بسم الله
 
EN

بازدیدها: 981

مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت هشتم

  1391/1/11
خلاصه: مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت هشتم
در مجموع مي توان مشخصات و ويژگي هاي ذيل را براي قراردادهاي بيع متقابل برشمرد:
1.دو قرارداد مجزا :
اين قراردادف از دو قرارداد اصلي تشکيل مي شود. در قرارداد نخست، فروشنده يا صادرکننده متعهد مي شود که امکانات توليد (کارخانهف معادن و ... را فراهم کرده و در قبال آن بهاي فروش تجهيزات و کارخانه و تکنولوژي را به صورت بخشي از محصولات همان کارخانه و امکانات سرمايه گذاري شده، دريافت دارد. در واقع قرارداد دوم، قرارداد بازخريد محصول ناشي از همان امکانات و تکنولوژي مي باشد. اين دو قرارداد به وسيله، يک پروتکل به هم مرتبط مي شوند.
2.ارتباط بين کالاها و تجهيزات و واسيل صادراتي با کالاهاي بازخريد شده :
چنانچه موضوع بيع متقابل توسعه، استخراج و بهره برداري از يک ميدان نفت و گاز باشد، نفت و گازي که بعداً بر اثر فرآيند توسعه و استخراج و تصفيه به دست مي ايد، از سوي صادرکننده اصلي بازخريد مي شود. اگر در بيع متقابل موافقت شود تا متقابلاً کالاهايي خريداري شود که با صادرات کالاها وخدمات اصلي ارتباط توليدي نداشته باشد، در اين صورت قرارداد موجود، در واقع قرارداد خريد متقابل است نه بيع متقابل.
3.بلندمدت بودن قرارداد:
اين نوع قراردادها در واقع از جمله قراردادهاي بلندمدتي به شمار مي ايند که دوره مؤثر انها مي تواند از 5 تا 20 سال باشد. به عنوان مثال يک ميدان نفتي معمولاً تا به مرحله توليد تجاري برسد مدت زماني بالغ بر 4 تا 5 سال زمان نياز دارد. بنابراين مدت زماني که براي ساخت پروژه ايد صرف شود و مدت زماني که پروژه بايد مورد بهره-برداري قرار گيرد (تا از طريق بازخريد محصولات، هزينه هاي صورت گرفته مستهلک شود) موجب مي شود تا اجراي کامل يک قرارداد بيع متقابل سال ها به طول انجامد.
4.سنگين بودن حجم عوضين قراردادهاي بيع متقابل:
منظور از سنکين بودن حجم عوضين قراردادهاي بيع متقابل اين است که اين قرارداد در پروژه هاي عظيم و پربها و گران قيمت مورد استفاده قرار مي گيرد. به عنوان مثال کشور چين در 20 سال اخير قراردادهاي بيع متقابل زيادي را در صنايع مختلف منعقد نمو همچنين بيع متقابل با توجه به تجربه کشورهايي اسايي موسوم به «ببرهاي اسياي» يعني کشورهاي تايلند، کره جنوبي و فيليپين در صنعت خودروسازي بسيار مناسب است. دولت هاي اين کشورها با اتخاذ سياست هاي مناسب در صنعت خودروسازي و ساير صنايع توانسته اند که غول هايبزرگ اقتصادي مانند دوو و سامسونگ را به وجود آورند. قراردادهاي بيع متقابل که در ارتباط با توسعه ميادين نفت و گاز بين ايران و شرکت هاي خارجي منعقد شده استف نشان مي دهد که اين پروژه ها عظيم بوده و مبالغ آن از صدها ميليون دلار فراتر رفته است. به عنوان مثال در تبصره 11بند « د » از قانون بودجه سال 1385 کل کشور (مصوب 25/12/1384) در مورد طرح هاي توسعه ميادين نفت و گاز آمده است : «تا سقف دو ميليارد و هشتصد و پنجاه ميليون» دلار اعتبار مورد نياز ... به صورت فايناس و يا بيع متقابل خواهد بود.» اين رقم کلان نشان دهنده پربها و سنگين بودن عوضين اين قراردادهاست.
بند دوم) بررسي بيع متقابل در فقه و مقايسه آن با برخي تأسيسات حقوقي داخلي وخارجي:
الف) بيع متقابل از ديدگاه فقه :
در فقه هيچ گاه در مورد قراردادهايي که در زمان کنوني در تجارت بين الملل مرسوم مي باشد، سخني به ميان نيامده است. فقها بيشتر در مورد عقود معين (مانند بيع، اجاره، مضاربه و ....) به شرح و تفصيل پرداخته اند و در برخي از کتاب هاي فقهاي متأخر (مانند مکاسب شيخ اعظم انصاري) مباحثي که امروزه به قواعد عمومي قراردادها مشهورند، آمده است. بنابراين، بايد ديد که مباني فقهي اجازه انعقاد چنين قراردادهايي را داده است يا خير؟ به ديگر سخن، آيا قراردادهاي بيع متقابل به شکلي که در حقوق ايران در صنعت نفت و گاز رايج است از نظر فقهي قابل پذيرش است؟ در همين راستا موارد زير مورد بررسي قرار مي گيرد:
1.عدم طرح قراردادهاي بيع متقابل و شبه ان در فقه :
در بيشتر قراردادهايي که در گذشته مرسوم بود، اطراف قرارداد دو نفر بودند. به عنوان مثال يک بايع و يک مشتري وجود داشتند و ثمن و مبيع نيز از پيچيدگي و غموض خاصي برخوردار نبود، اين مسئله به اقتضاي زندگي ساده و معمولي گذشته که روابط انسان ها و کشورهاي مختلف افزايش نيافته، جوابگوي نيازهاي مردم و جامعه بود.
در تعريف بيع در فقه آمده است : «انشاء تمليک عين بمال» که با دقت نظر در اين تعريف به نظر مي رسد که قراردادهاي بيع متقابل را نتوان با هيچ يک از عقود معين فقهي توجيه کرد. چه ان که اين قراردادها، از پيچيدگي ها و ظرافت هاي خاصي برخوردارند که در هيچ يک از عقود معين ديده نشده است و ديگر آن که همان طور که توضيح داده ايم اين قرارداد، دو قرارداد مجزا و جدا از هم مي باشد. يعني در ظاهر يک قراردادف اما هنگامي که مورد کالبدشکافي قرار مي گيرد، دو قرارداد کاملاً جدا از يکديگر مي باشند که هر کدام داراي پيچيدگي هاو نکات مهمي مي باشد که در عقود معين (مانند جعاله، بيع و ...)يافت نمي شود و همان طور که ملاحظه گرديد طرفين تعهدات بسياري را در اين قرارداد مرکب بر عهده گرفته اند.
اکنون دانسته شد که جستجوي قراردادهاي بيع متقابل در فقه و يافتن عقدي که بتوان آن را شبيه اين قراردادها دانست، ساده انديشي و عدم تدقيق در موضوع مي باشد.البته بديهي است که صرف تراضي طرفين، توجيه کننده و مجوز مشروعيت اين قراردادها مي باشد که شارع مقدس نيز همين امر را پذيرفته است و در آينده توضيحات و نظرات گوناگون فقها را در اين زمينه بررسي خواهيم نمود. 2.تراضي طرفين توجيه کننده قراردادهاي بيع متقابل:
در فقه برخي از فقهاء همانند ميرزاي قمي صاحب جامع الشتات عقود را توقيفي(متوقف بر نص شارع) مي دانند ، بدين معنا که تنها عقودي لازم الوفاء و مشروع هستند که شارع آنها را تنفيذ نموده باشد. به عقيده اين گروه تنها عقود معين (مانند بيع، اجاره و ...) لازم الوفاء مي باشند و هر عقدي که در قالبي غير از اين عقود، منعقد شود هر چند مورد نياز جامعه و ضروري باشدف مشروع و لازم الوفاء نمي باشد. اين دسته از فقهاء آيه شريفه (اوفوا بالعقود) را ناظر به عقود زمان شارع مي دانند.
اما در زمان کنوني ، فقها عقيده دارند که عموم و اطلاقاتي مانند ايه (اوفوا بالعقود) يا ايه شريفه «يا ايها الذين امنوا لا تأکلوا امئالکم بينکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض» يا حديث نبوي «المؤمنون عند شروطهم» ناظر به همه قراردادها، چه عقود معين و چه عقودي که بنا به نياز مسلمين به وجود آمده، مي باشند.به بيان ديگکر تنها تراضي طرفين را حتي اگر در قالب هيچ عقدي از عقود معين (مانند تاجارهف بيع و ...) نباشد، به شرطي که خلاف کتاب و سنت نباشد، کافي مي دانند و به صرف اينکه عقد سابقه اي در شرع نداشته آن را باطل نمي دانند.
امام خميني در کتاب البيع پس از ذکر اقوال مختلف علماء در مورد «العقود» در آيه«اوفوا بالعقود» مي فرمايد: «... ثم ان الاظهر من بين الاحتمالات و الابعد من مخالفه الظاهر، هوان العقود» استعيرت لمطلق العقود المعامليه و العهديه، کعقد البيع و التعهدات المتداوله بين الدول او الاشخاص...»
«بدين معنا که از روشن ترين احتمالات موجود و نزديک ترين اقوال به ظاهر آيه اين است که «عقود» به معناي مطلق عقود معامليه و عهديه مي باشد، مانند عقد بيع و تعهدات رايج بين دولت ها با اشخاص.»
لذا نظريه «عقود» به معناي همه عقود و تعهدات رايج بين اشخاص و حتي دولت ها مي باشد و مختص عقود معينه زمان شارع نمي باشد وتراضي طرفين براي مشروعيت عقد کافي است.البته به شرطي که تراضي مخالف با کتاب و سنت نباشد.
ايه الله ابوالقاسم خويي (ره) در کتاب مصباح الفقاهه في المهاملات بر اين نکته عقيده دارند که :
فمفاد الايه: «انه يجب الوفاء بکل ما صدق عليه عنوان العقد عرفاً» بدين معنا که مفهوم ايه وفاي به عهد اين است که هر تراضي که در عرف صدق عنوان عقد را داشته باشد، لازم الوفاء مي باشد. به ديگر سخن عموم اين ايه، همه قراردادهاي معين و غيرمعين را دربرمي گيرد و بنابراين هر تراضي که عرفا اطلاق «عقد» يا «قراردادم بر آن ممکن باشد و مخالفتي با احکام شرع نداشته باشد صحيح و لازم الوفاست و تحت اين عموم قرار مي گيرد.
با وصف انچه گفته شد، مي توان نتيجه گرفت که در قراردادهاي بيع متقابل که از قراردادهاي نامعين مي باشدف تراضي طرفين براي لزوم و صحت اين قراردادها کافي است؛ چرا که براي هر يک از طرفين اين قرارداد همان طور که گفتيم تعهداتي به وجود مي ايد و عرف نيز به اين تعهدات طرفيني «عقد» مي گويد؛ فلذا تحت عموم آيه «اوفوا بالعقود»قرار مي گيرد و لازم الوفاء و مشروع مي باشد.






نويسنده:دکتر محمدرضا صابر





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان