بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,107

بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدني-قسمت دوم

  1390/10/12
خلاصه: بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدني-قسمت دوم
چهار - مرحله اجراى تصميم يا طلب (EXECUTION)

به دنبال تصميم، شخص دست به عمل يا اعمالى مى‏زند تا تصميم خود را اجرا سازد؛ يعنى آن چه را که نفس اراده نموده است به مرحله فعل و عمل برساند. اين که اراده و طلب دو مفهوم جداگانه هستند يا يک مفهوم در قالب دو لفظاند، بين حکيمان و هم چنين در بين علماى اصول اختلاف نظر است که پرداختن به آن از حوصله بحث ما خارج است، ولى مى‏توان گفت: در حقوق - چه اراده و طلب را متمايز و چه واحد بدانيم - آن اراده‏اى قابل قبول است که به مرحله ظهور و عمل برسد؛ يعنى شخص آن گاه که تصميم گرفت، عزم و تصميم جزمى باشد و آن را اجرا نمايد و ما در حقوق بايد مجموعه اين دو مرحله را اراده شخص بر انجام عمل حقوقى به حساب بياوريم. به نظر دکتر کاتوزيان:
«اراده و طلب از يک جنس است، با اين تفاوت که طلب نتيجه اراده و حالت نهايى آن است. تصديق مفيد بودن امرى هميشه با تصميم درباره انجام آن ملازمه ندارد، ولى اراده‏اى که براى ايجاد امر و به عنوان مقدمه آن در ذهن به وجود مى‏آيد، اگر به واقع سبب جزم در آن کار شود، نفس را به سوى اجرا مى‏کشاند، شوق به حرکت مى‏انجامد و تصميم را اجرا مى‏کند» " 1 ".
ج) اجزاى اراده: قصد و رضا

در حقوق فرانسه، آن چه به وجود آورنده قرارداد است «CONSENTMENT» يعنى توافق دو اراده است، " 2 ". هم چنين در حقوق عرفى (کامن لا) صحبت از «CONSENT» است که آن هم به معنى توافق اراده‏ها، تصديق و قبول اختيارى و ارادى پيشنهاد ديگرى و يا رضايت و موافقت با آن قرارداد مى‏باشد و در بعضى فرهنگ‏ها اين گونه تعبير شده است:
«توافق اختيارى به وسيله يک شخص داراى اهليت تمتع و استيفاى کافى براى ايجاد يک انتخاب عاقلانه در انجام چيزى است که به وسيله طرف ديگر پيشنهاد شده است و يا عملى است عارى از تقلب، اکراه يا چيزهايى همانند اشتباه» " 3 ".
با اين وجود، در کتاب هاى حقوقى فارسى و عربى اين اصطلاحات را به معنى ظاهرى آن؛ يعنى رضا ترجمه نموده‏اند، ولى‏مشخص‏است‏که‏مفهوم‏اين‏اصطلاحات با مفهوم رضا - به آن معنا که در حقوق ما رايج است - تفاوت آشکار دارد. بنابراين اگر بخواهيم معادل آن ها را در حقوق خود پيدا کنيم بايد اصطلاحاتى نظير تراضى، توافق اراده يا حداقل، اراده و مجموع قصد و رضا را براى آن در نظر بگيريم.
به هر حال، منظور بحث‏اين است‏که در حقوق رومى - ژرمنى و هم چنين کامن‏لا، اگرچه مراحل شکل گيرى اراده توسط استادان حقوق مورد تحليل قرار گرفته است، ولى آن گونه که در حقوق ما و در بين فقهاى متأخر متداوّل است، اراده را به اجزا تجزيه نکرده‏اند.
در حقوق اسلامى به خصوص فقه اماميه، فقهاى سده اخير به دليل مسائل خاصى که در بحث اکراه مطرح مى‏شده است و جهت ارائه راه حل، اراده را به دو جزء قصد و رضا تفکيک کرده‏اند. اين تجزيه و تفکيک اگرچه خالى از دليل و به دور از فايده نيست، ولى با توجه به تحليلى که از «اراده» ارائه داديم، بايد گفت تفکيک کامل قصد ورضا از هم عملى نيست. از اين رو، تفکيک کامل، مورد انتقاد بعضى از حقوق دانان و حتى فقهاى معاصر واقع شده است " 4 ".
بعضى از حقوق‏دانان قصد انشا را اعلام رضا به منظور ترتيب اثر دادن به آن از تاريخِ‏اعلام مى‏دانند و به نظر ايشان ابداع قصد انشا به قسمى که ذاتاً مغاير با رضا باشد چيزى است که تقريباً از دو قرن پيش در فقه آغاز شده و دليلى بر آن نيست " 5 ".
بعضى ديگر از حقوق‏دانان در اين مورد مى‏نويسند:
«در تحليل اراده به قصد و رضا ديديم که شوق به انجام معامله است که باعث حرکت ذهن به سوى تصميم نهايى و قصد انشا مى‏شود و در واقع آن چه را قصد مى‏ناميم، مرحله نهايى و تکامل يافته شوقى است که در نتيجه تصديق مفيد بودن معامله، عقل بدان حکم مى‏کند. با رجوع به وجدان خويش نيز در مى‏يابيم که تصميم گرفتن درباره هر امرى با رضاى به آن ملازمه دارد» " 6 ".
خلاصه کلام، همان طورى که گفته شد، اراده يک کيف نفسانى است و تجزيه آن به اجزاى منفک و کاملاً جدا امرى چندان مقبول نيست. قصد و رضا اگر يک چيز به حساب نيايند دو شى ملازم هستند و نمى‏توان تصور نمود که شخص، قصد انجام کارى را نموده باشد و مرتبه‏اى از رضا همراه آن نباشد. براين اساس، بايد گفت فقدان کامل رضا ملازمه با عدم قصد فرد به انجام کار دارد و به همين خاطر، بسيارى از نويسندگان حقوق مدنى در باب اکراه از عيب رضا سخن به ميان مى‏آورند نه از فقدان رضا.
جمهور فقهاى عامه رضا را به «قصد فعل در حالى که اکراه همراه آن نباشد» تعريف نموده‏اند " 7 ". مؤلف کتاب «مبدأ الرضا فى العقود» در مورد تعريف اصطلاحى رضا در عرف فقها و علماى اصول عامه مى‏نويسد: فقهاى حنفى آن را به امتلاء اختيار تعريف نموده‏اند؛ يعنى نهايت اختيار، به گونه‏اى که اثر آن در ظاهر شخص نمايان شود؛ همانند بشاش بودن چهره. بعضى ديگر از فقهاى حنفى، رضا را به ترجيح و برگزيدن شى‏ء تعريف نموده‏اند. هم ايشان در اثر خود آورده‏اند که رضا در حقوق موضوعه به معناى اراده سالم است " 8 ".
" 9 ".
به نظر دکتر سنهورى حقوق دان برجسته مصرى، اين رضا است که اراده را به سوى امر معينى به حرکت واداشته و موجب تعلق اراده به آن مى‏گردد. پس در فرض وجود اراده، رضا هم فرض مى‏شود " 10 ". در اين مورد بعضى از فقهاى اماميه نيز، تحقق قصد به وقوع مضمون عقد را در صورت عدم تحقق رضا ناممکن مى‏دانند " 11 ".
" 12 ". ولى اين تفکيک مانع از آن نخواهد بود که ما واقعيت قضيه را از ياد نبريم و در بحث صحت ونفوذ معاملات و ديگر اعمال حقوقى افراد، به نحوه شکل‏گيرى اراده توجه کرده و عيوب اراده آنان را با توجه به قصد ورضاى ملازم آن ها بررسى نماييم.
دو - اختيار

اگرچه در قوانين موضوعه ايران در بحث از شرايط اساسى معاملات، به طور صريح و مجزا از اختيار سخنى به ميان نيامده است، ولى لزوم آن را، از روح قوانين مربوط، مى‏توان استنباط نمود. ضمن اين که در نوشته‏هاى حقوقى و به خصوص در کتاب‏هاى فقهى، بحث اختيار و تأثير آن در نفوذ معاملات، جايگاه ويژه‏اى دارد و با توجه به اين واقعيت که فقه از منابع حقوق مدنى ما به شمار مى‏آيد و فهم مسائل حقوقى ما بدون وارد شدن در پيشينه‏هاى فقهى آن دشوار است و نيز تأثير اين بحث در مباحث آتى، به طور اختصار در اين مقدمه به آن مى‏پردازيم:
الف) تعريف اختيار به عنوان يکى از شرايط متعاقدين

اختيار در لغت به معناى «برگزيدن، ترجيح و تقديم چيزى بر ديگرى» " 13 ". است؛ و به تعبير ديگر، «در کارى يا امرى آزادى و تسلط داشتن است» " 14 ". بنابراين مختار، کسى است که آزادانه بتواند اين انتخاب را انجام دهد.
در اصطلاح حقوق دانان اسلامى، اختيار اگرچه از تعريف لغوى خود خيلى فاصله نگرفته است، ولى تعبيرات مختلفى از آن شده است و به عنوان يکى از شروطهاى متعاقدين نقش مهمى در انعقاد يا صحت قراردادها و ايقاعات دارد.
جمهور فقهاى عامه اختيار را «قصد به انجام دادن کار و ترجيح آن بر شى‏ء ديگر به محض اراده انجام آن کار» مى‏دانند." 15 ". به عبارت بهتر، اختيار و رضا را - به مفهومى که قبلاً نقل شد - يکى دانسته و اکراه را منافى اختيار مى‏دانند. فقهاى حنفى اگرچه اختيار را اين گونه تعريف کرده‏اند:
" 16 ".
31 -
اما با توجه به اختلاف مبنايى که با جمهور فقهاى عامه در مورد مفهوم رضا دارند، اختيار را به صحيح و فاسد تقسيم نموده و اکراه را منافى اختيار ندانسته، بلکه آن را فقط منافى رضا مى‏دانند. از نظر اينان اختيار صحيح، آن است که فاعل در قصد خود بدون اين که تحت تأثير ديگرى قرار بگيرد مستقل است. و اختيار فاسد، آن است که تحت تأثير ديگرى؛ مثلاً، مورد تهديد و اکراه واقع شود و اين تهديد اگر به کشتن يا نقص عضو باشد و به گمان مکره وقوع آن از اکراه کننده جدى باشد، اختيار را فاسد کرده، اما آن را معدوم نمى‏کند؛ زيرا قصد باقى است و مکره آن چه را که آسانتر است، برگزيده است. اگر اکراه به اين درجه نباشد بلکه به درجه‏اى باشد که مکره مى‏تواند تحمل کند (مانند ضرب خفيف يا حبس) اختيار را فاسد نمى‏کند " 17 ". پس بايد گفت از نظر فقهاى حنفى اصل قصد و اختيار به واسطه اکراه از بين نمى‏رود بلکه اکراه رضا را از بين مى‏برد و گاه اختيار را فاسد مى‏کند " 17 ".
فقهاى اماميه که اختيار را جزو شرايط متعاقدين ذکر مى‏کنند، اختيار را به معناى «قصد به وقوع مضمون عقد با طيب نفس» و در مقابل کراهت و عدم طيب نفس مى‏دانند، نه اختيار در مقابل جبر " 18 ". با اين تعريف، عقد مکره موضوعاً داخل در عقود قرار مى‏گيرد؛ زيرا در اکراه قصد وجود دارد، اما اجبار کامل که قصد در آن منتفى شده، در واقع عقدى منعقد نشده‏است تا به دليل عدم اختيار آن را غير نافذ بدانيم. پس با اشتراط اختيار در مقابل اکراه، عقد مکره موضوعاً عقد است، ولى به دليل عدم اختيار و به دليل آن که انشاى وى همراه با رضا و طيب نفس نيست اين عقد غير نافذ تلقى مى‏شود.
تعريف مزبور، نظر مشهور فقهاى اماميه است و در مقابل، بعضى از فقها، اختيار را شرطى مستقل و غير از رضا و طيب نفس دانسته و اختيار را به وقوع معامله بدون اکراه تعبير نموده‏اند " 19 ". برخى ديگر از فقها، اشتراط اختيار را به خصوص با تعبيراتى که فقهاى ديگر از اختيار نموده‏اند - همانند آن چه در مکاسب شيخ انصارى آمده است - رد مى‏نمايند. آن‏ها تمامى افعال عقلايى از روى التفات و اراده را مسبوق به اختيار و گزينش مى‏دانند و افعال اضطرارى و اکراهى را از افعال اختيارى به حساب مى‏آورند. در نتيجه اختيار را به طور مستقل از شرايط متعاقدين ندانسته بلکه «عدم وجود مکرِه» را به عنوان شرط ذکر مى‏کنند " 20 ".
مرحوم حکيم فقيه برجسته و معاصر اماميه معتقد است:
«اين که شخص وقوع چيزى و ايجاد آن را به طور حقيقى يا اعتبارى انتخاب مى‏نمايد متوقف بر ترجيح وجود آن بر عدمش در نظر انتخاب کننده است و همين ترجيح موجب ميل نفس به سوى آن چيز و تعلق قصد و اراده بدان مى‏گردد و همين ميل است که از آن تعبير به طيب نفس مى‏شود. بنابراين، معتبر دانستن قصد عمل در انشا، در حقيقت به لزوم انتخاب معامله و اعتبار طيب نفس بر مى‏گردد تا چه رسد به رضاى بدان. پس اين شرط (اختيار متعاقدين) به اعتبار طيب نفس بر نمى‏گردد؛ زيرا شرط قبلى (قصد وقوع عمل حقوقى) براى آن کفايت مى‏کند. شرط اختيار به لزوم عدم اکراه برمى‏گردد نه چيز ديگر، پس عقد مکره که از جهت صدور آن از اکراه صحيح نيست، نه به دليل فقدان رضا و طيب نفس، بلکه به دليل آن که تحقق قصد وقوع مضمون فعل در صورت عدم تحقق رضا و طيب نفس بدان، غير ممکن است.» " 21 ".
اما همان طورى که گفته شد در حقوق موضوعه کنونى ما، از اشتراط اختيار به عنوان يکى از شرايط متعاقدين يا يکى از شرايط اساسى معاملات جداى از قصد و رضا سخن به ميان نيامده است، ولى با توجه به اين که موجد اصلى عقود و ايقاعات و حقوق و تکاليف نشأت گرفته از آنها، «اراده صحيحه»؛ يعنى قصد درستى که به همراه رضاى بدون فشار و تهديد بوجود آمده باشد، است و با توجه به اين که از مهم‏ترين شرطهاى اساسى قرارداد، قصد و رضاى معتبر طرفين آن است، مى‏توان جاى گاه مناسبى براى اختيار در اين رابطه يافت. پس مى‏توان گفت، اختيار در حقوق مدنى، عبارت است از رضاى هر يک از طرفين عقد يا رضاى ايقاع کننده و بايستى بدون اکراه نامشروع و فشار از ناحيه افراد ديگر به وجود آمده باشد؛ يعنى اراده فرد «اراده آزاد» باشد و فقدان آزادى فرد در انتخاب و وجود فشار و تهديد، موجب عدم نفوذ عمل حقوقى وى خواهد بود. به همين دليل است که در ماده 1136 ق.م. آمده است:
«طلاق دهنده بايد بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».
ب) رابطه اختيار و اراده (قصد و رضا)

بنا به تعابير متفاوتى که از اختيار ارائه شد، رضا در نزد حنفيه اخص از اختيار است. به نظر اينان گاهى اختيار بدون رضا تحقق پيدا مى‏کند و در بعضى از حالات، اکراه رضا را از بين مى‏برد، ولى اختيار را از بين نمى‏برد، ولى جمهور فقهاى عامه بين رضا و اختيار تمايز قائل نشده‏اند و اکراه در نظر آنان همان طورى که منافى رضا است، منافى اختيار هم است.
گفته شد که اکثر فقهاى اماميه اختيار را به معنى «قصد به وقوع مضمون عقد با طيب نفس» گرفته‏اند. اين تعبير از اختيار با رضا تطابق دارد. نظريه‏هاى ديگرى نيز وجود دارد که از اختيار تعبيرهاى ديگر مى‏نمايند. بعضى از فقها، اختيار را به مفهوم عدم اکراه و متفاوت از رضا و طيب نفس به حساب آورده و على‏رغم‏اين که در عقد اکراهى اختيار را منتفى مى‏دانند، رضاى ثانوى را موجود مى‏دانند " 22 ". و به نظر برخى ديگر اختيار در هر عمل ارادى مفروض است و در معامله اکراهى و اضطرارى نيز اختيار وجود دارد و آن چه به طورمستقل شرط است، اختيار يا طيب نفس نيست بلکه عدم وجود مکرهى است که متعاقدين را اکراه کند " 23 ".
در هر حال، همان طورى که بيان شد در حقوق مدنى، مفهوم اختيار و منظور از اين که طرف معامله يا ايقاع کننده بايد مختار باشد اين است که، رضاى وى در ظرف تهديد و ترس ايجاد نشده و به تعبير بعضى از نويسندگان حقوقى، رضا معتدل باشد؛ به عبارت ديگر، اراده شخص نبايستى تحت تاثير فشار و تهديد ديگرى باشد و بايد اراده‏اى آزاد و از روى اختيار باشد.
در بحث تحليل اراده گفته شد که در مرحله تدبر، شخص تحت تأثير محرک‏ها و دواعى مختلف به سنجش معامله و واقع شدن يا نشدن آن مى‏پردازد و گفتيم که حقوق به مرحله انتخاب بى‏توجه نبوده و بايستى اين انتخاب آزادانه و بدون الزام و اکراه ديگرى انجام گيرد. به عبارت روشن‏تر، داعى که اراده فعل از آن ناشى مى‏شود لازم است در راستاى خواست‏هاى فرد و با انتخاب خود وى باشد، نه رفع تهديد مکره، و مفهوم اختيار همان «انتخاب آزادانه معامله يا هر عمل حقوقى ديگر» است. اما با توجه به اين که فرد در انتخاب معامله ممکن است دواعى مختلف (حداقل از نظر طولى) داشته باشد، آيا لازم است جميع دواعى در سلسله طولى خود به اختيار منتهى شوند يا تنها داعى آخر که محرک اصلى او در انتخاب معامله و ايجاد آن است، ملاک است؟ اين مسئله به زودى مطرح مى‏شود و به آن پاسخ خواهيم داد.





نويسنده:ابراهيم عبدي پور





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان