگر از شرط فاسد زياني وارد شود زيان ديده از جهت تسبيب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضاي عقد نباشد. شرط خلاف مقتضاي عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضاي عقد نکاح زوجيت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجيت حاصل نگردد اين شرط باطل و عقد نيز فاسد است.
چون عقد نکاح عقدي نيست که عوضين در آن مصداق پيدا کند، لذا شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عوضيين مي شود و در ساير عقود موجب بطلان است، در نکاح دائم عنواني ندارد، تنها ممکن است شرط مجهول باشد که در اين صورت خود شرط باطل است. ولي در نکاح منقطع، چنين شرطي قابل تصور و بنابراين موجب بطلان عقد است، زيرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل مي گردد.
غير از شرايطي که فوقا ذکر شد ساير شرايط ضمن عقد صحيح خواهد بود ودر اين مورد ماده 1119 قانون مدني مقرر مي دارد:
«طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترک انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد کند يا سوء رفتاري نمايد که زندگاني آنها با يکديگر غير قابل تحمل شود، زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط ئر محکمه و صدور حکم نهائي خود را مطلقه سازد.»
گر چه در ماده 1119 در امثله ذکر شده فقط شرط فعل بيان شده است، ولي انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شيوع اين نوع از شروط بوده و لذا مفيد حصر نيست و شرط صفت و شرط نتيجه نيز همين وصف را دارد، چنانکه در ماده 1128 صريحا حکم شرط صفت بيان شده و مقرر مي دارد.
«هر گاه در يکي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده براي بيان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا عقد متبانيا بر آن واقع شده باشد.»


ممکن است تصور شود که به صراحت ماده 1119، قانونگذار تنها شرط خلاف مقتضاي عقد را باطل دانسته و ساير شروط را با ذکر «هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور» پذيرفته است چون واژه (هر) از ادات کلي است و تنها مستثناي آ“ شرط خلاف مقتضاي عقد است. اين تصور به بداهت عقل مردود است، زيرا به طور مسلم قانونگذار،. نه اجازه تجاوز به قوانين آمره را مي دهد و نه فعل عبث را از قبيل شرط غير مقدور و شرط فاقد فايده و نفع عقلائي تجويز مي کند چنانکه بطلان شرط خلاف قانون در ماده 1069 بيان شده بدين شرح که:
«شرط خيار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولي در نکاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايز است، مشروط بر اينکه مدت آن معين باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد»، که علت بطلان شرط فسخ مغايرت آن قوانين آمره است چون موارد فسخ نکاح در مواد 1121 الي 1132 قانون مدني معين است و اين مواد از قوانين آمره است وشرط خيار با مواد مزبور مغايرت دارد، يا در ماده 1081 مقرر شده است:
«اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تاديه مهر در مدت معين نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحيح ولي شرط باطل است.»
که بطلان اين شرط نيز به لحاظ فساد آن به علت مغاير ت با قانون است چون انحلال نکاح تنها باطلاق و فسخ که موارد آنمعين است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نکاح نيست.
گاه مواردي مطرح مي شود که وجود يا عدم مغايرت شرط يا قوانين آمره مورد تامل است از جمله:
اگر در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط نمايد و مرد را از پرداخت نفقه بري سازد، بعضي از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نکاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانين آمره و شرط باطل است. به نظر مي رسد قبول چنين شرطي بلااشکال باشد، چون درست است که نفقه تکليف شوهر است ولي اين تکليف تا زماني است که زن از حق دريافت نفقه صرفنظر نکند ولي همين که زن حق خود را از اين نظر ساقط کرد، براي شوهر تکليفي نخواهد ماند و چنين شرطي را نمي توان شرط نامشروع دانست.
يا گفته اند که که اگر در عقد شرط شود که شوهر باز ن نزديکي نکند، شرط صحيح است که به نظر مي رسد چنين شرطي نه تنها مغاير قانون، بلکه محتملا خلاف مقتضاي عقد است چون هدف و مقصود از نکاح، زوجيت و تناسل است که:«تنا کحوا تناسلوا» و لازمه زوجيت نزديکي است و هدف از نکاح نزديکي مشروع است و شرط خلاف آ“، خلاف مقتضاي عقد به نظر مي رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.

ب ـ ضمانت اجرائي شرط فعل در ضمن عقد نکاح

قانون مدني براي شروط ضمن عقد که به صورت فعل ملحوظ گردده ضمانت اجرائي مشخصي منظور نداشته است و معلوم نيست که اگر مثلا زوجين در من عقد نکاح، شرطي را به صورت شرط فعل لحاظ نمايند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتيجه حقوقي ايجاد خواهد شد؟
بعضي از حقوقدانان معاصر، چنين پنداشته اند که شرايط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، براي صاحب شرط خيار فسخ ايجاد مي گردد و نکاح را به ساير معاملات قياس نموده اند، که قانون مدني در ساير معاملات به موجب مواد 237 و 239 مقرر داشته است:
به نظر مي رسد اين استدلال مخدوش است زيرا از نظر فقهي عوامل جدائي زن و مرد در شريعت مشخص و محودود به طلاق و يا فسخ و يا انقضاء مدت و يا بذل و امثال آن است. فسخ به موجي خيار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شريعت منظور نگرديده است.
قانون مدني نيز به پيروي از فقه، عوامل انحلال نکاح را دقيقا مشخص کرده و چنين خياري را براي احد طرفين قرار نداده است و بنابراين نمي توان نکاح را به ساير معاملات قياس نمود و با استنباط از ماده 237 و 239 چنين نظري دارد.

ج ـ شرط عدم ازدواج مجدد

هر گاه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط کند که زوج زن ديگري نگيرد، اين شرط چه حکمي دارد؟ در خصوص چنين شرطي در فقه، نظريات مختلف ارائه گرديده است که به سه نظر عمده اشاره مي گردد.
اول:چنين شرطي فاسد و مفسد عقد است.
دوم: شرط مزبور فاسد است ولي مفسد عقد نيست.
سوم:شرط مزبور صحيح است ولي ازدواج مجدد زوج را باطل نمي کند و چنانچه زوج تخلف کند و مجددا ازدواج نمايد ازدواج مزبور صحيح است.
چهارم: شرط مزبور صحيح است و از ازدواج مجدد جلوگيري مي نمايد و چنانچه زوج مجددا ازدواج نمايد، ازدواج مزبور باطل است.
نظريه اخير را در کتاب قدما نيافته ايم، ميان فقهاي معاصر تنها مرحوم آيت الله حکيم: در منهاج الصالحين مي گويد:
«و يجوزان تشترط الزوجه علي الزوج في عقد النکاح او غيره ان لا يتزوج عليها و يالزم الزوج العمل به، بل لو تزوج لم يصح تزويجه».

«و جائز است که زوجه شرط کند عليه زوج در عقد نکاح يا عقدي ديگر که مرد ازدواج ديگري ننمايد، زوج بر چنين شرطي ملزم است بلکه چنانچه ازدواج نمايد، ازدواج (مجدد) او باطل است.»
توجيه فقهي نظريات قبلي کاملا روشن است. در مورد نظريه اخير هر چند وجوهي براي توجيه آن به نظر مي رسد، ولي تا تاريخ نگارش سطور، وجه بدون خدشه و قابل پذيرشي منظور نگرديده است. چنانچه پژوهشگران و صاحبنظران کتبا يا شفاها ارشاد فرمايند موجب امتنان نگارنده خواهد بود.


منابع:

1ـ منهاج الصالحين، ج 2، مسئله 167
2ـ حقوق خانواده: دکتر جعفري لنگرودي ص 194 و 228
3ـ ماده 237 قانون مدني :«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتا يا نفيا کسي که ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را به جا بياورد و در صورت تخلف معامله مي تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضاي اجبار بوفاء شرط بنمايد.»
ماده 239 قانون مدني:«هر گاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
4ـ تحرير الوسيله امام خميني مد ظله، ج 2 ـ ص 302
5ـ مهناج الصالحين خوئي ج 2 ص 305

منبع:پرتال جامع دادستاني کل کشور-مجموعه مقالات





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان