بسم الله
 
EN

بازدیدها: 5,849

طلاق بر مبناي عسر و حرج زن

  1389/11/18
خلاصه: چکيده با عنايت به تبصره ماده 1133 قانون مدني زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وکالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخيص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجيت از جمله شرايط اعمال ماده مذکور است.


مقدمه
موجبات طلاق بر اساس قانون مدني سه دسته مي باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقي
قانون مدني در ماده 1133 به اختيار شوهر در طلاق اشاره کرده و به وي اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد .
همچنين مطابق تبصره ماده فوق زن نيز در موارد محدودي مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد . اين موارد عبارتند از : 1- خود داري يا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غيبت شوهر بيش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وکالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .
در اين نوشتار به بررسي طلاق به دليل عسر و حر ج زن مي پردازيم .

بخش 1 : کلياتي پيرامون قاعده عسر و حرج
تعريف لغوي عسر و حرج
عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است که بر پايه ادله چهار گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده که از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است . در معناي اين قاعده بايد گفت عسر و حرج عبارتند از عناوين ثانويه اي که راه يافتن آنها در موضوع احکام تکليفي الزاميه، موجب مي گردد تا الزام وتکليف ناشي ازحکم از مکلفين برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجراي احکام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تکليف برداشته مي شود.
تعريف حقوقي قاعده
در تعريف آن گفته شده است : « هر عملي که انسان را به تنگنا و ضيق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عکس،هر کاري که انجام دادنش، براي آدمي سخت وشاق باشد ، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي شود . بعلاوه ، ضابطه تعيين مصداق عسر وحرج ، عرف است که مطابق آن ،هر کاري که موجب مضيقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواري نيز تلقي مي شود».
همچنين در تعريف عسر وحرج به عنوان يک قاعده حقوقي آمده است:« قواعد حقوقي، به حکم طبيعت ويژه خود، به سوي عدالت گرايش دارند. ولي، عدالت مفهومي عام و در عين حال شکننده است. گاه اجراي عدالت نوعي، که موضوع حکم نخستين است ، در پاره اي شرايط با انصاف ناسازگار است و اجراي آن گران جلوه مي کند. پس براي تعديل احکام نخستين حقوقي،قواعدي تمهيد شده است تا جانب انصاف نيز نگاه داشته شود‌ . نفي عسر وحرج از اين گونه قواعد است که، هر گاه مشقتي تحمل ناپذير از اجراياحکام نخستين ونوعي به وجود آيد، آن حکم را تعديل مي کند . پس، وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي کند که نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احکم نياورد، بلکه به شدت وسختگيري نيز نپردازد .
مستندات قاعده
1ـ کتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيکم و ما جعل عليکم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايکف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بکم اليسر و لا يريد بکم العسر)، (وان کان ذواعسره فنظره الي ميسره) و آيه سوره طلاق که در آن مي فرمايد: (لايکلف الله نفساً الا ما اتيها سيجعل الله بعد عسريسرا) که در مجموع بر رفع صعوبت و سختي در تکاليف شرعي دلالت دارند.
2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اکرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احکامحرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اکرم(ص) مي فرمايند: «... ان الله تعالي کان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينک و لاحرج عليک و ان الله تعالي اعطي امتي ذلک حيث يقول ما جعل عليکم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است که «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است .
3ـ عقل: قباحت تکليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حکم عسر وحرجي است. اما بايد توجه داشت که قباحت عقلي تنها شامل تکليف مالايطاق نمي گردد. تحميل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعي بحال مکلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگي وي شود، هرچند به حد ما لايطاق نرسد نيزقباحت عقلي دارد. با اين تفاوت که حکم عقل به قبح تکليف مالايطاق قطعي ومطلق است و مقيد به شرطي نيست، درحالي که درغيرمورد تکليف مالايطاق مشروط برآن است که وجود مشقت و سختي همراه با تکليف، براي تهذيب نفس ورفع نواقص آن وکسب کمالات ضرورت نداشته باشد. بدين ترتيب حکم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج ميگردد، بلکه حدود کاربرد قاعده مذکور ورابطه آن را با ساير احکام معين مي سازد. به همين سبب مي توان گفت: صرف نظر ازمدارک نقلي قاعده عسروحرج، اين قاعده عمدتاً قاعده اي عقلي است.
قاعده لطف نيز بر نفي حکم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت گيري هاي بيهوده واکنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي کند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي کند که نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احکام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد .
4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه که برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نيز بر نفي احکامي قرار گرفته است که موجب عسروحرج مکلف مي شوند . بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حکم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع کنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينکه اکثر علماء به اين مسأله اشاره نکرده اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است .
محدوده قاعده عسروحرج
هر مشقت وضرري عسر وحرج به شمار نمي آيد، چه مطلق مشقت در بسياري از تکاليف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شديد يا فاحش است که عادتأ قابل تحمل نيست . مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي فرمايند: بسياري از تکاليف بالطبع با مقداري سختي و مشقت همراهند، آنچه نفي گرديده است عسرو حرج مازاد بر سختي ومشقت طبيعي تکليف است وملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادي است. يعني در حالتي که مبرا از مرض و عذر باشد، به اين معنا که شارع عسروحرج بر بندگانش نميخواهد مگراز جهت تکاليفي که براثر طاقت وتوان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفي است. با اين وصف مرجع تعيين معناي عسر وحرج عرف است .
به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا که «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» . از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي که قهراً معنايش حرمت فعل است .
خصوصيات قاعده نفي عسر وحرج
الف- عسر وحرج جنبه شخصي دارد نه جنبه نوعي وکلي، به اين معنا که در يک موقعيت خاص ممکن است انجام تکليفي مانند روزه گرفتن براي اغلب مردم بسيار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما براي عده قليلي به سبب حائز بودن شرايط خاص، چندان مشکل نباشد ويا بالعکس در موقعيتي انجام کاري براي اغلب مردم آسان و براي آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده کساني که قادر به انجام آن هستند ساقط نيست.
ب – نفي تکليف به وسيله عسر وحرج موقتي و محدود است: به اين معنا که تکليف به اندازه اي که براي رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زماني که عسر وحرج وجود دارد، از عهده مکلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امکان انجام تکليف باقي باشد،بايد آن را انجام دهد.
ج – قاعده نفي عسروحرج درغير مورد تکليف مالايطاق، قاعدهاي امتناني است: به اين معنا که نفي عسر وحرج ازباب لطفي است که خداوند تعالي بربندگان خود روا داشته است. بنابراين درصورتي تکليف به سبب عسروحرج ساقط مي شود که سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همين سبب آنجا که تحمل سختي ومشقت لازمه حفظ حيات فرد يا جامعه است، ويا براي تهذيب نفس وکسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نيست، درنتيجه تکليف توأم باچنين مشتقي به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمي شود .
رابطه قاعده عسر وحرج با ساير احکام شرعي
سوالي که دراينجا مطرح ميشود اين است که چه رابطه اي بين ادله قاعده نفي عسروحرج وسايرادله احکام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بين قاعده نفي عسروحرج وساير احکام، قاعده مذکور ترجيح داده ميشود.
سبب ترجيح ادّله نفي حرج برسايرادّله احکام حکومت ادّله مذکوردرادّله احکام است. به اين معني که عمومات وقواعد اثبات کننده تکليف به حالتي که عسروحرج وجود نداشته باشد تخصيص يافته ومقيد شده اند. به عبارت ديگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احکام خود اخذ نموده است به اين صورت که مکلفين را به انجام اوامرو نواهي خود در غيرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روايتي که درباب مسح در وضو برپارچه اي که روي زخم بسته شده نقل گرديده است، بطور واضح براين معنا دلالت دارد، زيرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حکم مسئله ومسايل نظيرآن را به عموم نفي حرج احاله مينمايد و اين نشان ميدهد که ادّله نفي حرج به خودي خود برادّله سايراحکام حکومت دارندو نيازي به ملاحظه تعارض بين آنها ويا ترجيح يکي برديگري وجود ندارد .
کاربرد قاعده عسر وحرج
از مجموع آيات و رواياتي که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنين برمي آيد که عنوان عسر وحرج تنها نافي تکليف ناشي از احکام وجوبي است. سختي و مشقت به تنهايي موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمي گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در اين باره از پيامبراکرم نقل شده است که فرمود: « مانهيتکم عنه فاجتنبوه و ماأمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراين عنوان نافي تکليف ناشي از احکام تحريمي اضطرار است نه عسرو حرج .

بخش 2 : عسر وحرج در طلاق
يکي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است که عبارتند از مواد 1129 (ترک انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) ،ر1029 (غايب مفقود الاثر)و 1119( وکالت زوجه در طلاق ) .
جايگاه قانوني طلاق بر مبناي عسر وحرج
عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي که زوجه مي توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشکلات ناشي از آن ايجاب مي کرد که مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امکان سازش نمايند .
همچنين ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حکم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارک انفاق به طلاق زوجه توسط حاکم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي که شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ايفاء ممکن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي که ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي که به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي که مي تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شکل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامي ايران مقنن به دو گام اصلاحي مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي که براي محکمه ثابت شود که دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده مي شود»؛ دوم ـ جعل شروطي در نکاحنامه هاي رسمي که به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نکاحيه با شروط مذکور که به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گرديد .
شروط فوق که تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي باشد، به زوجه اجازه مي دهد در صورت تحقق هر يک با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد .
به لحاظ اشکالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شکل ذيل همت گمارد:«: در صورتي که دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق کند. چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي که اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مي شود».
تغيير ماده به اين صورت يک نتيجه مثبت و يک نتيجه منفي در بر داشت؛ از يک سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي که ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي که صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينکه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در 29/4/1381 تبصره اي را به ماده 1130 قانون مدني الحاق نمود، که مبين برخي از مصاديق عسر و حرج مي باشد که شرح آن در موارد آتي خواهد آمد.
شرايط اعمال ماده 1130
1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي تواند به واسطه علتي که سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا هدف دادرسي کيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است.
به بيان ديگر، در دعواي طلاق، گذشته آيينه آ ينده است و تنها به اين اعتبار مورد توجه قرارمي گيرد، وگرنه، در مورديکه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده يا تنگدستي و بيماري و گرفتاري او پايان يافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق کند زيرا ، در چنين فرضي، نمي توان ادعا کرد که دوام زوجيت موجب عسر و حرج است .
به نظر مي رسد اين موضوع، يکي از نتايج نفي تکليف موقتي و محدود قاعده عسر و حرج است .
2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي گردد. اما اين مانع از آن نيست که در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي گويد: «ملاک تشخيص آنکه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه اي که زن نمي تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مکان آن را تعيين مي نمايد» . ملاک عسر وحرج هم شخصي است هم نوعي ، شخصي بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است که به مناسبت تحمل و بنيه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق مي کند و از آن نظر نوعي است که عموما نمونه عنوان شده از طريق دادگاه و به ياري کارشناس و اهل خبره قابل تشخيص و سنجش است . بناراين بايد به هر دو معيار توجه داشت اگرچه که جنبه شخصي آن ترجيح دارد.
3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست که با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نکاح دائم است . سؤال اين است اگر زني به نکاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم کند آيا زن مي تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظري « درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج براي بذل باقيمانده مدت از طرف دادگاه قانوني وجود ندارد ولي با توجه به آنکه حاکم ولي ممتنع است و با توجه به ملاک ماده ???? قانون مدني درصورتي که حرج زوجه به هر جهت براي دادگاه ثابت شود مي تواند به بذل بقيه مدت اقدام نمايند» .
بر اساس نظري ديگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشکل و غالبا غيرمتصور است زيرا که در غالب موارد در ازدواجهاي موقت ، زوجه تا حدودي از آزادي بيشتري برخوردار بوده وحقوق و تکاليفي که در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نيست و يا خيلي کمتر است ولي درعين حال چنانچه در مواردي زوجه با عسر و حرج ( حرجي بودن ادامه زوجيت ) روبرو شود واين موضوع بر دادگاه ثابت گردددراين صورت دادگاه مي تواند از ملاک ماده ???? ق . م . تنقيح مناط نموده و حکم به اجبار زوج به بذل بقيه مدت متعه و در صورت ميسرنشدن اين امر حکم به انحلال زوجيت و قطع بقيه مدت نکاح موقت صادر نمايد .
در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذکر واژه «طلاق» حکم آن را مختص عقد نکاح دائم نموده است؛ اما از آنجا که وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سکوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مکلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حکم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي تواند با مراجعه به عمومات که همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت کوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي توان به مدت عقد نکاح توجه کرد .
4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن خود مدعي است و بايد تمام ارکان آن را در دادگاه ثابت کند .به عبارت ديگر، اذن دادگاه به صدور حکم طلاق بر دو امر استوار است :
1 – ارائه دليل اثباتي عسر و حرج از جانب زوجه. 2 – احراز وضعيت زندگي مشترک و عدم توانايي زوجه بر ادامه زندگي زناشويي وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلي مرحله اثباتي و ثبوتي است.قاعده عام عسر و حرج در ماده 1130 قانون حاکم، هيچ گونه عذر وبهانه اي را با وجود شرايط مشقت بار زوجه نمي پذيرد. در واقع منظور اين نيست که با هر ادعاي عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولي اين به آن معنا هم نيست که با سختگيري بي وجه، زندگي مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد .
البته بايد به اين مسأله توجه کرد که کراهت و نفرت زوجه به تنهايي عنوان عسر وحرج ندارد. مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه:« کراهت زوجه به تنهايي عنوان عسر و حرج ندارد و نمي تواند مصداق آن باشد ، عسر و حرج مذکور در ماده ( ???? ) ق . م . با کراهت مذکور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ????و ???? ق . م . متفاوت است ولي اگر دادگاه پس از رسيدگيهاي لازم احراز نمايد که نفرت به حدي است که ادامه زوجيت را براي زوجه غيرممکن مي سازد و موجب عسر و حرج زوجه است مي تواند برابر ماده ???? اصلاحي ق . م . اقدام کند» .
پاسخ به سوالاتي پيرامون طلاق بر مبناي عسر وحرج
1ـ طلاق بر مبناي عسرو حرج رجعي است يا بائن؟ اين مسأله مورداختلاف و قابل بحث است . اگر اصل رجعي بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذکور در ماده 1145 ق.م را در نظر بگيريم، بايد بگوييم طلاقي که به درخواست زن و به موجب حکم دادگاه واقع مي شود، اعم از اينکه خود شوهر بر اساس حکم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، يا طلاق به وسيله حاکم يا نماينده او واقع شود، رجعي است و شوهر مي تواند در ايام عده رجوع کند . ليکن اين نظر به دلايل ذيل قابل ايراد است :
اولاً ، نقض غرض است که از يک سو شوهر به حکم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوي ديگر شوهر در ايام عده به طلاق رجوع نموده ، اثر آن را از بين ببرد . به ديگر سخن ، با دادن حق رجوع به شوهر ، در واقع حکم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بي فايده خواهد بود .
ثانياً ، نظم عمومي وحرمت احکام طلاق ايجاب مي کند که حق رجوع براي شوهر نباشد .
ثالثاً ، وقتي که قانونگذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختيار خود آن را واقع ساخته است براي رعايت حال زن و جلوگيري از ضرر او طلاق را، مادام که زن رجوع به عوض نکرده ، باين تلقي کرده است، به طريق اولي طلاق قضايي که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده بايد باين باشد .
رابعاً ، اصل رجعي بودن طلاق و رواياتي که مبناي آن مي باشد مربوط به طلا قي است که به اختيار واراده مرد واقع مي شود، نه طلاقي که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن مي گردد . به تعبير ديگر ، اصل رجعي بودن و روايات مربوط به آن منصرف از طلاق به حکم دادگاه است .فقط طلاق زوجه غايب مفقودالاثر ، با آن که به حکم دادگاه مي باشد ، با توجه به وضع خاص شوهر رجعي به شمار آمده است . ( ماده 1030 ق.م)
خامساً ، ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و فقط ناظر به طلاق هاي بايني است که به اراده و اختيار و خواست شوهرواقع مي شود .
مطابق نظريه اداره حقوقي قوه قضاييه : « طلاقي که به موجب ماده ???? ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع مي شود ، بائن است و نمي تواند رجعي باشد زيرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبي نتيجه وعبث است بعضي از فقهاي بزرگ معاصر نيز مانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين بدين گونه فتوا داده اند » .
با توجه به مطالب فوق مي توان گفت طلاق به حکم دادگاه باين است نه رجعي .
در رويه عملي محاکم خانواده ، اين نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع مي شود. به اين صورت که زوجه ملزم مي گردد، تا مقداري از مهريه خود را بذل نمايد، وبا اين کار مادام که زن، به بذل رجوع نکرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به اين ترتيب طلاق بائن مي گردد .
در خصوص اين نحوه عملکرد بايد گفت :
اولاً ، طلاق بر مبناي عسر و حرج هميشه نمايان گر کراهت زن از شوهر نمي باشد، درحالي که عنصر اصلي طلاق خلع کراهت است . بناراين مفهوم اين دو نوع طلاق با هم منطبق نيست .
ثانياً ، طلاق خلع نيازمند قبول بذل از ناحيه شوهر مي باشد . البته در اين خصوص مي توان گفت : حاکم که ولي ممتنع (زوج) است، مي تواند قبول بذل کند. «در اين نوع طلاق حاکم از اختيارات حکومتي خود استفاده مي کند و اصل طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، انجام مي دهد. قبول بذل که از متفرعات طلاق است، نيز مي تواند توسط حاکم شرع انجام شود و اين اشکال که حاکم نمي تواند قبول بذل کند، چون وکالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وکالت سالبه به انتفاء موضوع است .
ثالثاً ، قاضي در مقام احقاق حق، نمي تواند حقي را از کسي بدون مبناي قانوني و شرعي ، ضايع کند . لذا الزام زن به بذل بخشي از مهريه خود‌، فاقد وجاهت قانوني است .
در پايان هر چند در خصوص تشخيص نوع اين گونه طلاق خلأ قانوني احساس مي شود ، ليکن تا زمان مرتفع شدن اين مشکل، به نظر مي رسد قضات مي توانند از اختيار و الزام ناشي از اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني استفاده نمايند و بر اساس منابع معتبر اسلامي و نظريات حقوقدانان نوع طلاق را شناسايي و مورد رأي قرار دهند .
2- آيا صدور حکم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالي از طرف زوجه ، به زوج مي باشد؟
اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ اين گونه عنوان داشته است : « در مواردي که عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالي از طرف زوجه نخواهد بود و در اين حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود ، به تصريح ذيل ماده ???? قانون مدني ، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي که اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مي شود » .
بديهي است در صورت وقوع اين گونه طلاق، هيچ گونه تغييري در حقوق مالي زوجه‌از جمله مهريه، واقع نمي شود ، چرا که به حکم ماده 1082 ق. م : « به مجرد عقد ، زن مالک مهر مي شود ... » بناراين بايد مالکيت زن نسبت به مهر را استصحاب کنيم . لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانايي مطالبه حقوق خود را دارد ، مگر آنکه با رضايت خود ، ازاين نوع حقوق گذشت نمايد .
3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حکم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امکان اجراي حکم محکمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حکم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حکم کلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي که بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حکم بر طلاق زوجه در مواردي که شوهرش غايب مفقود الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده که مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي که زوجه به علت ترک انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي که مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعکس .
حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينکه آيا در مورد زوج غايب مي توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حکم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي فرمايند: «در صورتي که زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري که در صبر کردن معرضيت فساد است حاکم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است جواز طلاق براي حاکم بعيد نيست در صورت يأس .
همچنان که ملاحظه مي گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاکم حق مي داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد .
4. آيا نشوز زوج بدون آنکه موجب عسر و حرج زن باشد، مي تواند مجوز اعمال ماده 1130 ق.م باشد ؟
در تبيين سوال فوق بايد گفت که نشوز زوج و عسر و حرج زوجه هميشه ملازم هم نيستند. بنابراين ممکن است که با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضيقه قرار نگيرد . به عنوان مثال ممکن است مردي نفقه ندهد ولي نيازهاي مالي زن توسط فرد ديگري تأمين شود، يا زن خود داراي توان مالي باشد. بنابراين بين نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . پس نبايد اين دو اصطلاح را مترادف پنداشت .
با مداقه در فلسفه وجودي ماده 1130 ق.م که همان قاعده عسر و حرج مي باشد، مي توان گفت که اعمال اين ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأييد اين سخن مي توان به وجود قيد « ....موجب عسر و حرج زوجه باشد ...» در صدر ماده اشاره کرد . لذا در حال حاضر هيچ مستند قانوني که بيانگر اعطاي حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ايجاد عسر و حرج براي زن باشد، وجود ندارد .
البته در خصوص استنکاف شوهر از دادن نفقه، که نوعي نشوز محسوب مي شود، قانون مدني در مواد 1111 ، 1112‌ و 1129 خود، حکم خاصي را بيان کرده و حق درخواست طلاق را براي زوجه با شرايطي ملحوظ داشته است .
مصاديق عسر وحرج
اختلاف سليقه ها در تشخيص عسر و حرج ومسکوت ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فکر چاره به تصويب طرح الحاق يک تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين تبصره نهايتاً در 29/4/81 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي دارد: «يک تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي که ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشکل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي گردد:
1ـ ترک زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يک سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتياد زوج به يکي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الکلي که به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امکان الزام وي به ترک آن در مدتي که به تشخيص پزشک براي ترک اعتياد لازم بوده است در صورتي که زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محکوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.
5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري که زندگي مشترک را مختل نمايد.
موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست که دادگاه در ساير مواردي که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق سخت صادر نمايد.»
علاوه بر اين که دادگاهها اين حق را خواهند داشت که هر کارى که انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غيرقابل تحمل باشد را از مصاديق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمايند در مجموع اهم مصاديق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :
الف - عوامل طبيعى يا حقيقى:
?- مانند اعتياد که با تغيير وضعيت طبيعى و ارگانيکى شخص جسم و روح او را تغيير داده و شرايط بنيادين زمان عقد را از بين مى برد.
?- عقيم بودن مرد: طبيعى است هر دخترى به اميد مادر شدن و تربيت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانکاهى را دراو ايجاد مى نمايد که مى تواند او را دچار عسر و حرج نمايد.
?- جلوگيرى از بچه دار شدن: که در چنين صورتى مرد به صورت غيرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.
ب: عوامل خارجى و واقعى:
?- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه يک زندگى مشترک منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.
?- غيبت طولانى و ترک خانواده: اين موضوع نيز به منزله فراموشى تعهداتى است که يک مرد با امضاى مقدس ترين ميثاق بشرى يعنى ميثاق ازدواج به آن، بايد پايبند باشد لذا اين موضوع در جايى که به صورت عمدى اتفاق بيفتد از حساسيت بيشترى برخوردار خواهد بود.
ج: عوامل شخصى:
?- استنکاف از پرداخت نفقه: هر چند که طبق ماده???? قانون مدنى اگر مردى مرتکب ترک نفقه گردد زن به استناد اين ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد اما به دليل اهميت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى که از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند يکى از مصاديق عسر و حرج نيز به حساب آمده و براساس آن نيز زوجه تقاضاى طلاق نمايد .
?- سوء معاشرت ?- زناشويى غيرمتعارف ? ـ اکراه شديد ?- اختلاف سنى زياد ?- ازدواج مجدد بدون رضايت همسر اول ?- جنون در صورتى که از موارد فسخ نباشد ?- عدم رعايت شغل متناسب با حيثيت خانوادگى زوجه ?- عقيم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول ? سال و دهها يا صدها مورد ديگر مى تواند از مصاديق عسر و حرج به حساب آيد.
در مجموع اين قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم زنان را از سردرگمى قبلى و بن بست بيرون آورده و هم تا حدودي از برخورد سليقه اى قضات جلوگيرى و آن را قانونمند نموده است، اين نکته را نبايد فراموش نمود که مصاديق عسر و حرج در زمانها و مکانهاى متفاوت متغير است و اين دوعنصر در تعيين مصاديق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعيين مصاديق با توجه به اوضاع و احوال يک نياز حياتى است و با نفوذ در احکام اوليه که متضمن سختى و مشقت مکلف باشد قاعده لاحرج حکم اوليه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصاديق آن از نياز و احتياج برمى خيزد لذا اين نياز بايد حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى کاربرد اين قاعده در همه ابعاد آن است . با اين وصف راه براى زنان جهت تمسک به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختيارات قانونى خود را در زمينه طلاق جبران نمايند

منابع و مآخذ:
اسدي، ليلا سادات، جايگاه عسر و حرج – قانون و رويه، فصلنامه فقه وحقوق، تابستان – پاييز 1383، ش 35 -34
امامي، اسد ا..، صفايي، سيد حسين، مختصر حقوق خانواده، انتشارات ميزان، چاپ هجدهم، پاييز 1388
امامي، سيد حسن، حقوق مدني، بي جا، کتابفروشي اسلاميه، چاپ چهارم، 1368
جعفري لنگرودي، محمد جعفر،، ارث ، تهران، نشر گنج دانش، چاپ اول، 1361
همو ، ترمينولوژي حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1363
همو، دايرة المعارف علوم اسلامي، تهران ، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1368
سيّاح، احمد، ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوين (المنجد)، تهران، انتشارات اسلام، چاپ شانزدهم، 1373
کاتوزيان، ناصر، حقوق خانواده، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ دوم، 1368
همو، مقدمه علم حقوق ، تهران، شرکت انتشار، چاپ سوم، 1371
کريمي، حسين، موازين قضايي از ديدگاه امام خميني (ره)، قم، انتشارات شکور قم، چاپ اول، 1365
کليني، اصول کافي، ترجمه وشرح: مصطفوي، حاج سيد جواد، تهران دفتر نشر فرهنگ اهل بيت عليه السلام، بي تا
محقق داماد، سيد مصطفي، حقوق خانواده، تهران، نشر علوم، چاپ دوم، 1367
همو، قواعد فقه (بخش مدني2)، تهران، سازمان مطالعه و تدوين کتب علوم انساني دانشگاه ها، چاپ اول، 1374
مکارم شيرازي، ناصر، القواعد الفقهيه، ج 1، قم 1382
معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضاييه، مجموعه نشست هاي قضايي، تهران، چاپ اول، 1382
معين، محمد، فرهنگ فارسي، تهران، انتشارات اميرکبير، چاپ پانزدهم، 1379
موسوي، سيد ابراهيم‌، قاعده نفي عسر و حرج، اسفند 1385
موسوي بجنوردي، سه قاعده فقهي، فصل نامه مطالعات حقوقي و قضايي، تهران، روزنامه رسمي کشور، 1366
همو، قواعد فقهيه،نشر ميعاد، چاپ دوم، پاييز 1372
موگويي،حاجيعلي،قاعده عسر و حرج و حق زنان در طلاق، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم، 1387
هدايت نيا، فرج ا...‌، ارزيابي قوانين خانواده ( بخش پاياني ) ، کتاب زنان، زمستان 1383 ، ش 26

نويسنده:مرتضي بهرامي – دانشجوي کارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه تهران

تگ ها: حقوق زن طلاق مقاله 




برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان