بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,133

سوالات حقوقي و پاسخهاي مربوطه(80)منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز

  1390/11/11
خلاصه: سوالات حقوقي و پاسخهاي مربوطه منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامي چيست ؟
منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامي چيست ؟

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظر به فلسفه ماده 690 قانون مجازات اسلامي متوقف ماندن عمليات متجاوز، جلوگيري از ايجاد آثار تصرف جديد در مورد تصرف عدواني از قبيل ساخت و ساز، غرس اشجار و ساير مصاديق مندرج در صدر ماده و قطع عمليات فيزيکي که موجب مزاحمت و ممانعت از حق است مي باشد.

با اين توضيح که در توقف عمليات اجرايي به هيچ وجه اعاده وضع به حال سابق مد نظر نيست زيرا اين موضوع در صلاحيت دادگاه صادر کننده حکم است بنابراين تخريب آثار ايجاد شده از سوي متجاوز در اين مرحله فاقد توجيه قانوني خواهد بود .اما بحث ديگري که مراجع قضايي به آن مبتلا هستندموضوع قطع عمليات متجاوز در تصرف عدواني از نوع سکونت در ملک ديگري است در اين خصوص ما از شبهه اي که در شمول ماده 690 براي چنين مواردي وجود دارد صرف نظر مي کنيم، زيرا ماده 694 به طور خاص آن را شمول مجازات قرار داده است که به نظر مي رسد خلع يد متجاوز از ملک مورد تصرف به هيچ وجه مصداق جلوگيري از عمليات متجاوز مندرج در قانون نيست. زيرا همانگونه که در ساير مصاديق تصرف عدواني مثل ساختن بنا در ملک تصرف شده، دستور تخريب آن را نمي توان صادر کرد بيرون راندن متجاوز نيز مقدور نيست.

موسوي (مجتمع قضائي بعثت) :

منظور از متوقف نمودن عمليات متجاوز موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامي جلوگيري از استمرار عمل متجاوز، متصرف عدواني ، مزاحم يا مانع حق ديگري است، بگونه اي که صورت مادي اين عمل در حد مرحله صدور دستور و تنظيم صورت مجلس مقام قضايي است، متوقف گردد . تفسير و تلقي اين تبصره به رفع تصرف و تجاوز يا اعاده وضع به حال سابق نادرست است و تفسيري موسع مي باشد و در واقع صدور و اجراي حکم، کيفري است. در حاليکه مقام تحقيق در مرحله تحقيقات مقدماتي حق صدور حکم و اجراي آن را ندارد. بنابراين رويه اي که در برخي مراجع تحقيق در مورد اعاده وضع به حال سابق يا رفع تصرف و تجاوز جاري است رويه اي نا صحيح و برداشت اشتباه از تبصره مرقوم است .

در واقع قانونگذار به لحاظ جلوگيري از آثار و تبعات جرائم مذکورو اجراي بهينه ومطلوب قانون و نيز جلوگيري از استمرار رفتار جزائي متهم مبادرت به وضع اين تبصره نموده و در واقع خواسته است عمليات مادي متهم نسبت به اين جرائم متوقف گردد. مصاديق اين جرائم در ماده 690 ذکر شده است، بنابر اين براي مثال در مورد نهرکشي يا احداث ديوار از سوي متهم، کيفيت اعمال تبصره مرقوم، توقف اين عمليات فقط در همان حدي که انجام شده مي باشد و بدين منظور صورت مجلسي از سوي مقام قضايي يا مدير دفتر و نماينده مرجع انتظامي محل و شاکي و متهم تنظيم مي شود وضعيت محل و عمليات متهم تا حدي که متوقف شده در پرونده منعکس مي گردد و نظر برخي همکاران که بر حسب عرف بايستي در مواردي دستور رفع تصرف و تجاوز داد و در مواردي توقف عمليات مزبور را صادر کرد با توجه به مصاديق گسترده اين جرائم اعطاي اختيار فراتر از قانون که به قاضي داده مي شود و نقض اصل قانوني بودن تصميمات قضايي مي باشد .

سفلايي (دادگستري هشتگرد)؛

اتفاق نظر: همانگونه که در تبصره يک ماده 690 قانون مجازات اسلامي به آن اشاره شده دستور قضايي محدود به توقف عمليات اجرايي است يعني انجام عمليات متجاوز تا ميزاني متوقف مي گردد تا وضعيت موجود حفظ گردد از طرفي اين توقف مؤثر در تحقيقات است و از سوي ديگر براي جلوگيري ازنزاع و درگيري و به منظور حفظ نظم عمومي مي باشد دستور موقت نبايد نتيجه حکم باشد يعني نمي توان آثار تصرف را رفع کرد يا بناي احداث شده را قلع نمود بلکه بايد در محدوده عمليات انجام شده متوقف شود و حسب مورد آنچه درماده 690 ذکر شده (از قبيل پي کني، ديوارکشي، تغيير حد فاصل) در حدي که انجام شده متوقف مي شود.

توانگر (دادسراي عمومي وانقلاب ورامين):

منظور از متوقف ماندن عمليات متجاوز در تصرف عدواني موضوع تبصره يک ماده 690 قانون مجازات اسلامي «حفظ وضع موجود است تا صدور حکم قطعي» چرا که ممکن است با رسيدگي کامل پيرامون موضوع حسب مورد حکم بر له و يا عليه شاکي صادر گردد. فلذا بايد قائل به اين امر شد که فقط مقصود حفظ وضع موجود است. با مکانيسم صرف صدور دستور، بدون اينکه از حيث ماهوي بتوان دستور فوق را دستور موقت به معناي خاص اصطلاح حقوقي دانست چه علي الاصول مکانيسم هاي حقوقي جز در موارد منصوص در صلاحيت مراجع کيفري نخواهد بود. فلذا ما به اين امر معتقد هستيم که «صرفاحفظ وضع موجود است » تا تعيين تکليف نهايي. بديهي است «حفظ وضع موجود» به گونه اي که امکان عقلي فراهم باشد مد نظر ماست و در مواردي که حفظ وضع موجود امتناع عقلي دارد خارج از موضوع نظر ما مي باشد.

عسگري پور (دادسراي ناحيه 19 جرايم پزشکي)

مدلول تبصره يک ماده ي690 قانون مجازات اسلامي معطوف به قسمت اخير ماده بدين توضيح که شخص متجاوز در تبصره مذکور اعم از متصرف عدواني يا شخصي که ممانعت از حق غير به عمل مي آورد به عبارت ديگرقيد دستور متوقف ماندن عمليات شامل جرايم تصرف عدواني، ممانعت از حق و مزاحمت نمي باشد بنابراين اگر ارگاني اقدام به راهسازي در اراضي ديگران نمايد قاضي رسيدگي کننده بر فرض معد بودن پرونده و صدور چنين دستوري بايد به نحوي اقدام به اتخاذ تصميم نمايد که متجاوز تجديد تجاوز ننمايد.

محمدي (حوزه قضائي بخش گلستان)

دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز در مورد موضوعات تصرف عدواني و ايجاد ممانعت از حق و مزاحمت از حق است که به معناي آن دستور ذيلا مي پردازيم:

1- در سئوالي که از اداره حقوقي در اين مورد معمول گرديده، آن اداره در نظريه مشورتي شماره 2436/7 مورخه 22/4/1366بيان داشته «با توجه به ماده 134 قانون تعزيرات دادسرا در مورد تصرف عدواني دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد بنابراين در هر مرحله از تصرف عدواني، که مراتب به دادسرا اعلام مي گردد، پس از رسيدگي مقدماتي و تنظيم صورتمجلس دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد، عليهذا اگر مورد تصرف عدواني، آپارتماني باشد که در غياب مالک تصرف شده است، دستور متوقف ماندن عمليات همان دستور جلوگيري از ادامه تصرف متصرف عدواني مي باشد » پس در يک معنا منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز به معني جلوگيري از ادامه تصرف يا تصرفات متصرف عدواني نسبت به مورد ادعاست. مثل آنکه کسي شکايتي مطرح مي کند و مدعي مي گردد که شخصي عرصه او را تصرف و در حال ساخت و ساز آن است که با شرايط قانوني مرجع قضائي ذيصلاح اقدام به صدور دستور جلوگيري از ادامه تصرفات متصرف مي نمايد.

2- بعضي ها معتقدند: منظور از متوقف ماندن عمليات متجاوز، خنثي نمودن عمليات متجاوز نسبت به مورد ادعاي شاکي است يعني با صدور دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز، عملا ادامه تصرفات متصرف و متجاوز متوقف و خنثي شده و ديگر حق انجام کاري را تا پايان رسيدگي نخواهد داشت.

3- حفظ آثار تصرف متصرف ،معني ديگري است که عده اي بدان نظر دارند ، يعني مرجع قضائي بايد دستوري صادر نمايد که آثار تصرف متصرف تا صدور حکم قطعي باقي بماند، و طرفين با صدور اين دستور حق هيچ گونه دخل وتصرف را نسبت به متنازع فيه نخواهند داشت .

4- حفظ مرز ميان حفظ آثار تصرف متجاوز و صدور حکم: در بعضي از موارد مشاهده مي شود مرجع قضائي ذيصلاح اقدام به صدور دستوري مي نمايد که به منزله صدور حکم و اجراي آن است مثل اينکه کسي اقدام به ساخت و ساز بر روي عرصه ديگري مي نمايد و مرجع قضايي اقدام به صدور دستور توقيف عمليات اجرائي متصرف و رفع تصرف متصرف و متجاوز از مورد تصرف را نيز صادر مي کند بدون اينکه توجه داشته باشد صدور چنين دستوري به معني صدور حکم و اجراي آن مي باشد و صحيح آن است که مرجع قضائي ذيصلاح با قلم و تدبير قضائي خويش هنر نمايي نموده و طوري دستور دهد که عمليات متصرف متوقف شود به نحوي که متصرف دست از تصرفات و استمرار آن بردارد و اين دستور بايد طوري باشد که مدعي (شاکي) را قانع کند، تا اطلاع ثانوي او نيز نبايد عملياتي نسبت به مورد تصرف انجام دهد تا مرجع قضائي فرصت مناسبي جهت بررسي مدارک و مستندات طرفين و انجام تحقيقات و نيز اقدامات مقتضي را پيدا کند و در آخر نسبت به موضوع معنونه با ديدگاه روشني مبادرت به اتخاذ تصميم نمايد.

اما آنچه قلم مرجع قضائي را بسوي صدور حکم سوق مي دهد نه دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز بلکه مصداقهايي است که حسب مورد پيش روي قاضي قرار مي گيرد، مثلا شخصي عليه ديگري شکايتي مطرح مي کند و بيان مي دارد که مدت بيست سال است که در منزل مسکوني سکونت دارد و در ادامه مي گويد سند مالکيت آن منزل رسماو قطعا بنام خودش منتقل شده و آن را تقديم مي نمايد و حال شخص ديگري آمده درب منزل او را جوشکاري نموده و مانع رفتن او و خانواده اش به منزلش شده است قاضي در اين مورد چه اقدامي بايد نمايد؟ آيا مي تواند با توجه به دلايل شاکي دستور رفع ممانعت از حق را صادر نموده و دستور دهد که آثار جوشکاري را بنحوي از بين ببرند و مدعي به تصرفات خويش ادامه داده و با احراز مجرميت مرتکب ، در دادسرا قرار مجرميت صادر و بعد از صدورکيفرخواست پرونده نزد دادگاه ارسال شود؟ در اينجا آيا دادگاه مي تواند اقدام به صدور حکم رفع ممانعت از حق نمايد يا فقط موظف به اعمال مجازات قانوني است؟

با توجه به اينکه در ماده 690 قانون مجازات اسلامي صريحا قانونگذار دادگاه را موظف نموده که حسب مورد اقدام به صدور: 1ـ حکم به رفع تصرف عدواني 2ـ رفع مزاحمت 3- ممانعت از حق 4ـ اعاده به حال سابق بنمايد، و لذا اين موارد چهارگانه مذکور از وظايف دادگاه است نه دادسرا.

مقامات ذيصلاح دادسرا فقط موظف به صدور دستور براي حفظ آثار تصرف متجاوز و متصرف مي باشند و صدور دستورات فوق الاشاره به منزله صدور حکم مي باشد سپس بايد مرز بين دستور که تصميم شکلي است با صدور حکم که تصميم ماهوي است حفظ شود و اين معني واقعي توقيف عمليات اجرائي متجاوز است. البته به نظر مي رسد که اين قانون بايد اصلاح شود و اصلاح آن بايد به اين نحو باشد که قانونگذار به مقامات ذيصلاح دادسرا اجازه بدهد در مواردي که از تصرفات متصرف بيش از يک ماه نگذشته باشد و مدعي جهت اثبات صحت ادعاي خويش نسبت به مورد ادعا سند مالکيت ابراز نمايد در اين حالت مي توانند دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز را صادر و ضمن صدور اين دستور حسب مورد دستور رفع تصرف يا ممانعت يا مزاحمت از حق را صادر نمايند تا بدين طريق مدعي نسبت به مورد ادعايش تصرف نمايد زيرا برابر مفاد ماده 22 قانون ثبت کسي مالک چيزي است که سند بنام او باشد و نيز «الناس مسلط علي اموالهم».

از طرف ديگر قانونگذار اختيار صدور حکم را حسب مورد به رفع تصرف عدواني و يا مزاحمت يا ممانعت از حق يا اعاده به وضع سابق را به دادگاه واگذار نموده است تا در مواردي که مقامات ذيصلاح دادسرا موظف به صدور دستور رفع تصرف يا رفع ممانعت و مزاحمت از حق نيستند دادگاه با اختيار واگذاري حق مذکور به او از اين اختيار حسب مورد استفاده نمايد .

پس در قانون اصلاحي « تکليف » واگذار شده به دادگاه در صدور حکم به رفع تصرف يا مزاحمت يا ممانعت از حق و اعاده به وضع سابق به « اختيار» در اين مورد تغيير پيدا مي کند .

با اصلاح اين ماده قانوني به نحو مذکور يا به نحو منطقي ديگري ما به عدالت قضايي در اين مورد خواهيم رسيد و موارد ترديد رفع ابهام خواهد شد. اما «اعمال مجازات» همچنان که در ماده 690 مرقوم آمده است در وظايف دادگاه باقي است.

از طرف ديگر ماده 690 قانون مرقوم از جهات ديگر هم بايد اصلاح شود مثلا تصرف نسبت به اموال، اعم از «منقول» يا «غير منقول» مشمول مصاديق مندرج در ماده 690 شود. همچنين تعارض در «اثبات مالکيت» بوسيله سبق تصرفات يا بوسيله ابراز سند مالکيت بايد با وجود شرايطي با برتري ابراز باشد مثلا شرط شود که وقتي ابراز سند مالکيت از ناحيه يکي از طرفين نسبت به دلايل طرف مقابل برتري و اولويت داشته باشد دادگاه به نفع او حکم صادر خواهد نمود 1ـ چنانچه ابراز کننده سند مالکيت شاکي باشد بايد :

اولا: اثبات نمايد که قبل از تصرفات متصرف نسبت به مورد تصرف يا مورد ادعا، تصرف داشته است ( که معمولا با شهادت شهود يا تامين دليل و اسناد ، مدارکي که گوياي اين ادعاست قابل اثبات خواهد بود ) .

ثانيا: از تصرفات متصرف بيش از يکسال نگذشته باشد.

و در صورت عدم وجود شرط مندرج در بند دوم مانند: مهلت اقامه طرح دعواي صدور چک بلامحل که مرور زمان آن شش ماه است موضوع از موارد مرور زمان محسوب شود و برابر مفاد بند 6 از ماده 6 قانون آئين دادرسي کيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 اقدام شود و چنانچه مورد اول مذکور را شاکي يا مدعي به اثبات نرساند از موارد عدم احراز وقوع جرم يا جرم نبودن موضوع معنونه محسوب و برابر مفاد بند (ک) از ماده سوم قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 اقدام به صدور قرار منع تعقيب نمايد.

2-اما چنانچه ابراز کننده سند مالکيت متهم يا متصرف باشد بايد :

اولا : اثبات نمايد سبق تصرفات او بر سبق تصرفات شاکي تقدم دارد ( تقدم در سبق تصرفات متصرف )

ثانيا : از تصرفات فعلي او بيش از يکسال مي گذرد.

در صورت اثبات مورد اول از ناحيه متصرف مذکور دادگاه به استناد بند ( ک ) از ماده سوم قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به لحاظ عدم احراز وقوع جرم يا جرم نبودن فعل ارتکابي قرار منع تعقيب صادر شود ودر صورت اثبات مورد دوم مذکور از ناحيه متصرف ،دادگاه موضوع را مشمول مرور زمان محسوب و مرجع قضائي ذيصلاح مستندا به بند ششم ماده 6 قانون آيين دادرسي کيفري قرار موقوفي تعقيب صادر نمايد.

3- هرگاه هيچيک از طرفين دعوي سند مالکيت ابراز ننمايد در اين صورت چنانچه مدعي :

1- تقدم سبق تصرفات خويش را نسبت به سبق تصرفات متصرف به اثبات رساند.

2- به اثبات برساند که بيش از يکماه ازتصرفات متصرف نمي گذرد.

در اين صورت دادگاه يا مقامات دادسرا حسب مورد حکم به رفع تصرف عدواني و رفع ممانعت يا مزاحمت از حق و اعاده به وضع سابق نموده و دادگاه موظف به اعمال مجازات برابرمفاد ماده 690 قانون مجازات اسلامي نسبت به متصرف نمايد .

در صورتي که مدعي «مورد اول مذکور» را به اثبات نرساند به شرحي که در بالا اشاره شده قرار منع تعقيب به لحاظ عدم احراز وقوع جرم يا جرم نبودن فعل ارتکابي يا فقد وصف جزائي فعل انتسابي صادر نمايد و در صورت عدم ارتکاب «مورد دوم» مورد از موارد مشمول مرور زمان محسوب گردد و قرار موقوفي تعقيب همانطوريکه در موارد مذکور اشاره شده صادر شود .بدين نحو يا به طرق مختلف ديگر مي توان تکليف دادگاه و مقامات دادسرا را نسبت به موضوع تصرف عدواني و مزاحمت و ممانعت از حق در نحوه رسيدگي و صدور راي مشخص نمود و دادسرا و دادگاه را از اين گرفتاري خارج نمود و تکليف مردم را مشخص کرد که آيا با طرح دعوي به نحو جزائي و کيفري از دعواي خويش نتيجه خواهند گرفت يا خير ؟ و وکلاي دادگستري و مشاوران حقوقي هم بتوانند به صورت قانوني با بينائي حقوقي و قانوني نسبت به طرح دعوي يا دفاع به نحو مقتضي اقدام نمايند.

شاه حسيني ( دادگستري ورامين ) :

با عنايت به قيد متوقف ماندن عمليات در تبصره(1) ماده 690،اين نکته متبادر به ذهن مي شود که صدور دستور مذکور در فرضي است که متصرف در اثر تصرفات خود آثار مادي از تصرفات خود در ملک به جا گذاشته باشد و در حال ادامه عمليات مادي است در اين فرض مطابق تبصره موصوف دستور توقيف يعني منع از ادامه ايجاد آثار مادي در اثر تصرف،صادر مي شود و به تعبير ديگر ادامه عمليات (مادي) متوقف مي شود . بنابراين با توجه به متن ماده (690 ) جهت اعمال تبصره ( 1) ، اولا : بايد تصرف شروع شود . ثانيا : تصرف همراه با ايجاد آثار مادي باشد . ثالثا : عمليات ايجاد تصرف در جريان باشد. رابعا : صدور دستور متوقف ماندن صرفا منع متصرف، از ادامه عمليات مادي در ملک مورد تصرف باشد . به عنوان مثال اگر در حال ايجاد ديواري در ملک باشد و دو رديف ديوار را بنا کرده باشد و در حال تکميل آن باشد از تکميل کردن ديوار و ايجاد رديف هاي ديگر منع مي شود. اما ميزان رديفهاي ايجاد شده تخريب نمي شود چون در اين فرض بخشي از مجازات جرم تصرف عدواني اجرا مي شود و حال آنکه هنوز حکم قطعي صادر نشده است و بخش اخير متن ماده (690) ق . م . ا در جهت توضيح بخش دوم مجازات تحت عنوان اعاده وضع سابق ، در فرض صدور حکم قطعي است . همکاران محترم دادگستري ورامين تقريبا در اين خصوص متفق بوده اند . ليکن در مصداق زراعت و کشت اختلاف نظر بوده است.

اکثريت چنين نظر داده اند که چون مطابق قاعده بذر و زرع براي زارع است ، چنانچه شخصي در وضعيت تصرف به ملک غير اقدام به کشت نمايد و هنوز کشت به ثمر نرسيده باشد، نمي توان به استناد تبصره (1) مذکور زارع متصرف را از ادامه داشت و آبياري زرع منع نمود چون ممکن است کشت از بين برود . در جهت نحوه اجراي رفع تصرف عدواني در جهت اراضي کشت شده ،و حکم خلع يد در خصوص اراضي کشاورزي ، نيز قانونگذار استثنائا تشريفات خاصي را در جهت رعايت قاعده « زرع براي زارع است » مقرر نموده است . اقليت چنين نظر داده اند که موضوع دستور تبصره (1) مطلق است و در خصوص زرع نيز قابل اجراست . و مطابق دستور تبصره (1) ، زارع متصرف از ادامه تصرفات و آبياري و رشد کشت و زرع منع مي شود و بايد متوقف شود . و در اين فرض نيز زرع براي زارع است و ناقض اين قاعده نمي باشد و چه اينکه اجازه به متصرف به ادامه تصرف و آبياري کشت در واقع بر خلاف دستور مذکور مي باشد.

جوهري ( دادسراي عمومي و انقلاب دماوند):

در خصوص سوال بايد عرض کرد ما يک اصل داريم که دستور موقتي که موضوع و اجراي حکم را منتفي سازد نمي توانيم صادر کنيم لذا بطور کلي دستور را بايستي بر حسب مورد طوري صادر و اجرا کرد که موضوع حکم را منتفي نسازد ( شايان ذکر است که ماده 690 ق.م.ا هم شامل دعوي تصرف عدواني اموال، مزاحمت از حق و ممانعت از حق نيز مي شود مثالهاي عملي که مي توانيم عنوان کنيم در مورد دعواي تصرف عدواني است چرا که با توجه به اصل، که گفتيم اگر در دعوي مزاحمت از حق و ممانعت از حق دستور موقت صادر کنيم موضوع حکم را منتقي ساخته ايم موضوعي که همکاران فرمودند اينکه آيا دعاوي تصرف، موضوع قانون آئين دادرسي مدني شامل ماده 690 مي شود يا خير، بايد گفت که موضوع دعاوي تصرف در آ.د.م اموال غير منقول است در اينکه ما بگوييم ماده 690 شامل کل اموال منقول نمي شود شکي نداريم سوال در اينجاست که اين ماده 690 قانون شامل کل اموال غيرمنقول مي شود يا خير، در ماده موصوف قيد املاک و اراضي را که آورده است شامل املاک و اراضي نمي شود و اينکه آيا شامل ساختمان مي شود يا خير به نظر مي رسد با توجه به عدم اشاره قانونگذار و فلسفه وجودي ماده و اصل تفسير به نفع متهم و اصل تفسير مضيق قوانين کيفري مي توانيم بگوييم که شامل ساختمان نمي شود مگر اينکه مشمول ماده 694 قانون مجازات اسلامي شود و شخص متضرر مي تواند برابر قانون آ.د.م يا قوانين ديگر اقدام کند.

رحيمي (هيئت نظارت و بازرسي استان تهران):

براي پاسخ لازم است موضوع دستور را کالبد شکافي نمود. بيشتر تخلفاتي هم که اتقاق افتاده تبصره 1 ماده 690 و دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز است.

اگر کسي ملک ديگري را تصرف عدواني کرده و 6 ماه از اين تصرف مي گذرد طبيعي است که اگر در دادسرا شکايت کند در آنجا به عنوان تصرف، دستور توقف عمليات متجاوز پذيرفته نمي شود و فردي که 6 ماه است اين ملک را تصرف کرده چنانچه با دستور عمليات اجرايي بخواهند او را از آن ملک اخراج کنند چون نوبت به حکم نمي رسد و قسمت اخير ماده مي گويد که اين دادگاه مکلف است (ماده 690 ق.م) اعاده وضع حال سابق را بخواهد. اما اين مصاديق به شدت ما را در معرض ترديد قرار مي دهد فرض کنيم که يک روز از تصرف متصرف عدواني بيشتر نگذشته اگر بگوييم تصرفش مستقر شده ديگر رفع تصرف موکول به صدور حکم است و ممکن است حتي به ساعات و دقايق هم برسد يعني به محض اينکه کسي وارد ملک ديگري شود ولو اينکه چند لحظه يا چند دقيقه از ورود گذشته باشد ما بگوييم مستقر و متصرف شده است و رفع تصرف او موکول به صدور حکم از ناحيه دادگاه است من فکر مي کنم در هر مورد بايد به وضعيت و عرف توجه شود کسي که يک ساعت يا حتي يک روز از شروع تصرفش نگذشته بايد بگوييم هنوز مستقر نشده است اما عرفا اين تصرف شده است10 روز ، 1 ماه ، 1سال ديگر بايد بگوييم مستقر شده است و بازگشت به حال سابق موکول به صدور حکم از ناحيه دادگاه است اما عرفا بر حسب مورد اين شخص شروع به تصرف کرده اما هنوز به عنوان متصرف مطلق و متصرف مستقر در محل شناخته نمي شود. مقام قضايي مي تواند در مقام صدور دستور توقف عمليات متجاوز از ادامه شروع آن تصرفات ( حتي حضور فيزيکي متصرف) جلوگيري کند و بخواهد او برگردد به وضعيت قبل. مثل وظايف شهرداري در جلوگيري از ساخت و ساز غير مجاز اگر دقايقي بيش نگذشته از اينکه فرد آجر روي آجر گذاشته مي توان گفت نياز به اجازه قلع و قمع از کميسيون ماده 100 است يا بگوييم در مقام جلوگيري مي توانيم اقدام به تخريب کنيم. اگر گفته شود شخص متهم تصرفش مستقر شده است بايد منتظر صدور حکم شويم اما اگر مستقر نشده اين اختيار را براي قاضي قائل شويم در مقام جلوگيري شروع تصرفات را رفع کند.

سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مرکز):

جنبه هاي مختلف تصرف را بايد مشخص کرد اين بحث که صدر ماده ناظر بر آن است که تهيه آثار تصرف فقط ادامه آثار تصرف را شامل خواهد شد. بحث بعدي تصرف عدواني و مزاحمت و ممانعت است (ماده 691).

اگر اينها باشد توقف مفهومي ندارد يعني وقتي جايي تصرف شود ادامه تصرف را متوقف کند به اين معني است که ادامه پيدا نکند نه اينکه اعاده به حال سابق شود. جنبه ديگر بحث عمليات حقوقي. در مقابل عمليات فيزيکي و مادي است .

اگر ما فقط به اين تبصره و ماده توجه کنيم به نظر مي رسد که عمليات فيزيکي و مادي را شامل مي شود و ناظر به عمليات حقوقي و اعاده به حال سابق نيست چون اگر اعاده باشد حکم دادگاه منتفي مي شود . اين حکم يک تصميم نهايي است و ضمن اعاده وضعيت حکم به مجازات مي دهد، منتهي متوقف ماندن از عمليات حکومتي هم مي تواند در بطن در زماني که شخص آثار تصرف ايجاد کند و سپس مي خواهد عمليات ثبتي انجام دهد به نظر من اگر بخواهيم در جهت احقاق حق تفسير کنيم، متوقف ماندن هم بايد عمليات مادي را شامل شود. (به قيد اين که اعاده به حال سابق نيست) و هر گونه عمليات حقوقي ديگري که متصور است (مثل حق مالکيت) را مي تواند شامل شود.

ياوري ( دادستاني کل کشور):

در رابطه با توقف عمليات تقريبا مشخص است که توقف عمليات يعني جلوگيري از کاري که در حال انجام است . تصرف عدواني که فرمودند ممانعت از حق و مزاحمت از حق اداره حقوقي هم نظر خود را در اين مورد داده است. ديگران هم بر اين عقيده هستند که ماده 690 هر سه را در بر مي گيرد و اين دستور موقت ممکن است در هر سه حادث شود تفاوتي که دستور موقت در اينجا با حکم دارد در اين است که اگر عمليات تصرف عدواني تمام شده باشد در اينجا بايد مسئله را با حکم تمام کرد ولي اگر هنوز کامل نشده و در حال انجام است طبيعتا در اينجا دستور خواهند داد که اين عمليات در همين جا متوقف شود تا مسئله روشن گردد مثالي که اداره حقوقي زده است اين است که مي گويد اگر مثلا ديواري در حال احداث است تا آنجايي که ديوار را احداث کرده اند خراب نمي کنند فعلا مي گويد بقيه را ادامه ندهند و يا مي گويد درختي را که در حال کاشت است و اشجاري که کاشته شده اند را دست نخواهند زد ولي جلوي کاشت بعدي را خواهند گرفت يعني منظور قاضي حکم اعاده است اما دستور موقت نمي تواند به گونه اي، باشد که نيازي به صدور حکم در آينده باشد، و اين مطلبي است که در عمل مشکل ايجاد مي کند.

فرض کنيد خانه اي را تصرف عدواني کرده و تمام شده اينجا ديگر دستور متوقف ماندن موضوعا منتفي است ولي فرض کنيد در بحث کشاورزي اين مشکل وجود دارد که درختي کاشته شده است که جلوي کاشت را مي گيرند و مي گو يند مي خواهند بقيه را آب بدهند در اينجا بحث و اختلاف در رويه بعضي از همکاران معتقدند که اگر ما بخواهيم که اجازه بدهيم اين درخت را آب بدهد در واقع در حال انجام عمليات تصرفات عدواني هستيم پس مي گويند اصلا حق آب دادن درخت را هم نداري .

اداره حقوقي مي گويد اين دستور مستلزم کندن درخت از جايش است اما برخي از همکاران مي گويند درختها را از جا نمي کنيم ولي آب هم نمي توانيم بدهيم يعني هيچ عملياتي نمي توان روي زمين انجام داد تا تکليف روشن شود حالا اگر درختي کاشته و اراضي هم خشک شد مقصر خود شخص است بعدا هم دادگاه حکم خواهد داد اما بعضي معتقدند که ما در اين فرض ادامه کاشت درخت را ممنوع اعلام مي کنيم اما به او اجازه مي دهيم که درختها را آب دهد زيرا کاشت درخت تمام شده يعني عمليات تصرف عدواني نسبت به آن اشجار خاتمه يافته، به هر حال اين مسئله بستگي دارد به اينکه در هر موضوعي و در هر پرونده اي اگر کار در حال انجام و اضافه شدن باشد، جلوي آن را خواهند گرفت و اين از مصاديق دستور موقت است و اگر کار تمام شده باشد نياز به حکم خواهد داشت.

بيات (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 21 تهران):

در اين رابطه دو نظريه اداره حقوقي است که من فقط جواب آن را نوشتم که يکي در سال 64 و ديگري در سال 78 است نظريه در سال 64 گفته است که مراد از متوقف شدن عمليات، جلوگيري از ادامه تجاوز است .

نتيجه: نظريه اي که در سال 78 مطرح شده، گفته شده است که با نظريه سال 64 تناقض دارند ولي نظريه سال 78 کاملتر بود از اين بابت که فرموده که اگر کسي قفلي زند يا مثلا راه ورود منزلي را مسدود کند يا به فرض راه آب دادن مزرعه اي را ببندد و ما اين کار را در ابتداي آن به صدور حکم دادگاه منوط مي کنيم پس به دادگاه تجديدنظر مي رود مراحل بعدي که ممکن است خسارت جبران ناپذيري به متضرر، و در واقع به شاکي برسد. به نظر مي رسد همان طوري که همکاران فرمودند خصوصا آقاي رحيمي، بايد دقت کنيم که موضوع تصرف و مزاحمت در چه مرحله اي است اگر در ابتداي کار است مي توانيم دستور موقت بدهيم که اين در واقع رفع مزاحمت را هم شامل مي شود اما اگر تجاوزات يا تصرفات طولاني بوده و احداث بنايي شده که چند طبقه ساختمان همان جا ساخته شده و يا مثلا اقداماتي از اين قبيل انجام شده و ما نمي توانيم آن را به حالت اول برگردانيم، بنابراين در موارد مختلف ممکن است که فرق کند.

شايسته (محاکم کيفري استان):

نکته اي که به نظر مي رسد در رابطه با جرائمي که درماده 690 مطرح شده اشاراتي است که در صدر ماده است. خصوصيات استمرار عمل را مطرح کرده و در ذيل ماده جرايم را به سه جرم که مستقل هستند دسته بندي کرده و نوشته است هرگونه تجاوز و تصرف عدواني، مزاحمت يا ممانعت از حق مرتبط با اين تبصره است در تبصره کلمه توقف آمده که از اين کلمه استنباط مي کنيم يک عملي بايد باشد که استمرار داشته و اين توقف قابل پياده شدن در آن باشد و اشاره به عمليات تجاوز کرده است. تجاوز در دسته بندي سه گانه ذيل ماده فقط در بحث تصرف عدواني قيد شده است و استنباط مي کنيم که اين شق اول فقط در مورد قسمت اول که تصرف عدواني است قابل اعمال مي باشد مشمول مزاحمت يا ممانعت نمي تواند باشد.

رفيعي (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران):

بحث تصرف عدواني بحث قديمي است اولين قانوني که تصويب شد، قانون تصرف عدواني سال 1309 بود که قانون سال 52 تکميل کننده و ادامه دهنده همان قانون است.

در ماده 134 تعزيرات نگاه ديگري به بحث تصرف عدواني شده بود که در آنجا دادستان دخالت مي کرد با اينکه آن زمان بازپرس هم داشتيم به همين علت در تصرف عدواني مطلب اساسي و اصلي از قانون مدني جدا شد و خود يک عنوان جزايي را گرفت زيرا ارتباط مستقيم با نظم عمومي داشت به همين دليل بايستي فوريت قضيه و مقامات قضايي را داشته باشد. اما اشکالي که ايجاد مي کرد اين بود که در قانون آيين دادرسي مدني شکلي و يک ساله بود ولي در قانون سال 52 يک ماهه شد و اين حسن را داشت که آنجا قاضي وارد مسائل ملکيت نمي شد و اين در فوريت قضيه بسيار نقش داشت. اما در قانون سال 75 چون دادسرا در سال 75 نبود در نتيجه دادستاني هم وجود نداشت اما بنا بر اين بود که از نظم عمومي حمايت شود و درجهت نظم عمومي مقررات خاص گذارده شود.

متأسفانه با نظراتي که در مجلس دادند ابهاماتي ايجاد کرد، حمايت از مالکيت مد نظر قرار گرفت در حاليکه ما در بحث حمايت از مالکيت قوانين خاص داشتيم و جاي تصرف عدواني جاي خود را به حمايت از مالکيت داد. همان طور که ماده 690 مي گويد شخص مالک باشد . نتيجه عملي آن است که اگر حمايت از نظم عمومي بود چنانچه مالک بدون مجوز ملک را از تصرف متصرف خارج مي کرد باز هم متصرف مجرم بود.

ولي اگر بحث دفاع ازمالکيت بود اگر مالک بدون مجوز ملک را از تصرف متصرف خارج کند مجرم نيست به نظر من منظور از تبصره 1 توقف عمليات متجاوز اين است که توقف عمليات متجاوز يعني عمليات متجاوز فاقد عملي باشد و ايجاد امکان استفاده همانند سابق براي ذيحق فراهم شود.

اينکه بگوييم جرم مشهود است يا غير مشهود يا مدت بگذاريم در قانون نيامده و بحث صورت جلسه بحث مهمي است . مقام قضايي صورت جلسه مي کند نه اينکه در محل صورت جلسه کنند اگر مقام قضايي احراز کند که شخص متجاوز است متهم با متجاوز تفاوت دارد. قانونگذار هر متهمي را متجاوز تلقي نمي کند. متجاوز يعني مجرم که جرمش با دلايل باشد يعني از نظر اين مقام تجاوز قطعي باشد اين است که از قاعده اصلي خارج مي شويم اصل اين است که وقتي حکم قطعي شود اجرا شود ولي در اينجا حکم قطعي نشده ولي اجرا مي شود . حال به دلايل محتلف رفع تصرف يا ممانعت از حق به اين معنا نيست که قلع و قمع کنيم يعني عمليات متجاوزانه را خنثي کنيم تا آثار عملي نداشته باشد اين امکان براي ذي حق فراهم مي شود که بتواند از ملکش استفاده کند . اگر جز اين عمل کنيم با مشکل مواجه مي شويم. قانون وسيله اي براي تحقق عدالت است.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات ):

اگر به قانون بنگريم ماده 690 در تبصره مي گويد «جرائم فوق الذکر» اولا جرائم فوق الذکر چيست؟

چند مورد را ذکر مي کنيم که اينها وسيله يا ابزاري است که براي تصرف و مزاحمت و ممانعت به دست مي دهد پي کني، ديوارکشي اين ابزار تصرف است يعني به اين وسيله تصرف کند.

سپس مي گويد و امثال آن بارها گفته ايم در مواردي که دو مورد ذکر شود و سپس گفته شود امثال آن از دو مورد اول مي توان ساير موارد را استخراج کرد و به تهيه آثار تصرف پرداخت. پس ما شناختيم که به چه وسيله اي مي خواهد تصرف کند. وسيله پي کني و ديوار کشي و، موضوع آثار تصرف کردن است. مصاديق اراضي ذکر شده است . اراضي ذکر شده اراضي است که مالکيت مورد ديگر مبادرت به عملياتي کند که منجر به تخريب محيط و منابع طبيعي شود مثلا مرتعي را شخم مي زند . قانون مي گويد اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدواني يا ايجاد مزاحمت يا ممانعت از حق در موارد مذکور به مجازات يک ماه تا يک سال محکوم مي شود.

دادگاه موظف است حکم دهد که نتيجه کار در قانون نيست و دادگاه آن را بوجود مي آورد.

حال اولا تبصره 1 مي گويد رسيدگي به جرائم فوق الذکر، پس اصل اين است که موارد ثبوتي را در نظر گرفته يک ملکي را در تصرف شخصي دانسته و کسي ديگري به ملک تجاوز مي کند (عمل ديگري جرم است).

سپس اضافه مي کند: مقام قضايي با دستور صورت مجلس ( که يک کلمه اضافه است ) سپس مي گويد متوقف ماندن عمليات متجاوز، که از پيش تجاوز را تعيين کرده .

در حاليکه ما در تصرف عدواني اگر قاضي خوبي باشيم وقتي مي خواهيم صورت جلسه داشته باشيم متوجه نيستيم که چه کسي متجاوز است و چه کسي متجاوز نيست . پس بايد متجاوز را بشناسيم ، حداقل بايد شهادت شهود يا يک سند رسمي داشته باشيم .

شهود بايستي عيني باشند که بگويند ملک مال چه کسي است؟

اما در مورد سؤال کننده محترم، يک مورد جزائي را در نظر گرفته و مي گويند منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز موضوع اين ماده چيست؟ مصاديق بسيار است .

مغازه اي را مالک اصلي قفل زد . متجاوز مجددا قفل مي زند. در اينجا دادگاه با تحقيق دستور مي دهد قفل ديگري بزند و قفل سوم است که ازادامه تصرف جلوگيري مي کند . بعد مالک شکايت مي کند و دادگاه تحقيق مي کند. شاهد شهادت بر مالکيت مي دهد اين، جلوگيري از ادامه تجاوز و حفظ وضع موجود است. حفظ وضع موجود براي اينکه کار بر دادگاها سخت نشود. ما مي دانيم دادگاه بدوي حرف آخر ر ا نمي زند . پرونده ادامه پيدا مي کند تا متوجه شوند مالک مغازه کيست؟ بعد از دادن حکم حسب مورد اقدامات رفع تصرف را انجام مي دهد .

حال در نظر مي گيريم که مغازه اي را يک متجاوزي باز کرد و وارد مغازه شد شخص شکايت کرد و مأمورين هم حاضر شدند و ديدند که شخص چند متر از مغازه جلوتر رفته و هنوز بقيه را تصرف نکرده آيا بايد شخص در همان اندازه قدمهايي که برداشته بماند و جلوتر نرود يا خير؟ اگر بگوييم برگردد مي گويند حکم را اجرا کرده ايد ( هنوز حکم نداده حکم را اجرا کرده ايد). اگر بگوييم همانجا باشد مزاحمتي براي صاحب مغازه است.

يک مورد ديگر برداشت محصول است شرع اجازه داده هر کسي زميني را غصب مي کند و کشتي در آن داشته باشد مي گويند «الزرع للزارع و لو کان غاصب».

ولي آيا اين محصولي که در آنجا هست را ايشان بايد آبياري کند دو روز ديگر که حکم بر خلاف ماده داده شده شخص ادعاي خسارت مي کند و مي گويد نگذاشتند محصولم را آبياري کنم وخسارت بر من وارد شد . ديواري ساخته البته به صورت نصفه و در اين صورت ساختن را متوقف مي کنيم که اين مورد اشکالي ندارد و واضح است حال اگر باز گرديم به حفظ وضع موجود اينجا صورت جلسه مي شود که ساختمان را به اين وسعت ساخته بودند و متوقفش کرديم يعني بيش از آنچه که حفظ وضع موجود کرديم هر چه فعاليت کند زائد است و به اصطلاح غرامتي ندارد و فعل غاصب حرمت ندارد .

گاهي مالکيت مشخص است و گاهي مالکيت مشخص نيست، شخصي آمده و ملکي را ديوار کشيده در حاليکه صاحبش نيست از ماده 147 و 148 استفاده کرده سند هم گرفته مالک اصلي مي آيد و مي گويد ملک مال من است و وارد ملک مي شود .شخص را به عنوان متجاوز مي گيرند در حاليکه مالک اصلي ايشان هستند. ماده 147 و 148 به نظر من ملکيت نمي آورد بلکه باعث تصرفي مي شود و تا زماني که مزاحمت و ممانعتي ايجاد نشده باشد تصرف دارد، نه اينکه به طور کلي مالکيت داشته باشد. دستور توقيفي که داده مي شود حسب مورد است و اين تصرف عدواني که حکم داده مي شود باز هم حسب مورد است. هر يک از اين تصرفات و مزاحمتها حالت خاص خود را دارد . هر موردي، مي طلبد که به گونه اي عمل شود و اين بستگي به قاضي دارد که در مورد دخالت کند و اگر قاضي در پرونده استدلال کند، نه مقام بالاتر رأي او را نقض مي کند و نه مراجع نظارتي بر او خرده مي گيرند. اينها مواردي است که بايد به صورت تک تک مورد بررسي قرار بگيرند و در مورد هر پرونده اي بايد به شکل خاصي عمل شود.

اگر با صورت جلسه تشخيص داد و شهادت شهود هم مبني بر اين بود که ممانعت حادث است، رفعش مي کنيم .اگر بعدا حکمي دادند که اين حکم برخلاف اين تصرف عدواني بود مسئله اي ايجاد نمي کند چون حکم دادگاه است و اين يک کارفرعي و عمل شده است و اگر عقيده اين باشد و بگوييم اين سنگي که جلوي ماشين است بايد بماند ما خودمان را ضايع کرده ايم. اگر بخواهيم و منظور از صلاحيت را بدانيم بايد برگرديم به حفظ وضع موجود که ديگر کار نکند و اگر دادگاههاي بعدي خواستند موضوع را رسيدگي کنند متوجه باشند.

لذا هر کدام بحث خود را دادند و هر کدام حسب مورد هستند و حفظ وضع موجود بهتر از چيزي است که در نظر مان مي آيد .

زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):

يک مقداري رأي گيري راجع به اين موضوع مشکل شد مخصوصا شما دنبال کسي که اين سؤال را طرح کرده گشتيد .

دکتر نوين:

من مي خواستم بگويم به نظر آقاي رضوانفر رأي بدهيد زيرا بر حسب مورد قاضي بايد تصميم بگيرد گاهي وضع موجود است و گاهي اعاده وضع سابق مي شود و نظر ايشان منطقي است.

زندي:

دوستان ديگر هم همين نظر را داشتند اما با استدلالهاي ديگر نظر بعضي از دوستان اين بود که به صورت مطلق است منظور از اين متوقف ماندن عمليات متجاوز، يعني خنثي کردن عمليات متجاوز و اشاره داشتند که قابل جمع با حکم تصرف است در واقع قضيه اين است که براي اين دستور توقف را حسب مورد بايد تصميم گرفت نمي توان حکم کلي براي همه موارد صادر کرد ضمن اينکه تجاوز و تصرف دو موضوع جدا از هم است.

مرادي (مجتمع قضايي خانواده يک ):

افعال به دو دسته تقسيم مي شوند . 1- افعال دفعي 2- افعال استمراري. افعال دفعي افعالي هستند که بايک فعل تحقق پيدا مي کنند اما بعضي از افعال هستند که استمراري هستند. در افعال دفعي در واقع توقف عمليات متجاوزانه را نسبتا مورد نمي دانيم. در افعال استمراري است که دادگاه مي تواند اقداماتي را انجام دهد اما در اعمال متجاوزانه دفعي دادگاه هيچ کاري نمي تواند انجام دهد جز اينکه وضع عمومي را حفظ کند اما در اعمال استمراري دادگاه کاملا مي تواند وارد شود . در افعال استمراري دادگاه مي تواند جلوي اعمال متجاوزانه را بگيرد اما در اعمال دفعي نمي تواند مصاديقي که آقاي رضوانفر فرمودند تمام مطالبي را که نوشته شد شامل و در افعال دفعي ايراد مي شود .

زندي:

بعضي ها گفتند بايد تفاوت قائل شد تجاوز همان طور که شما فرموديد در ذات کلمه اش استمرار است اگر تصرف تمام شده و يک نفر اقداماتي را انجام داده و متصرف شده وعمليات خاتمه پيدا کرده اين از ناحيه دادگاه حکم به تصرف خواهد داد. اما اگر کاري که در حال انجام است به طور مستمر ادامه دارد يعني استمرار کامل نيافته، مثلا در تصرف عدواني که مصاديق بسياري است، طرف هنوز تجاوزات خود را ادامه مي دهد در اينجا شما مي توانيد متوقف کنيد زيرا اين تجاوز به طور مستمر ادامه دارد اما در يک موردي که در نظرات دوستان هم بود اين بود که تجاوز را انجام داده است و منصرف شده است تصرف تمام شده و استقرار پيدا کرده است و عمليات متجاوزانه به منظور تصرف ادامه ندارد در اينجا بايد منتظر حکم دادگاه بود.

رفيعي:

تبصره ماده 690 همان قانون سال 52 است که در يک تبصره آمده است.

زندي:

قانون 52 اولا رأي بود و بحث حقوقي است واتفاقا مشکل ما از ماده 134 تعزيرات بوجود آمده است . قانون تصرف عدواني 52 نظر و ديدگاه قانونگذاري جهت حفظ نظم عمومي است يعني در بحث تجاوزات نظر داشته. خلاف اصل به دادسرا و نه به بازپرس به دادستان و داديارها اجازه داد تا در يک موضوع به شکل مدني رسيدگي کنند. از طرف دادستان رأي که صادر مي شد رأي دردادگاه حقوقي يک، قابل اعتراض بود حکم صادر مي کرد و بحث سبقه کيفري نبود بحث تصريح در موضوع همان تجاوز، مخالف با نظم عمومي بودن بود و يک هيأت و شمايل حقوقي داشت . منتهي اين را به دادسرا اجازه داده بود اما نه ارکان همه دادسرا، دادستان و داديار اين کار را انجام مي دادند اما در سال 62 بعد از اين قانون تعزيرات بحث سبقه تصرف و بحث تجاوز متصرف حتي اين موضوع مقايسه مي شد اين موضوع با قانون بخش تصرف عدواني قانون آ.د.م که در آنجا استعمال يک ماهه مطرح بود و در اينجا مطرح نيست منتهي وقتي جنبه کيفري پيدا کرد همه ترديدها بوجود آمد که آيا ما بايد به مالکيت متصرف توجه کنيم يا به سبق تصرف توجه بکنيم اينجا اصلا بحث مالکيت يا تصرف مطرح است بنابراين آنجا که اين موضوع بوجود آمد در واقع اگر شروع اين قانون تصرف عدواني سال 52 بود شايد اين اقدامات به اين صورت مطرح نمي شد اشکال در اينجاست که در آنجا خود دادستان حکم مي داد .ولي اينجا مي گويد آقاي داديار بيايد و دستور متوقف ماندن عمليات را بدهد حال آنکه حکم به رفع تجاوز را دادگاه بايد بدهد.

تصميم نهايي با دادگاه است در آنجا تصميم نهايي مرجعي است که رسيدگي ابتدايي مي کرد. آن مرجع تجديدنظر بود که مقايسه کردن آن مشکل است.

نهريني (کانون وکلاي دادگستري مرکز):

در صدر ماده 690 قانون مجازات اسلامي عمليات و اقداماتي از قبيل پي کني ، ديوار کشي يا امحاي مرز، غرس اشجار و زارعت و امثال آن قيد شده که از آن به عنوان صحنه سازي و تهيه آثار تصرف در اراضي ، ياد شده و قصد متهم از اقدامات مزبور في الواقع صحنه سازي بمنظور تصرف يا ذي حق معرفي کردن خود يا ديگري است. بنابراين دستور مرجع قضايي به متوقف ماندن عمليات متجاوز تا زمان صدور حکم قطعي ، ماهيتي نظير دستور موقت در امور مدني را دارد که صرفا ناظر بر تهيه آثار تصرف و صحنه سازي در اراضي از قبيل ديوار کشي و غرس اشجار است.

زيرا هر گاه دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز را ناظر بر مثلا خود تصرف عدواني بدانيم ، في الواقع قبل از صدور حکم در ماهيت شکايت به عنوان اتهامي، اتخاذ تصميم ماهوي کرده ايم در حالي که دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز، ماهيتي موقتي و تبعي دارد و صرفا بدين جهت که استدامه صحنه سازي و ايجاد آثار تصرف، بعد از رسيدگي و اتخاذ تصميم ماهوي در خصوص مثلا رفع تصرف عدواني، ايجاد مشکل نکند و اجراي حکم را متعذر نسازد، چنين دستوري صادر خواهدشد.

بعلاوه صدور دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز يعني جلوگيري از ادامه غرس اشجار، پي کني، ديوارکشي ، موجب خواهد شد که از تخريب و تغيير اراضي مورد شکايت پيشگيري و خودداري شود .

البته اداره حقوقي دادگستري در زمان حاکميت ماده 134 قانون تعزيرات مصوب سال 1362 طي نظريه مشورتي شماره 2436/7 مورخ 22/4/1366 تعبير و تفسير ديگري را بدين شرح بدست داده است: «با توجه به ماده 134 قانون تعزيرات، دادسرا در مورد تصرف عدواني دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد . بنابراين در هر مرحله از تصرف عدواني که مراتب به دادسرا اعلام گردد پس از رسيدگي مقدماتي و تنظيم صورت مجلس دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد عليهذا اگر مورد تصرف عدواني آپارتماني باشد که در غياب مالک تصرف شده است دستور متوقف ماندن عمليات همان دستور جلوگيري از ادامه تصرف عدواني مي باشد.»

ثانيا : همانطور که در بالا نيز اشاره گرديد،دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز، به کيفيتي همان دستور موقت در امور مدني ( مواد 310 به بعد آ.د.م جديد) است؛ دو نص قانوني اين نظر را تقويت و تأييد مي کند:

1- ماده 174 قانون آيين دادرسي مدني جديد و ماده 14 قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 1352. در پاراگراف دوم ماده 174 آ.د.م جديد قيد شده که چنانچه قبل از صدور رأي ، خواهان تقاضاي صدور دستور موقت نمايد و دادگاه دلايل وي را موجه تشخيص دهد ، دستور جلوگيري از ايجاد آثار تصرف و يا تکميل اعياني از قبيل احداث بنا يا غرس اشجار يا کشت و زرع و يا از بين بردن آثار موجود و يا جلوگيري از ادامه مزاحمت و يا ممانعت از حق را در ملک مورد دعوي صادر خواهد کرد.

مصاديق مذکور در ماده 174 آ.د.م جديد تقريبا همان مواردي است که در ماده 690 قانون مجازات اسلامي بعنوان مصاديق صحنه سازي و ايجاد آثار تصرف آمده است. در نهايت نکته اي که بايد به آن توجه شود، صدور دستور موقت دائر بر جلوگيري از ادامه مزاحمت و يا ممانعت از حق در ملک مورد دعوي به شرح مندرج در ماده 174 آ.د.م جديد است. زيرا صدور دستور موقت دائر بر جلوگيري از ادامه مزاحمت و يا ممانعت از حق، تصميمي ماهوي تلقي مي شود که در قالب حکم، قابليت صدور از ادامه مزاحمت صادر کند، در ماهيت امر، چه حکمي صادر خواهد کرد؟ البته ماده 175 آ.د.م جديد موضوع حکم ماهوي، را صدور رأي مبني بر رفع تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق، اعلام داشته که شايد به نظر مقنن حکم به رفع مزاحمت، متفاوت از دستور موقت به جلوگيري از ادامه مزاحمت است.

ثالثا: همانند آنچه که در تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامي آمده، در ماده 174 آ.د.م جديد نيز صدور دستور موقت موکول به توديع خسارت احتمالي ( ماده 319 آ.د.م جديد) نگرديده و صرفا تشخيص دادگاه بر موجه بودن دلايل خواهان کفايت خواهد کرد. بعلاوه دستور مزبور مطابق پاراگراف آخر ماده 174 آ.د.م جديد با صدور رأي دعوي مرتفع خواهد شد و قوت و اثر دستور موقت بخلاف ساير مواردي که مطابق مواد 310 به بعد آ.د.م جديد پيش بيني شده، تا زمان صدور حکم قطعي نخواهد بود. همين دو خصيصه موجب مي شود که در تطابق عيني و ماهوي دستور موضوع ماده 174 آ.د.م جديد با دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد ترديد شود.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

اتفاق نظر همکاران ـ همانگونه که در تبصره يک ماده 690 قانون مجازات اسلامي به آن اشاره شده دستور قضائي محدود به توقف عمليات اجرائي است يعني عمليات متجاوز تا ميزاني که انجام شده متوقف تا وضعيت موجود حفظ گردد از طرفي اين توقف مؤثر در تحقيقات است و از سوي ديگر براي جلوگيري از نزاع و درگيري و به منظور حفظ نظم عمومي مي باشد. دستور موقت نبايد نتيجه حکم باشد يعني نمي توان آثار تصرف را رفع کرد يا بناي احداث شده را قلع نمود بلکه بايد در محدوده عمليات انجام شده متوقف شودو حسب مورد آنچه در ماده 690 ذکر شده (از قبيل: پي کني، ديوارکشي، تغيير حد فاصل و غيره) درحدي که انجام شده متوقف مي شود.

زندي:

بنابراين هر گونه اقدامي که در واقع جزء مصداق استمرار آثار تصرف است يعني از آن استمرار تلقي مي شود قانونگذار گفته به منظور تصرف يا تهيه آثار تصرف هر عملي که حسب مورد به تناسب آن نوع تجاوز يا نوع ممانعت از حق بر حسب عرف از آن استفاده مي شود که اين از مصاديق استمرار ايجاد آثار تصرف است و اين بايد متوقف شود اکنون با توجه به اظهارنظرهاي شرکت کنندگان محترم رأي گيري مي شود:

دوستاني که معتقدند قاضي بايد حسب مورد دستور لازم جهت متوقف ماندن عمليات متجاوز با حفظ وضع موجود و گاهي نيز اعاده وضع به حالت سابق صادر نمايد اعلام نظر فرمايند قريب باتفاق شرکت کنندگان محترم حاضر در جلسه (5/3/84) رأي موافق دادند تصويب شد.





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان