بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,557

شرح تفصيلي نظر شوراي نگهبان درباره لايحه پيش فروش ساختمان

  1390/2/6
خلاصه: شرح تفصيلي نظر شوراي نگهبان درباره لايحه پيش فروش ساختمان
شرح تفصيلي نظر شوراي نگهبان درباره لايحه پيش فروش ساختمان منتشر شد
به گزارش اداره کل روابط عمومي شوراي نگهبان، متن اين شرح تفصيلي به شرح زير مي‌باشد:


1-مقدمه

با عنايت به گسترش روزافزون تخلفات و جرايم در حوزه پيشفروش ساختمان و با توجه به ضرورت جلوگيري از تضييع حقوق پيشخريداران واحدهاي مسکوني و در راستاي کاهش وقوع برخي جرايم از جمله کلاهبرداري و همچنين اجراء بند (2) اصل(158) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و به منظور قضازدايي با وضع مقررات پيشگيرانه در اين زمينه، لايحه پيشفروش ساختمان در جلسه علني مورخ 25/5/1389 مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و در راستاي اجراي اصل 94 قانون اساسي جهت بررسي و اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال شد ؛ شوراي نگهبان به منظور بحث و بررسي لازم در اين خصوص بر اساس اصل95قانون اساسي در تاريخ 3/6/1389از مجلس شوراي اسلامي درخواست استمهال نمود و در نهايت نظر خويش را طي نامه شماره 39528/30/89 مورخ 15/6/1389 مبني بر مغايرت برخي مواد لايحه با موازين شرع جهت اصلاح به مجلس شوراي اسلامي ارسال کرد. مجلس شوراي اسلامي در جلسه علني 5/8/1389 ايرادات شوراي نگبهان را اصلاح و لايحه را به منظور اظهارنظر به شوراي نگهبان ارسال نمود؛ شوراي نگهبان در تاريخ 19/8/1389 پس از بحث و بررسي مجدد لايحه؛ نظر خود را جهت رفع ايرادات شرعي و قانوني به مجلس شوراي اسلامي اعلام کرد. نمايندگان مجلس شوراي اسلامي پس از اصلاح ايراد مذکور نظر خود را طي نامه شماره 68666/113 مورخ14/10/1389 به شوراي نگهبان ارسال و شورا نيز پس از استمهال، نظر نهايي خود را مبني بر عدم مغايريت با شرع وقانون اساسي طي نامه شماره 41247/30/89 مورخ 29/10/1389 اعلام نمود.

2-بحث و بررسي جلسه مورخ 6/6/1389 شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيش فروش ساختمان - مصوب 24/5/1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله اول)

2-1- مواد 1 و 2

"ماده 1- هر قراردادي با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمي زمين (پيش‌فروشنده) متعهد به احداث يا تکميل واحد ساختماني مشخص در آن زمين شود و واحد ساختماني مذکور با هر نوع کاربري از ابتدا يا در حين احداث و تکميل يا پس از اتمام عمليات ساختماني به مالکيت طرف ديگر قرارداد (پيش‌خريدار) درآيد از نظر مقررات اين قانون «قرارداد پيش‌فروش ساختمان» محسوب مي‌شود.
تبصره- اشخاص ذيل نيز مي‌توانند در چهارچوب اين قانون و قراردادي که به‌موجب آن زميني در اختيارشان قرار مي‌گيرد اقدام به پيش‌فروش ساختمان نمايند:
1- سرمايه گذاراني که در ازاء سرمايه گذاري از طريق احداث بنا بر روي زمين متعلق به ديگري، واحدهاي ساختماني مشخصي از بناي احداثي بر روي آن زمين، ضمن عقد و به‌موجب سند رسمي به آنان اختصاص مي‌يابد.
2- مستأجرين اراضي اعم از ملکي، دولتي، موقوفه که به‌موجب سند رسمي حق احداث بنا بر روي عين مستأجره را دارند.

ماده 2- در قرارداد پيش‌فروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:

1- اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2- پلاک و مشخصات ثبتي و نشاني وقوع ملک
3- اوصاف و امکانات واحد ساختماني مورد معامله مانند مساحت اعياني، تعداد اتاقها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پارکينگ) و انباري
4- مشخصات فني و معماري ساختماني که واحد در آن احداث مي‌شود مانند موقعيت، کاربري و مساحت کل عرصه و زيربنا، تعداد طبقات و کل واحدها، نما، نوع مصالح مصرفي ساختمان، سيستم گرمايش و سرمايش و قسمتهاي مشترک و ساير مواردي که در پروانه ساخت و شناسنامه فني هر واحد قيد شده يا عرفاً در قيمت مؤثر است.
5- بها يا عوض در قراردادهاي معوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت
6- شماره قبوض اقساطي براي بها، تحويل و انتقال قطعي
7- زمان تحويل واحد ساختماني پيش‌فروش شده و تنظيم سند رسمي انتقال قطعي
8- تعيين تکليف راجع به خسارات، تضمينها و قرارداد بيمه اي، تغيير قيمت و تغيير مشخصات مورد معامله
9- تعهدات پيش‌فروشنده به مرجع صادر کننده پروانه و ساير مراجع قانوني
10- معرفي داوران"

2-1-1- نظرات استدلالي

2-1-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) اگر قرارداد پيش فروش ساختمان مصداق و ناظر بر بيع سلم(سلف) باشد و با توجه به اينکه يکي از شرايط بيع سلم آن است که خريدار تمامي بهاي موضوع معامله را در هنگام عقد به فروشنده تسليم کند، امکان قسطبندي بهاي ساختمان پيش فروش شده و به عبارت ديگر، نسيه قرار دادن ثمن معامله که در مواد 1 و 2 اين مصوبه مورد پيشبيني قرار گرفته است، معامله را با اشکال شرعي مواجه ميسازد؛ زيرا در اين صورت، با توجه به مؤجل شدن هر دو طرف معامله (ثمن و مثمن) بيع سلم نبوده و معامله از نوع «کالي به کالي» خواهد بود که از جمله عقود باطل و غيرمعتبر در شرع به شمار ميرود.

ب) با توجه به اينکه «پيش فروش»را عنوان فارسي براي «بيع سلم» مي شمارند؛ بنابراين با وجود احکام و قيود مقرر در شرع براي صحت چنين قراردادي، امکان ناديده گرفتن برخي از اين قيود معتبر در قرارداد پيش فروش با عنوان مزبور (پيش فروش) وجود ندارد و تمسک به تراضي طرفين قرارداد براي اعتبار اين قراردادها و داخل دانستن آنها در عموميت «أوفوا بالعقود» صحيح نيست؛ چه آنکه حقيقت قرارداد مزبور، همان بيع سلم است و لذا ميبايست کليه احکام و قيود معتبر در صحت آن نيز، رعايت گردد.

ج) عبارت مندرج در ماده (1) که بيان ميکند «... واحد ساختماني مذکور با هر نوع کاربري" از ابتدا" يا" در حين احداث و تکميل" يا" پس از اتمام عمليات ساختماني"، به مالکيت طرف ديگر قرارداد (پيش خريدار) درآيد...»، ناظر بر "سه" حالت مختلف براي انتقال مالکيت است که بر اساس اين تعريف، امکان انتقال ملکيت به پيش خريدار، حتي از ابتداي عمليات ساختماني پذيرفته شده است. بنابراين، نميتوان گفت قرارداد پيش فروش مطرح در اين مصوبه، بيع نبوده و صرفاً تعهد بر فروش در آينده است که در آينده و پس از اتمام ساخت، انتقال مالکيت به پيش خريدار انجام خواهد شد.

د)صرف اينکه قرارداد پيش فروش ساختمان، در خصوص يک زمين مشخص است، اين قرارداد را از بيع سلم خارج نميکند؛ چه آنکه معناي حقيقي بيع سلم آن است که فروشنده چيزي را که در حال حاضر، اصلاً موجود نيست به تمليک خريدار در آورد که اين تعريف، دقيقاً و واقعاً منطبق بر قرارداد پيش فروش ساختمان است و معمولاً و در خارج نيز به همين نحو عمل ميشود. حتي در مواردي که قرارداد پيش فروش نسبت به ساختماني منعقد شده که بخشي از آن بنا شده است و بر اين اساس، بخش ساخته شده به ملکيت خريدار در ميآيد و مابقي را نيز فروشنده، تعهد به تکميل ميکند، ميتوان ترکيبي از چند قرارداد دانست؛ مثلاً قراردادي مرکب از بيع قسمت ساخته شده و شرط ضمن عقد مبني بر تکميل مابقي ساختمان؛ يا ترکيب بيع و اجاره اشخاص؛ يا ترکيب بيع نسبت به قسمت ساخته شده و بيع سلم نسبت به قسمت ساخته نشده. بر اين اساس، صرف اينکه در اين قانون، تلفيقي از عقدهاي مختلف را به وجود آوردهاند، دليل بر کنار گذاشتن احکام مصرح در عقود خاص همانند سلم وتلقي کردن آن به عنوان قرارداد جديد نميشود.

ه) با توجه به اينکه تعريف بيع عبارت است از «تمليک عين به عِوَض معلوم»، لذا اولاً لزومي ندارد که عِوَض معامله (ثمن) حتماً عين باشد، بلکه تنها مبيع بايد عين؛ اعم از عين معين يا کلّي باشد و ثمن معامله ميتواند کار و عمل هم باشد. ثانياً با توجه به همين تعريف، آنچه که بيع سلم را از غير آن جدا ميکند، صرفاً مؤجل بودن مبيع ميباشد که دقيقاً منطبق با تعريف مندرج در قرارداد پيش فروش ساختمان است؛ زيرا آنچه به تمليک خريدار در ميآيد (ساختمان)، عين است که به مقتضاي عقد و انشاء طرفين، به يکي از سه صورت مصرح در ماده (1) (در ابتدا يا در حين احداث يا پس از اتمام عمليات ساختماني)، در مقابل پرداخت ثمن به صورت عوض خاص يا به صورت اقساط، به ملکيت خريدار در ميآيد. لذا نمي-توان ثبت محضري شدن ملک به نام خريدار در پايان عمليات ساختماني را دليل بر انتقال مالکيت در زمان ثبت در محضر دانست و قبل از آن را بيع ندانست؛ ثبت بيع در محضر، مثبِت رسمي شدن و سند دار شدن بيع است، نه ايجاد بيع.

و_ قرارداد پيش فروش ساختمان به دليل اينکه طرف معامله بصورت کلي معامله مي گردد، بيع سلف بوده و ذکر جزئيات مندرج در اين مصوبه موضوع را از کلي بودن و بالتبع سلف بودن معامله خارج نمي کند.

ز_ در تعريف و بيان حدود بيع سلم ذکر شده است که مورد معامله مي بايست مضبوط و ثمن نيز بالفعل باشد، از اينرو صرف مشخص بودن زمين مورد معامله در قرارداد پيش فروش، اين معامله را از بيع سلم خارج نکرده و احکام بيع سلم بر اين قرارداد ساري و جاري مي باشد.

ح_ قرارداد پيش فروش ساختمان بيع سلم بوده و تعهد به انجام و تمليک بعدي در اين قرارداد موضوع را از سلم بودن معامله خارج نمي کند، چراکه در بيع سلف (سلم) نيز تعهد به تمليک بعدي و فروختن چيزي که وجود خارجي ندارد صورت مي پذيرد.

2-1-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

الف) قرارداد پيش فروش ساختمان و قراردادهايي از اين نوع، داخل در دايره عقود و قراردادهاي مصرح فقهي قرار نميگيرد، بلکه از جمله قراردادهاي عقلايي که با تراضي و توافق افراد به وجود ميآيد. مبناي حضرت امام (ره) نيز در برداشت از آيه «لا تأکلوا اموالکم بينکم بالباطل الّا أن تکون تجاره عن تراض» نيز چنين است که تجارت شرعي و صحيح، محدود به عقود مصرح در فقه؛ همچون بيع، صلح، هبه و... نيست، بلکه هر قرارداد عرفي عقلايي که مورد قبول و تراضي طرفين قرارداد باشد و شارع نيز نسبت به آن، ردعي ننموده باشد، معتبر و جايز است. بنابراين، قواعد ناظر بر عقود شرعي؛ از جمله بيع سلم (سلف) در چنين قراردادهايي لازم الرعايه نيست.

ب) با توجه به معين بودن موضوع مورد معامله (مبيع) در قرارداد پيش فروش ساختمان، که عبارت است از زمين مورد معامله، اين قرارداد از دايره بيع سلم و قواعد ناظر بر آن خارج است.

ج) با توجه به آنکه کليه مشخصات ساختمان پيش خريد شده ( وفق ماده 2) به صورت جزئي تصريح مي شود، مورد معامله در قرارداد پيش فروش ساختمان، کلي نيست تا در شمار بيع سلم و احکام آن قرارگيرد.

د) قرارداد مطرح در اين مصوبه، شبيه معامله «استصناع» در فقه است که فردي، سفارش تهيه جنسي را با ذکر خصوصيات، به طرف ديگر معامله ميدهد. چنين معاملاتي از نظر فقها بدون اشکال و معتبر است. حتي به دلايلي ميتوان گفت که قرارداد مدّ نظر در اين مصوبه، تشخص و جزئيت بيشتري نيز نسبت به معاملات «استصناع» دارد؛ چه آنکه در اينجا کليه مشخصات ساختمان پيش خريد شده (وفق ماده 2) به صورت جزئي تصريح ميشود و تنها چيزي که نامشخص است، صرفاً «تحقق خارجي» اين ساختمان است. بنابراين به نظر ميرسد - همان طور که در کلمات برخي از فقها نيز تصريح شده- چنين قراردادي، داخل در عنوان «بيع سلم» نيست تا رعايت قيود و احکام مقرر در اين نوع از معاملات ضروري باشد.

ه) ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان که هم اينک نيز در جامعه رواج دارد، «تعهد بر فروش و تمليک در آينده» يا به عبارت مصطلح «قولنامه» است و به هيچ وجه، از نوع بيع سلم نيست و احکام بيع نيز بر آن بار نميشود؛ چه آنکه انتقال مالکيت در زمان انجام قرارداد صورت نميگيرد، بلکه پس از اتمام مراحل ساخت، انتقال مالکيت از پيش فروشنده به پيش خريدار انجام خواهد شد.
معاملات مربوط به پيشفروش ساختمان، که هم اينک در عرف جامعه رايج است و مصوبه مجلس در اين خصوص، بر اساس واقعيتهاي اجتماعي تنظيم شده و درصدد نظمدهي به اين معاملات و جلوگيري از سوء استفادههاي احتمالي سودجويان و کلاهبرداران است. بر اين اساس، اين مصوبه اساساً درصدد پرداختن به ماهيت اين قرارداد و مشخص کردن نوع معامله انجام شده در آن؛ اعم از بيع سلم و غير آن نيست. و احکام بيع نيز بر آن بار نميشود؛ چه آنکه انتقال مالکيت در زمان انجام قرارداد صورت نميگيرد، بلکه پس از اتمام مراحل ساخت، انتقال مالکيت از پيش فروشنده به پيش خريدار انجام خواهد شد و به نوعي «تعهد بر فروش و تمليک در آينده» عبارت مصطلح «قولنامه» اي است که بين طرفين منعقد مي گردد.و) ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان، در زمره «عقود نامعين» قرار ميگيرد که موضوع آن «ايجاد تعهد براي طرفين» به نحو مقرر در ماده (1) اين قانون است. بنابراين به تصريح ماده (1)، ماهيت اين قرارداد، بيع مصطلح نيست که به محض معامله، تمليک را به همراه داشته باشد و لذا احکام بيع؛ اعم از بيع سلم يا غير آن، بر چنين قراردادي بار نميشود.
ماهيت قرارداد پيشفروش ساختمان، بيع؛ اعم از سلم و غيرسلم نيست؛ چه آنکه ثمن و مثمن در بيع، لزوماً «عين» است؛ اعم از کلّي و جزئي و «منفعت» يا «کار» نميتواند ما به ازاي قرارداد بيع قرار گيرد، در حالي که در قرارداد پيش فروش ساختمان، چيزي که مورد تمليک قرار ميگيرد، عين نيست، بلکه قراردادي است مربوط به ساختن ساختمان. لذا قرارداد مزبور، «تعهد به تمليکِ» ساختمان مورد معامله است.
ک)
ل) ماهيت قرارداد پيشفروش ساختمان در اين مصوبه، شباهت زيادي به اجاره اشخاص دارد که در آن متقاضي شخصي را اجير ميکند تا کاري معين را انجام دهد يا شيئي با اوصاف مشخص را فراهم آورد. در چنين جايي، در ابتدا هيچ ثمن و مثمني وجود ندارد و صرفاً شخصِ اجير متعهد ميشود که کاري را انجام دهد و در مقابل انجام هر مقدار از کار، بخشي از اجرت را دريافت کند. بر اين اساس، همان گونه که در چنين قراردادي اجير نميتواند از ابتدا، تمام اجرتش را مطالبه کند و متقاضي نيز الزامي به پرداخت اجرت بدون انجام کار ندارد، در قرارداد پيش فروش ساختمان نيز وضع به همين منوال است.
م) قرارداد پيش فروش ساختمان، نوع جديدي از قرارداد است که تمليک در آن هم به نحو منجز نيست و به شکل خاصي است که در ماده (13) اين مصوبه پيشبيني شده است، بدين نحو که «پيش خريدار به نسبت اقساط پرداختي يا عوض قراردادي، مالک ملک پيش فروش شده ميگردد و...» لذا با توجه به اينکه تمليک به عنوان اثر قراردادي، تنها مترتب بر بيع نيست، بلکه ساير قراردادها؛ همچون صلح، هبه، اجاره و... نيز ملکيتآور هستند، بنابراين، ايرادي در قرارداد پيش فروش و ملکيت خريدار وجود نخواهد داشت.

2-1-2- نظر شوراي نگهبان

شوراي نگهبان مواد مذکور را مغاير با شرع تشخيص نداد.

2-2-بند (10) ماده 2

" ماده 2- در قرارداد پيش‌فروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1- اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2- پلاک و مشخصات ثبتي و نشاني وقوع ملک
3- اوصاف و امکانات واحد ساختماني مورد معامله مانند مساحت اعياني، تعداد اتاقها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پارکينگ) و انباري
4- ...
5-....
...
10- معرفي داوران"

2-2-1- نظرات استدلالي

2-2-1-1-ديدگاه مغايرت

از آنجا که اصل ارجاع به داوري و انتخاب داوران، در اختيار طرفين است- چنان که در قانون آئين دادرسي مدني نيز بدان تصريح شده است- بنابراين، الزام به تعيين داور که از عبارات مندرج در اين ماده مستفاد ميگردد، واجد اشکال است؛ چه آنکه وجود موارد دهگانه در اين ماده، به عنوان حداقل موارد لازم براي ذکر در قرارداد پيش فروش ذکر شده است که به دلالت التزامي ناظر بر لزوم تعيين داور در حين انعقاد قرارداد پيش فروش دارد.

2-2-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

با توجه به اينکه داوري، نهادي کاملاً متفاوت با نهاد قضاوت است که در آن شخص يا اشخاصي که مورد توافق و رضايت طرفين هستند، به حکميت ميپردازند، نه حاکميت؛ بنابراين ذکر داوران مرضي الطرفين در قرارداد پيشفروش ساختمان، در جهت حل اختلافات احتمالي طرفين در آينده، عقلايي است و اشکالي بدان وارد نيست و رأي داور نيز مورد احترام و پذيرش است.

2-2-2- نظر شوراي نگهبان

شوراي نگهبان اين بند را مغاير با شرع ندانست.

2-3- ماده 6

" ماده 6- چنانچه پيش‌فروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيش‌فروش شده را تحويل پيش‌خريدار ندهد و يا به تعهدات خود عمل‌ننمايد علاوه بر اجراء بند«9» ماده (2) اين قانون مکلف است به شرح زير جريمه تأخير به پيش‌خريدار بپردازد مگر اين‌که به مبالغ بيشتري به نفع پيش خريدار توافق نمايند.
1- درصورتي که واحد پيش‌فروش شده و بخش‌هاي اختصاصي نظير توقفگاه (پارکينگ) و انباري در زمان مقرر قابل بهره‌برداري نباشد، تا زمان تحويل واحد به پيش‌خريدار، معادل اجرت‌المثل بخش تحويل نشده
2- درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهاي مشاعي، روزانه به ميزان نيم‌درصد(5/0%) بهاي روز تعهدات انجام نشده به ميزان قدرالسهم پيش‌خريدار
3- درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهاي خدمات عمومي موضوع بند (9) ماده (2) اين قانون از قبيل خيابان، فضاي سبز، مساجد، مدارس و امثال آن روزانه به ميزان يک در هزار بهاي روز تعهدات انجام شده به ميزان قدرالسهم پيش خريدار
4- درصورت عدم اقدام به موقع به سند رسمي انتقال، روزانه به ميزان يک در هزار مبلغ قرارداد"

2-3-1-نظرات استدلالي

2-3-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) با توجه به اينکه يکي از اختياراتي که خريدار در خصوص عدم تحويل مبيع (ساختمان) يا برخي از بخشهاي آن توسط فروشنده دارد، حق فسخ قرارداد است و از سوي ديگر،ماده 6 بصورت مطلق ذکر شده است وچنين حقي براي خريدار در اين مصوبه پيشبيني نشده و صرفاً حقوق مقرر در ماده (6) براي خريدار در نظر گرفته شده است، لذا اطلاق ماده (6) مغاير موازين شرع ميباشد.
ب) مقرر کردن لزوم پرداخت خسارت به ميزان مورد اشاره در ماده (6) به خريدار توسط فروشنده، در مواقعي که پيش فروشنده در تاريخ مقرر به تعهدات خود عمل ننموده است، به صورت قانون امري و بدون ذکر رضايت و توافق طرفين بر اين موضوع، خلاف موازين شرع ميباشد؛ چه آنکه ممکن است اساساً دريافت چنين خسارتي مورد مطالبه خريدار و مورد رضايت فروشنده نباشد. لذا حکم مذکور در اين ماده، تنها در صورتي که به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است.

2-3-1-2-ديدگاه عدم مغايرت

مقررات مورد اشاره در ماده (6) به هيچ وجه ناظر بر اعمال حق خيار فسخ براي خريدار نيست؛ چه آنکه اين حق بر اساس قواعد عام که در قانون مدني نيز تصريح شده است، قابل اعمال است و بنابراين، مقررات اين ماده نافي و مانع اعمال قواعد عام نميباشد.

2-3-2- نظرشوراي نگهبان

درماده (6)، چنانچه اجراي امور مذکور در اين ماده و بندهاي آن مانع اعمال خيار فسخ براي پيش‌خريدار شود، خلاف موازين شرع است.


2-4- ماده7

" ماده 7- درصورتي که مساحت بنا براساس صورت مجلس تفکيکي، کمتر يا بيشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه‌التفاوت براساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، ليکن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد (5%) افزون بر زيربناي مقرر در قرارداد باشد، هيچکدام از طرفين حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتي‌که بيش از پنج درصد (5%) باشد صرفاً خريدار حق فسخ قرارداد را دارد.
چنانچه مساحت واحد تحويل شده کمتر از نود و پنج درصد (95%) مقدار توافق شده باشد پيش‌خريدار حق فسخ قرارداد را دارد يا مي‌تواند خسارت وارده را بر پايه قيمت روز بنا و براساس نظر کارشناسي از پيش‌فروشنده مطالبه کند."

2-4-1-نظرات استدلالي

2-4-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) يکي از اختياراتي که پيش خريدار در خصوص عدم رعايت خصوصيات ساختمانِ پيش فروش شده توسط فروشنده دارد، خيار تخلف وصف يا تخلف شرط است که بر اساس آن، خريدار حق فسخ قرارداد را دارا است. از سوي ديگر، مفاد اين ماده ناظر بر اسقاط اين حق خيار بدون در نظر گرفتن رضايت و توافق طرفين ميباشد. بنابراين، اين ماده از اين حيث، خلاف موازين شرع است. حکم مذکور در اين ماده، تنها در صورتي که به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد تصريح شود، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است.
ب) تفاوتهاي مذکور در ماده (7) نسبت به ساختمان پيش فروش شده، معامله انجام شده ميان پيش خريدار و پيش فروشنده را باطل ميکند که تصحيح آن نيازمند به عقد جديدي ميان طرفين است. از اين رو، از لحاظ شرعي، اساساً به دليل بطلان قرارداد، براي هيچکدام از طرفين حق فسخي وجود ندارد و تنها با توافق جديد، امکان تصحيح قرارداد پيشين وجود دارد.

2-4-2-نظرشوراي نگهبان

حکم ماده 7 بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) بصورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.




2-5- ماده 8 و تبصره آن

" ماده 8- در تمامي مواردي که به دليل تخلف پيشفروشنده، پيش‌خريدار حق فسخ خود را اعمال مي نمايد، پيش‌فروشنده بايد خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفين يا برآورد کارشناس مرضي‌الطرفين به پيش‌خريدار بپردازد.
تبصره- درصورت عدم توافق طرفين، پيش‌فروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را براساس قيمت روز بنا، طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضائي همراه ساير خسارات قانوني به پيش‌خريدار مسترد نمايد."

2-5-1- نظرات استدلالي

2-5-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) حکم مذکور در صدر اين ماده، تنها در صورتي که به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد تصريح شود، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است؛ زيرا مفاد اين ماده، اعمال دو حق را براي پيش خريدار مجاز شمرده است؛ هم حق اعمال خيار و هم حق دريافت ارش و خسارت، حال آنکه بر اساس موازين شرعي، پيش خريدار حق اعمال يکي از اين دو حق را خواهد داشت.

ب) حکم مذکور در تبصره اين ماده که مقرر کرده است پيش فروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا، طبق نظر کارشناس به پيش خريدار مسترد نمايد، مغاير با حق فسخ و مفاد ناظر بر آن است؛ زيرا فسخ يعني ردّ نفس ثمن پرداخت شده، بنابراين خريدار نميتواند با اعمال حق فسخ خود، چيزي مازاد بر مبلغي که به پيش خريدار پرداخت کرده، دريافت کند. حکمي که در اين تبصره آمده، فسخ نيست و بنابراين، تنها در صورتي از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است که به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد ميان طرفين تصريح شود.

2-5-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

در مواردي که حق فسخ، به عنوان مثال، ناشي از اعمال خيار تبعض صفقه باشد، ما به التفاوت قيمت، چيزي غير از خسارت است. در اين موارد، به دليل اينکه قيمت ساختمان در زمان انعقاد قرارداد با قيمت ساختمان در زمان تحويل، متفاوت است، مطالبه ما به التفاوت، همزمان با اعمال حق خيار فسخ، اشکالي ندارد؛ زيرا اين خسارت خودِ عقد نيست، بلکه خسارات ناشي است.

2-5-2- نظر شوراي نگهبان

حکم مندرج در ماده 8 و تبصره آن بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) بصورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.

2-6- ماده 11

" ماده 11- در پيش‌فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بها مورد قرارداد توافق طرفين خواهد بود، ولي حداقل ده درصد (10%) از بها همزمان با تنظيم سند قطعي قابل وصول خواهد بود و طرفين نمي‌توانند برخلاف آن توافق کنند."

2-6-1- نظرات استدلالي

2-6-1-1- ديدگاه مغايرت

با توجه به اينکه در قسمت اخير اين ماده، به رسميت شناختن قرارداد پيش فروش ساختمان را منوط به پرداخت حداقل ده درصد بها، همزمان با تنظيم سند قطعي قرار داده است و توافق بر خلاف آن را نيز از سوي طرفين امکان پذير ندانسته است، به دليل مغايرت با آزادي قراردادي و تحميل بر طرفين، خلاف موازين شرع ميباشد.

2-6-2- نظر شوراي نگهبان

قسمت اخير ماده (11) چون تحميل بر طرفين است، خلاف موازين شرع شناخته شد

2-7- ماده 16

" ماده 16- درصورت عدم پرداخت اقساط بها يا عوض قراردادي در مواعد مقرر، پيش‌فروشنده بايد مراتب را کتباً به دفترخانه تنظيم کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت يک هفته به پيش‌خريدار اخطار نمايد تا ظرف يک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نمايد در غير اين‌صورت پيش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت."

2-7-1- نظرات استدلالي

2-7-1-1- ديدگاه مغايرت

با توجه به اينکه در صورت عدم پرداخت بها يا عوض قراردادي توسط پيشخريدار در مواعد مقرر، براي پيشفروشنده حق اعمال خيار و فسخ قرارداد، بدون نياز به حدوث هر گونه شرط ديگر به وجود ميآيد، محدوديت و شرايط در نظر گرفته شده در اين ماده براي پيش فروشنده در جهت اعمال حق خيار خويش، مغاير با موازين شرع ميباشد. بنابراين، اين محدوديت تنها در صورتي از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است که به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد ميان طرفين تصريح شود.

2-7-2- نظر شوراي نگهبان

حکم ماده 16 بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) بصورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.


2-8- ماده 18

" ماده 18- درصورت انتقال حقوق و تعهدات پيش‌خريدار نسبت به واحد پيش‌فروش شده بدون رضايت پيش‌فروشنده، پيش‌خريدار و منتقل‌اليه به طور تضامني عهده‌دار پرداخت بها يا عوض قراردادي خواهند بود. در هر حال سند رسمي انتقال به نام منتقل‌اليه تنظيم خواهد شد."

2-8-1- نظرات استدلالي

2-8-1-1- ديدگاه مغايرت

با توجه به اينکه در قرارداد پيش فروش ميان پيش خريدار و پيش فروشنده، ممکن است شخصيت هر يک از طرفين در انعقاد قرارداد مؤثر بوده باشد، بنابراين طبق اصول کلّي، در صورتي که پيش خريدار بخواهد حقوق و تعهدات خويش را به شخص ثالث منتقل کند، ميبايست رضايت پيش خريدار را جلب نمايد. در غير اين صورت، همچنان پيش خريدار در مقابل تعهدات خويش به پيش فروشنده، مسئوليت خواهد داشت، بدون اينکه شخص ثالث (منتقلاليه) در اين زمينه مسئوليتي داشته باشد. از اين رو، در نظر گرفتن مسئوليت تضامني براي پيش خريدار و منتقلاليه در قبال تعهدات مزبور، وجهي نداشته و خلاف موازين شرع ميباشد.
2-8-2- نظر شوراي نگهبان
در ماده (18) ايجاد ضمان براي منتقل‌اليه خلاف موازين شرع مي‌باشد.
2-9- ماده 19
" ماده 19- پس از انتقال قطعي واحد پيش‌فروش شده، قرارداد پيش‌فروش از درجه اعتبار ساقط و طرفين ملزم به اعاده آن به دفترخانه مي باشند. "

2-9-1- نظرات استدلالي

2-9-1-1- ديدگاه مغايرت

با توجه به اينکه در ماده 19، از درجه اعتبار ساقط شدن قرارداد پيش فروش را صرفاً مقيد به «انتقال قطعي واحد پيش فروش شده» نموده، بدون آنکه آن را مشروط به «ايفاي کليه تعهدات طرفين» نمايد، خلاف موازين شرع ميباشد.

2-9-2- نظر شوراي نگهبان

اطلاق ماده (19) نسبت به مواردي که برخي از تعهدات باقي مانده باشد، خلاف موازين شرع است.



3- بحث و بررسي جلسه مورخ 19/8/1389 شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيش فروش ساختمان - مصوب 5/8/1389مجلس شوراي اسلامي (مرحله دوم)


3-1- ماده 6 (ايراد اول شوراي نگهبان )

با مصوبه مورخ 5/8/1389 مجلس شوراي اسلامي عبارت «اجراء مقررات اين ماده مانع از اعمال خيارات براي پيش‌خريدار نيست.» به انتهاي پاراگراف اول ماده (6) اضافه شدو ماده 6 به شکل ذيل اصلاح گرديد:
"ماده 6- چنانچه پيش‌فروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيش‌فروش شده را تحويل پيش‌خريدار ندهد و يا به تعهدات خود عمل‌ننمايد علاوه بر اجراء بند«9» ماده (2) اين قانون مکلف است به شرح زير جريمه تأخير به پيش‌خريدار بپردازد مگر اين‌که به مبالغ بيشتري به نفع پيش خريدار توافق نمايند.اجراء مقررات اين ماده مانع از اعمال خيارات براي پيش‌خريدار نيست."

3-1-1- نظر شوراي نگهبان

با توجه به اصلاح به عمل آمده، ايراد شوراي نگهبان برطرف شده است.

3-2- مواد 6، 7، 8، 9، 12، 14، 16 و 20 (ايراد دوم شوراي نگهبان )

اصلاحات مجلس براي رفع ايرادات شوراي نگهبان :

نمايندگان مجلس شوراي اسلامي با مصوبه مورخ 5/8/1389 خويش و به منظور رفع ايرادات شوراي نگهبان تغييراتي را در مواد مذکوربه شرح زير انجام دادند:
? بند (11) به شرح زير به انتهاي ماده (2) اضافه شد:
"11ـ احکام مذکور در مواد (6)، (7)، (8)، (9)، (11)، (12)، (14)، (16) و (20) اين قانون"
? ماده (18) به شرح زير اصلاح شد:
"ماده18_ در صورت انتقال حقوق و تعهدات پيش‌خريدار نسبت به واحد پيش‌فروش شده بدون رضايت پيش‌فروشنده، پيش‌خريدار عهده‌دار پرداخت بها يا عوض قرارداد خواهد بود."
? ماده (19) به شرح زير اصلاح شد:
"ماده19_ پس از انتقال قطعي واحد پيش‌فروش شده و انجام کليه تعهدات، قرارداد پيش‌فروش از درجه اعتبار ساقط و طرفين ملزم به اعاده آن به دفترخانه مي‌باشند."

3-2-1- نظرات استدلالي

3-2-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) اشکالي که شوراي نگهبان نسبت به مواد مزبور داشت عبارت بود از اينکه براي صحت احکام مندرج در اين مواد نسبت به طرفين، ميبايست اين احکام به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد طرفين تصريح شود و مورد توافق قرار گيرد؛ حال آنکه مجلس شوراي اسلامي در اصلاح به عمل آورده در مصوبه خويش و اضافه کردن بند 11 به ماده 2، ذکر اين احکام را براي طرفين به صورت اجباري و الزامي در مفاد قرارداد مقرر کرده است که نتيجه آن، گرفتن اختيار و آزادي قراردادي از طرفين در خصوص عدم پذيرش شروط مزبور ميباشد. لازم به ذکر است که وفق ماده 1 اين قانون، کليه قراردادهاي پيش فروش ساختمان نيز بايد طبق اين قانون تنظيم گردد.
ب) با توجه به ايراد شوراي نگهبان، مجلس ميبايست مواد مورد اشکال شوراي نگهبان را به عنوان «شرط ضمن عقد» ذکر ميکرد، حال آنکه بيان شده اين احکام بايد در قرارداد تصريح شود. اين نحوه بيان، شرط ضمن عقد نيست، بلکه تصريح به آن چيزي است که قبلاً در اين قانون آمده بود و مورد ايراد شوراي نگهبان واقع گرديده بود.
ج) بند 11 ماده (2) ايراد شوراي نگهبان نسبت به خلاف شرع بودن احکام مذکور در مواد مورد ايراد را رفع نميکند؛ زيرا بر اساس اصلاح به عمل آمده در مصوبه مجلس و با توجه به عبارت مندرج در صدر ماده (2)، هم اينک طرفين ميبايست بر موضوعي که خلاف شرع تشخيص داده شده، توافق نمايند و اين موضوعات و احکام خلاف شرع را در قرارداد خود تصريح نمايند. حال آنکه، تصريح و توافق خلاف شرع در مفاد قرارداد که موضوع را از خلاف شرع بودنش خارج نميکند.
د) برخي از مواد اين لايحه؛ از جمله ماده (8) -که تصريح ميکند در تمام مواردي که به دليل تخلف پيش فروشنده، پيش خريدار حق فسخ خود را اعمال مينمايد، پيش فروشنده بايد خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفين يا برآورد کارشناس مرضي الطرفين به پيش خريدار بپردازد و در صورت عدم توافق طرفين، پيش فروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا به پيش خريدار مسترد نمايد- ايراد شوراي نگهبان، با توافق طرفين بر مفاد آن به صورت شرط ضمن عقد نيز قابل اصلاح نيست؛ زيرا فرض اين است که پيش خريدار، قرارداد پيش خريد را فسخ کرده است که در اين صورت، شرط ضمن عقد مبني بر دريافت خسارت به قيمت روز، وجهي ندارد؛ چرا که با از بين رفتن اصلِ قرارداد با فسخ پيش خريدار، شرط ضمن آن قرارداد که فرع بر اصل و مادامالعقد است نيز از بين خواهد رفت و معنا ندارد که مشروط از بين برود و شرط همچنان پابرجا باشد.

3-2-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

الف) قانونگذار ميتواند با ملزم کردن طرفين قرارداد به رعايت شرايطي؛ از جمله مفاد مندرج در بند 11 ماده 2، حمايت قانوني خود را صرفاً منوط به قراردادهاي داراي شرايط مزبور نمايد و قراردادهاي فاقد اين شرايط را، هر چند از جهت وضعي بلا اشکال است و باطل نيست، ليکن از جهت تکليفي و از جهت حمايت قانوني، صحيح نداند.
ب) ذکر احکام مذکور در بند 11 ماده (2) در قرارداد طرفين، به معني آن است که لازم است طرفين قرارداد علاوه بر اصل قرارداد، به مفاد احکام مذکور در مواد مورد اشاره در اين بند نيز توافق نمايند که در عرف به چنين توافقات مازاد بر قرارداد اصلي، «شرط» گفته ميشود. به عبارت ديگر، تصريح به احکام مذکور در بند 11 در قرارداد طرفين و توافق بر آنها، ماهيتاً داخل در عنوان «شروط ضمن عقد» ميباشد.
د) اشکال شوراي نگهبان اين بود که چنانچه احکام مذکور در مواد (6)، (7)، (8) و...، در ضمن قرارداد طرفين شرط نشود، خلاف موازين شرع خواهد بود، نه اينکه اساساً احکام مزبور، خلاف شرع هستند. بنابراين، با اصلاح مجلس و اضافه کردن بند 11 به ماده (2)، در حقيقت طرفين، قرارداد پيش فروش خود را مبتني بر توافق نسبت به احکام مزبور منعقد مينمايند که همين توافق بر قيود مزبور؛ يعني شرط کردن اين موارد در ضمن عقد قرارداد. بر اين اساس، اشکال شوراي نگهبان مرتفع گرديده است.
ه) پا برجا نبودن شرط ضمن عقد به جهت از بين رفتن عقد با اعمال حق فسخ، استدلال صحيحي نيست؛ زيرا طرفين قرارداد هنگام عقد، با يکديگر توافق کردهاند که علاوه بر حق فسخ، چنين حقي به واسطه شرط ضمن عقد وجود داشته باشد.

3-2-2- نظر شوراي نگهبان

با توجه به اصلاحات بعمل آمده اشکالات قبلي مرتفع شده است.

3-3- تبصره ماده 8

3-3-1- نظرات استدلالي

3-3-1-1- ديدگاه مغايرت

از آنجا که تبصره ماده (8) مصوبه مجلس يکي از ايرادات شوراي نگهبان بود که مفاد آن بدون توافق طرفين به صورت شرط ضمن عقد، خلاف موازين شرع تشخيص داده شد و با توجه به اينکه در اصلاحات به عمل آمده توسط مجلس (افزودن بند 11 به ماده (2))، تصريح به لزوم قرار گرفتن مفاد اين تبصره به صورت شرط ضمن عقد قرارداد نشده است، همچنان ايراد شوراي نگهبان باقي ميباشد.

3-3-2- نظر شوراي نگهبان

نظر به‌اينکه تبصره ماده (8) نيز از جمله ايرادات مذکور در بند (2) اين شورا بوده، در صورتي که به بند (11) ماده (2) الحاقي اين مورد هم اضافه شود، با توجه به اصلاحات بعمل آمده اشکالات قبلي مرتفع، والاّ ايراد مزبور به قوت خود باقي است.

4- بحث و بررسي جلسه مورخ 29/10/1389 شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيش فروش ساختمان – مصوب12/10/1389/مجلس شوراي اسلامي (مرحله سوم)

4-1- بند 11 ماده 2

نمايندگان مجلس شوراي اسلامي در مصوبه مورخ 12/10/1389 خويش در بند (11) بعد از عدد(8) عبارت«و تبصره آن» را اضافه نمودندواين بند بدين شکل اصلاح گرديد :
"ماده 2- در قرارداد پيش‌فروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1- ...
11ـ احکام مذکور در مواد (6)، (7)، (8) و تبصره آن ، (9)، (11)، (12)، (14)، (16) و (20) اين قانون

ماده 3- ..."

4-2- نظر نهايي شوراي نگهبان

با توجه به اصلاحات بعمل آمده لايحه پيشفروش ساختمان مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.

4-3- پيوستها

1- قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.
2- جدول تطبيقي مغايرتهاي اعلامي شوراي نگهبان و اصلاحات آن از سوي مجلس شوراي اسلامي.
3- متن لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 24/5/1389 مجلس شوراي اسلامي.
4- نظر مورخ 6/6/ 1389شوراي نگهبان در خصوص لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 24/5/1389 مجلس شوراي اسلامي.
5- متن اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 5/8/1389مجلس شوراي اسلامي.
6- نظر مورخ 19/8/1389 شوراي نگهبان در خصوص اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 5/8/1389 مجلس شوراي اسلامي.
7- متن اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 12/10/1389 مجلس شوراي اسلامي.
8- نظر مورخ 29/10/1389 شوراي نگهبان در خصوص اصلاحيه لايحه پيشفروش ساختمان مصوب 12/10/1389

منبع:پرتال شوراي نگهبان 6/ارديبهشت/1390





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان