بسم الله
 
EN

بازدیدها: 709

فقه‌ و قانون‌ نگاري-قسمت سوم

  1390/11/24
خلاصه: فقه‌ و قانون‌ نگاري-قسمت سوم
گفتار سوم: مشکلات‌ موجود در قانون‌نگاري‌ فقهي‌ يا انعکاس‌ فقه‌ (به‌ خصوص‌ فقه‌ جزايي) در قوانين‌ موضوعه‌

تاکنون‌ مشخص‌ شد که‌ نظام‌ حقوق‌ اسلام‌ از زمره‌ نظام‌ حقوق‌ نوشته‌ است‌ و قانون‌ در آن‌ اهميت‌ بسزايي‌ دارد. اينک‌ نوبت‌ بدان‌ رسيده‌ است‌ که‌ بدانيم‌ اگر بخواهيم‌ لباس‌ قانون‌ را بر فقه‌ بپوشانيم‌ و فقه‌ را به‌ عنوان‌ قانون‌ عرضه‌ کنيم، چه‌ مشکلاتي‌ پيدا مي‌شود و راه‌ حل‌ آنها چيست؟
-1 متون‌ فقهي؛ فقه‌ فردي‌ و فقه‌ حکومتي‌
طرح‌ مسئله:
(26) فقه‌ را در يک‌ تقسيم‌بندي‌ کلي‌ مي‌توان‌ به‌ فقه‌ فردي‌ و فقه‌ حکومتي‌ تقسيم‌ کرد. موضوع‌ فقه‌ فردي، «فرد، جداي‌ از جامعه‌اي‌ که‌ در آن‌ زندگي‌ مي‌کند» است. فقيه‌ در اين‌ فقه، افراد را بدون‌ هويت‌ جمعي‌شان‌ در نظر گرفته، وظايفشان‌ را مشخص‌ مي‌کند و سعي‌ مي‌نمايد مشکلاتي‌ را که‌ در مسير اجراي‌ احکام‌ برايشان‌ رخ‌ مي‌دهد، مرتفع‌ نمايد. در مقابل، موضوع‌ فقه‌ حکومتي، «فرد به‌ عنوان‌ جزئي‌ از جامعه» مورد توجه‌ قرار مي‌گيرد؛ يعني‌ افراد بجز هويت‌ فرديشان، تشکيل‌ دهنده‌ يک‌ هويت‌ جمعي، به‌ نام‌ جامعه‌ نيز هستند که‌ اين‌ هويت‌ جمعي‌ موضوع‌ احکامي‌ است‌ که‌ در فقه‌ حکومتي‌ از آنها بحث‌ مي‌شود.
بايد دانست‌ فقه‌ حکومتي‌ با مصطلحاتي‌ چون‌ فقه‌ سياسي، فقه‌الخلافه‌ و فقه‌الحکومة‌ تفاوت‌ دارد. تفاوت‌ فقه‌ حکومتي‌ با اين‌ سه‌ که‌ قريب‌المعنا هستند در آن‌ است‌ که‌ اين‌ سه‌ خود جزئي‌ از فقه‌ هستند، اما فقه‌ حکومتي‌ يک‌ نوع‌ نگرش‌ بر کل‌ ابواب‌ فقهي‌ است. به‌ ديگر، عبارت‌ فقه‌ حکومتي‌ وصف‌ محيط‌ بر فقه‌ است‌ اما فقه‌ سياسي‌ و الفاظ‌ ديگر جزئي‌ از فقه‌ هستند. فقه‌الحکومة‌ به‌ مباحث‌ دولت‌ و حکومت‌ مي‌پردازد و موضوع‌ آن‌ رابط‌ اشخاص‌ با حکومت، حکومتها با همديگر و حکومتها با افراد است. اما فقه‌ حکومتي‌ همه‌ مسائل‌ را درمي‌نوردد و همه‌ مباحث‌ فقه‌ در اين‌ فقه‌ قابل‌ مطالعه‌ و بررسي‌اند. حتي‌ موضوعاتي‌ از قبيل‌ طهارت‌ و نجاست‌ و عبادات‌ و معاملات‌ هم‌ مي‌توانند در فقه‌ حکومتي‌ مورد مطالعه‌ قرار گيرند.
اينک‌ نمونه‌ هايي‌ از فقه‌ حکومتي‌ و فقه‌ فردي‌ را براي‌ روشن‌ شدن‌ موضوع، مطرح‌ مي‌کنيم.
1. بي‌ترديد، رباي‌ قرضي‌ که‌ رايج‌ترين‌ نوع‌ ربا در جوامع‌ انساني‌ است، از محرمات‌ شرعي‌ محسوب‌ مي‌شود. حال‌ آن‌ دسته‌ از فقها که‌ راههايي‌ را براي‌ تجويز حيله‌ در ربا طرح‌ کرده‌اند، اين‌ مسئله‌ را از ديد فردگرايانه‌ مورد بررسي‌ قرار داده‌اند. در مقابل، آنان‌ که‌ هرگونه‌ حيله‌اي‌ را در ربا حرام‌ دانسته‌ و آن‌ را بلاي‌ اقتصادي‌ براي‌ جوامع‌ انساني‌ مي‌دانند، با ديد فقه‌ حکومتي‌ به‌ مسئله‌ نگريسته‌اند.
2. عده‌اي‌ از فقها روابط‌ کارگر و کارفرما را بر اساس‌ قوانين‌ مدني‌ يعني‌ کتاب‌الاجاره‌ حل‌ و فصل‌ مي‌کنند و در نتيجه‌ براي‌ کارفرما اختيارات‌ گسترده‌اي‌ در اخراج‌ کارگر، ندادن‌ بيمه‌ و... قائلند. اين‌ نيز برخاسته‌ از نگرش‌ فقه‌ فردي‌ به‌ روابط‌ کارگر و کارفرما است. در مقابل، آنان‌ که‌ قانون‌ کار را پذيرفته‌ و به‌ دولت‌ اجازه‌ مداخله‌ يکطرفه‌ و بدون‌ رضايت‌ کارفرما را در روابطش‌ با کارگر مي‌دهند، با فقه‌ حکومتي‌ به‌ مسئله‌ نگريسته‌اند. همچنين‌ مي‌توان‌ به‌ نمونه‌هايي‌ ديگر به‌ اجمال‌ اشاره‌ کرد که‌ تحت‌ تأثير اين‌ دو ديدگاه‌ پاسخهاي‌ متفاوتي‌ گرفته‌اند از جمله‌ مواد مخدر، کنترل‌ جمعيت، تعليم‌ و تربيت، حفظ‌ محيط‌ زيست، کندن‌ درختان‌ و از بين‌ بردن‌ جنگلها، کشف‌ دفينه‌ها در ملک‌ شخصي‌ و غيره‌ که‌ در نگاه‌ فردگرايانه‌ محکوم‌ به‌ جواز است‌ ولي‌ در نگاه‌ ديگر ممکن‌ است‌ حرام‌ يا واجب‌ باشد.(27)
آنچه‌ مي‌خواهيم‌ بگوييم‌ اين‌ است‌ که‌ در انعکاس‌ متون‌ فقهي‌ در قانون‌ و لباس‌ قانون‌ را بر قامت‌ آنها پوشاندن، دقت‌ بسيار لازم‌ است‌ زيرا به‌ نظر مي‌رسد بسياري‌ از متون‌ فقهي‌ با نگاه‌ فردگرايانه‌ و از ديد فقه‌ فردي‌ نوشته‌ شده‌ است‌ و در صورتي‌ که‌ اگر از زاويه‌ فقه‌ حکومتي‌ به‌ آنها نگريسته‌ شود مجالي‌ براي‌ طرح‌ آنها پيدا نخواهد شد. به‌ عنوان‌ نمونه‌ به‌ موارد زير که‌ برگرفته‌ از متون‌ فقهي‌ است، توجه‌ نماييد.
ماده‌ 226 ق.م.ا مي‌گويد:
«قتل‌ نفس‌ در صورتي‌ موجب‌ قصاص‌ است‌ که‌ مقتول‌ شرعاً‌ مستحق‌ کشتن‌ نباشد و اگر مستحق‌ قتل‌ باشد، قاتل‌ بايد استحقاق‌ قتل‌ او را طبق‌ موازين‌ در دادگاه‌ ثابت‌ کند.»
نيز تبصره‌ 2 ماده‌ 295 مقرر مي‌دارد:
«در صورتي‌ که‌ شخصي‌ کسي‌ را به‌ اعتقاد قصاص‌ يا به‌ اعتقاد مهدورالدم‌ بودن‌ بکشد و اين‌ امر بر دادگاه‌ ثابت‌ شود و بعداً‌ معلوم‌ گردد که‌ مجني‌ عليه‌ مورد قصاص‌ و يا مهدورالدم‌ نبوده‌ است، قتل‌ به‌ منزله‌ خطاي‌ شبيه‌ عمد است‌ و اگر ادعاي‌ خود را در مورد مهدورالدم‌ بودن‌ مقتول‌ به‌ اثبات‌ رساند قصاص‌ و ديه‌ از او ساقط‌ است»
اگر از اين‌ دو ماده‌ اين‌ مطلب‌ استفاده‌ شود که‌ اشخاص‌ مجازند مهدورالدم‌ را بکشند ولو هنوز جرمي‌ که‌ به‌ موجب‌ آن، شخص، مهدورالدم‌ شناخته‌ مي‌شود در دادگاه‌ ثابت‌ نشده‌ است، معلوم‌ مي‌شود اين‌ دو مورد با ديد فقه‌ فردي‌ نوشته‌ شده‌ است.
نمونه‌ ديگر ماده‌ 97 ق.م.ا است‌ که‌ مي‌گويد:
«حد را نمي‌شود در سرزمين‌ دشمنان‌ اسلام‌ جاري‌ کرد.»
در مورد اين‌ ماده، سؤ‌الات‌ فراواني‌ مطرح‌ است. اجراکننده‌ حد کيست؟ اگر حکومت‌ اسلامي‌ باشد، دشمنان‌ اسلام‌ و اصولاً‌ ديگر کشورها اجازه‌ مداخله‌ را در حقوق‌ عموميشان‌ که‌ حقوق‌ جزا از جمله‌ آنهاست، نمي‌دهند. اگر اجرا کننده‌ فرد باشد همان‌ مشکل‌ بالا مطرح‌ است‌ يعني‌ با يک‌ ديد فردي‌ به‌ اشخاص‌ اجازه‌ داده‌ايم‌ که‌ خود قضاوت‌ کنند و حد را اجرا نمايند يا اگر همه‌ قضاوت‌ توسط‌ حکومت‌ صالح‌ صورت‌ گرفته، اجراي‌ حد را بر عهده‌ اشخاص‌ گذارده‌ايم.
نمونه‌ ديگر ماده‌ 184 ق.م.ا است:
«هر فرد يا گروهي‌ که‌ براي‌ مبارزه‌ با محاربان‌ و از بين‌ بردن‌ فساد در زمين‌ دست‌ به‌ اسلحه‌ برند، محارب‌ نيستند.»
در مورد اين‌ ماده‌ چنانچه‌ مبارزه‌ با محاربان‌ به‌ عنوان‌ دفاع‌ مشروع‌ باشد، هيچ‌ مشکلي‌ نيست‌ ولي‌ آيا ابتدائاً‌ يک‌ عده‌ بدون‌ آن‌ که‌ مورد تجاوز محاربان‌ قرار گرفته‌ باشند مي‌توانند با محاربان‌ به‌ مبارزه‌ برخيزند، بدون‌ آن‌ که‌ از طرف‌ حکومت‌ اجازه‌ مخصوص‌ داشته‌ باشند و بدون‌ اين‌ که‌ قضيه‌ را با دولت‌ و حکومت‌ در ميان‌ گذاشته‌ و از آنان‌ سرکوبي‌ محاربان‌ را بخواهند؟ اگر پاسخ‌ مثبت‌ باشد معلوم‌ مي‌شود که‌ اين‌ ماده‌ با ديد فقه‌ فردي‌ نوشته‌ شده‌ است. مخصوصاً‌ اگر افساد في‌الارض‌ را با محاربه‌ يک‌ جرم‌ ندانسته‌ و هر جرمي‌ را مصداق‌ افساد في‌الارض‌ بدانيم‌ و آنگاه‌ به‌ اشخاص‌ اجازه‌ دهيم‌ که‌ با مفسدان‌ به‌ مبارزه‌ برخيزند، اين‌ مسئله‌ بهتر جلوه‌ مي‌کند. در هر صورت‌ در انعکاس‌ فقه‌ در قانون‌ بايد دقت‌ کرد که‌ آيا با ديد فقه‌ فردي‌ نوشته‌ شده‌ يا با ديد فقه‌ حکومتي‌ و در صورت‌ اول‌ از انعکاس‌ آن‌ در قانون‌ خودداري‌ ورزيد.





نويسنده:احمد حاجي‌ ده‌آبادي‌





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان