بسم الله
 
EN

بازدیدها: 837

فقه‌ و قانون‌ نگاري-قسمت اول

  1390/10/26
خلاصه: فقه‌ و قانون‌ نگاري-قسمت اول
اشاره‌
فقه‌ به‌ عنوان‌ نظام‌ حقوقي‌ اسلام‌ از زمره‌ نظامهاي‌ حقوق‌ نوشته‌ است‌ که‌ قانون‌ در آن‌ نقش‌ مهمي‌ را ايفا مي‌کند. درنتيجه‌ مباحث‌ مربوط‌ به‌ قانون‌ همچون‌ قانون‌گذاري، قانونگذار، قانون‌گرايي‌ و... اهميتي‌ ويژه‌ براي‌ فقه‌ دارند.
در قانون‌نگاري‌ فقهي‌ يا انعکاس‌ فقه‌ در قوانين‌ موضوع، مشکلاتي‌ وجود دارد که‌ در اين‌ نوشته‌ به‌ پاره‌اي‌ از آنها اشاره‌ و حتي‌الامکان‌ پيشنهاداتي‌ را ارائه‌ مي‌دهد.
سيستمها و نظامهاي‌ حقوقي‌ موجود در جهان، در يک‌ تقسيم‌بندي‌ کلي‌ بر دو نوعند: نظام‌ حقوق‌ مدون‌ و نظام‌ حقوق‌ غيرمدون. قانون‌ و اهميت‌ آن‌ از يک‌ سو و تفسير قانون‌ و شيوه‌ و اهميت‌ تفسير آن‌ از سوي‌ ديگر، در اين‌ دو سيستم‌ يکسان‌ نيست‌ و از اين‌ جهت‌ بين‌ دو نظام‌ مزبور تفاوتهاي‌ عمده‌اي‌ وجود دارد.
ابتدا به‌ تفاوتهاي‌ نظام‌ حقوق‌ مدون‌ و غيرمدون‌ پرداخته‌ و سپس‌ به‌ اين‌ سؤ‌ال‌ پاسخ‌ مي‌دهيم‌ که‌ نظام‌ حقوق‌ اسلام‌ از زمره‌ کداميک‌ از دو سيستم‌ مذکور است.
‌ ‌گفتار اول: تفاوت‌ نظام‌ حقوق‌ مدون‌‌ ‌و نظام‌ حقوق‌ غيرمدون‌

حقوق‌ مدون‌ با نامهاي‌ ديگري‌ چون‌ حقوق‌ نوشته(1) و قانون‌ مکتوب(2) نيز شناخته‌ شده‌ است. حقوق‌ غيرمدون‌ هم‌ با نامهايي‌ چون‌ حقوق‌ نانوشته(3)، قانون‌ غيرمکتوب(4)، حقوق‌ آرايي،(5) کامن‌ لا(6) و گاه‌ عرفي(7) معرفي‌ شده‌ است. قبل‌ از اينکه‌ تفاوت‌ اين‌ دو نظام‌ حقوقي‌ شرح‌ داده‌ شود، تذکر يک‌ مطلب‌ ضروري‌ است. از آنجا که‌ حقوق‌ انگلستان‌ در شاخه‌ حقوق‌ غيرمدون‌ قرار مي‌گيرد، انگلستان‌ را نماينده‌ حقوق‌ غيرمدون‌ قرار مي‌دهيم‌ و اگر در خلال‌ نوشته‌هاي‌ بعدي‌ ويژگيهاي‌ نظام‌ حقوقي‌ انگلستان‌ را برشمرده‌ و درباره‌ آن‌ بحث‌ کرديم، در حقيقت‌ ويژگيهاي‌ حقوق‌ غيرمدون‌ را بيان‌ کرده‌ايم.
عده‌اي‌ در بيان‌ تفاوت‌ اين‌ دو نظام، اين‌ نکته‌ را بيان‌ کرده‌ و بدان‌ اکتفا نموده‌اند که‌ کشورهاي‌ داراي‌ حقوق‌ مدون‌ در رشته‌هاي‌ حقوق‌ داراي‌ مواد قانوني‌ از قبيل‌ قانون‌ مدني، قانون‌ تجارت، قانون‌ جزا و... هستند و کشورهاي‌ داراي‌ حقوق‌ غيرمدون، فاقد مواد قانوني‌ هستند.(8)
اين‌ سخن‌ صحيح‌ نيست‌ و ظاهراً‌ از آنجا ناشي‌ شده‌ است‌ که‌ «مدون‌ و غيرمدون» يا «نوشته‌ و نانوشته» را به‌ معناي‌ لغوي‌ آن‌ گرفته‌اند و توجه‌ ننموده‌اند که‌ اين‌ دو واژه، دواصطلاح‌ حقوقي‌ و داراي‌ معناي‌ خاصند که‌ در ادامه‌ روشن‌ خواهد شد. اگر در کشوري‌ چون‌ انگلستان‌ براي‌ پاره‌اي‌ بخشها قانون‌ وجود ندارد، در مقابل‌ قوانين‌ بسياري‌ در اين‌ کشور نوشته‌ شده‌ و به‌ تصويب‌ پارلمان‌ رسيده‌ است، يعني‌ «اهميت‌ قانون‌ در پاره‌اي‌ از بخشهاي‌ حقوق‌ بسيار است‌ و گاه‌ تنها منبع‌ حقوق‌ محسوب‌ مي‌گردد از جمله‌ در موضوع‌ شرکت‌ها يا در نظام‌ اداره‌ اموال‌ زوجين»(9) مع‌ذالک‌ با وجود تمام‌ اين‌ قوانين‌ اين‌ حقيقت‌ باقي‌ مانده‌ است‌ که‌ انگلستان‌ کشوري‌ با حقوق‌ غيرمدون‌ است. پس‌ تفاوت‌ بين‌ حقوق‌ مدون‌ و غيرمدون‌ چيست؟ اگر در هر دو سيستم‌ قانون‌ وجود دارد چرا يکي‌ را مدون‌ و ديگري‌ را غيرمدون‌ مي‌نامند؟
1 - 1 طرز تلقي‌ از قانون‌
تفاوت‌ اصلي‌ بين‌ اين‌ دو سيستم‌ در طرز تلقي‌ از قانون‌ است. توضيح‌ اين‌ که‌ در حقوق‌ مدون، مهمترين‌ منبع‌ حقوق، قانون‌ است‌ و لذا حرف‌ اول‌ و آخر را قانون‌ مي‌زند. در حالي‌ که‌ در حقوق‌ غيرمدون‌ مهمترين‌ منبع، قواعدي‌ است‌ که‌ قضات‌ در دادگاهها مرسوم‌ نموده‌اند و به‌ تعبيري‌ مهمترين‌ منبع، رويه‌ قضايي‌ است. در اين‌ سيستم، تصميمات‌ قضايي‌ است‌ که‌ حقوق‌ را ايجاد مي‌نمايد و براساس‌ «قاعده‌ سابقه»، تصميم‌ يک‌ دادگاه‌ دادگاههاي‌ پايين‌تر و خود آن‌ دادگاه‌ را مکلف‌ مي‌نمايد که‌ موارد مشابه‌ در آينده، راي‌ صادره‌ توسط‌ آن‌ دادگاه‌ را پذيرفته‌ و بر اساس‌ آن‌ راي‌ دهند. به‌ عبارت‌ ديگر دادگاهها بايد مطابق‌ حکمي‌ که‌ در دعواي‌ مشابه‌ از دادگاه‌ عالي‌تر و يا از خود آن‌ دادگاه‌ صادر شده‌ است، راي‌ دهند. اين‌ امر به‌ تفحص‌ در سابقه‌ منجر مي‌گردد که‌ قضات‌ تالي‌ را حتي‌ اگر رأي‌ صادره‌ را وارد نيز ندانند بدان‌ ملتزم‌ مي‌سازد.(10)
البته‌ اينکه‌ مي‌گوييم‌ در نظام‌ حقوق‌ مدون، قانون‌ مهمترين‌ منبع‌ است‌ به‌ معناي‌ نفي‌ رويه‌ قضايي‌ نيست‌ و نيز اينکه‌ مي‌گوييم‌ در نظام‌ حقوق‌ غيرمدون‌ رويه‌ قضايي‌ مهمترين‌ منبع‌ است‌ به‌ معناي‌ نفي‌ قانون‌ نيست‌ بلکه‌ در کشورهاي‌ حقوق‌ نوشته، قانون‌ مهم‌ترين‌ منبع‌ حقوق‌ است‌ و رويه‌ قضايي‌ چهره‌ تفسيري‌ و معاون‌ قانون‌ را دارد و هيچ‌ گاه‌ به‌ طور رسمي‌ آن‌ را نسخ‌ نمي‌کند.(11) برعکس‌ در حقوق‌ انگليس‌ که‌ کامن‌ لا به‌ عنوان‌ مبناي‌ عمومي‌ حقوق‌ اعتبار دارد. رويه‌ قضايي‌ زمينه‌ اصلي‌ حقوق‌ را فراهم‌ مي‌آورد و قانون‌ چهره‌ استثنايي‌ وضع‌ قاعده‌ در چنين‌ نظمي‌ است. در نتيجه‌ نه‌ در نظام‌ قانونگذاري‌ حقوق‌ مدون، رويه‌ قضايي‌ منبعي‌ برابر قانون‌ است‌ و نه‌ در نظام‌ کامن‌ لا، اهميت‌ قانون‌ به‌ اندازه‌ رويه‌ قضايي‌ است.(12)
در نظام‌ حقوق‌ مدون‌ به‌ اندازه‌اي‌ به‌ قانون‌ اهميت‌ مي‌دهند که‌ بعضي‌ افراد فرض‌ کمال‌ قانون‌ را مطرح‌ مي‌کنند که‌ بر اساس‌ آن‌ هيچ‌ چيز از ديد تيزبين‌ قانونگذار مخفي‌ نمانده‌ است‌ و حکم‌ تمام‌ مسائل‌ را در مواد قانون‌ مي‌توان‌ يافت.(13)
من‌ حقيقتاً‌ باور نمي‌کنم‌ که‌ کسي‌ در مسائل‌ حقوقي‌ موفق‌ به‌ تصور موردي‌ شود که‌ قاضي‌ براي‌ حل‌ دعواي‌ مربوط‌ به‌ آن‌ نتواند به‌ عبارات‌ مضبوط‌ در قانون‌ يا اصلي‌ که‌ در يکي‌ از مواد گنجانده‌ شده‌ استناد نمايد.(14)
گرچه‌ امروز معلوم‌ شده‌ است‌ که‌ فرض‌ کمال‌ قانون، فرضي‌ غيرواقعي‌ و تخيلي‌ است(15) اما باز در نظام‌ حقوق‌ مدون، اولين‌ و مهمترين‌ منبع‌ پاسخ‌ به‌ تمام‌ مسائل، قانون‌ است‌ و در صورتي‌ که‌ دست‌ دادرس‌ از قانون‌ به‌ علت‌ سکوت، اجمال‌ يا ابهام‌ و... کوتاه‌ شود، رويه‌ قضايي‌ و ديگر منابع‌ به‌ کمک‌ وي‌ مي‌آيند.
نقش‌ قانون‌ در اين‌ نظام‌ از اين‌ تشبيه‌ پيداست: حقوق‌ در اين‌ رشته‌ همانند سيمي‌ است‌ که‌ قانون‌ همچون‌ جريان‌ برق‌ از آن‌ عبور مي‌کند و به‌ محض‌ اين‌ که‌ جريان‌ برق‌ از آن‌ سيم‌ قطع‌ شد، چراغ‌ هم‌ خاموش‌ مي‌شود يعني‌ اگر قانون‌ را از حقوق‌ نوشته‌ جدا کنيد از حقوق‌ اثري‌ باقي‌ نخواهد ماند.(16)
در حالي‌ که‌ به‌ قول‌ ژلدار(17) نويسنده‌ انگليسي: «اگر تمام‌ قوانين‌ نوشته‌ انگلستان‌ را حذف‌ کنيد باز هم‌ شما يک‌ سيستم‌ حقوقي‌ در مقابل‌ خود خواهيد داشت. ولي‌ چنانچه‌ مجموعه‌ حقوق‌ غيرمدون‌ انگليس‌ را که‌ اساس‌ حقوق‌ اين‌ کشو را تشکيل‌ مي‌دهد و همان‌ کامن‌لا است‌ حذف‌ کنيد، ديگر در برابر يک‌ سيستم‌ حقوقي‌ قرار نخواهيد گرفت.»(18)
بنابراين‌ بر عکس‌ حقوق‌ نوشته‌ که‌ قانون، منبع‌ اصلي‌ ايجاد حقوق‌ است، در سيستم‌ حقوق‌ غيرمدون، قانون‌ براي‌ تکميل‌ و تصحيح‌ رويه‌ قضايي‌ به‌ کار مي‌رود و به‌ قول‌ ژلدار «چيزي‌ جز ملحقات‌ و غلطنامه‌هاي‌ کتابي‌ کامن‌لا نيستند.»(19)





نويسنده:احمد حاجي‌ ده‌آبادي‌





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان