بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,180

بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدني-قسمت اول

  1390/9/30
خلاصه: بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدني-قسمت اول
سخنى با خواننده

يکى از ويژگى هاى مهم مکتب تشيع، استفاده از عنصر اجتهاد در گستره نصوص دينى است. اين ويژگى، سبب پويايى و تحرک هر چه بيش تر مکتب و نيز کسب توان مناسب در پاسخ گويى به موضوعات نوپيدا بوده و هست. تکامل و گسترش رشته هاى مختلف علوم اسلامى، از جمله دانش فقه، در پرتو همين عنصرِ اجتهاد و نيز تلاش دانش مندان و فقيهان بزرگ و زمان شناس صورت پذيرفته است.
عصر حاضر به جهت ظهور عقايد و مکاتب مختلف بشرى، تحولات چشم گير علمى و صنعتى و نگاه نقادانه به دين و گسترش ارتباطات، مسئوليت عالمان دينى را دو چندان کرده است. عالمان و فقيهان بايد به نيکى چالش هاى نوين را دريابند، شيوه هاى استنباط را مهذب کنند، موضوعات جديد را پاسخ درخور دهند و ميراث کهن فقه شيعه را به زبان روز و متناسب با فهم و انتظار انسان سرگشته و نقاد امروز بازسازى نمايند تا از ره گذر اين تلاش، دين و فقه را در عرصه زندگى اجتماعى جوامع بشرى زنده و بالنده نگه دارند و مسئوليت دينى و تاريخى خويش را به بهترين وجه ايفا نمايند. انجام اين وظيفه، نيازمند نگاه بيرونى به مجموعه فقه، آشنايى با شيوه هاى مشابه استنباط و بررسى دقيق علوم وابسته به فقه، نظير اصول، رجال، درايه و ... مى باشد و بدون ترديد تلاشى به اين وسعت نيازمند بسيج جمعى محققان زبده و زمان شناس است.
واحد فقه و حقوقِ مرکز مطالعات و تحقيقات اسلامى «پژوهش گاه» هدف اساسى خويش را تحقق بخشيدن به اين وظيفه بزرگ قرار داده است، و در اين راستا تحقيقات متعددى را در زمينه هاى مختلف فقهى - حقوقى و دانش هاى وابسته به آن در دست انجام دارد.
معاملات و مسائل متفرع بر آن بخش عظيمى از فقه و حقوق اسلامى را به خود اختصاص داده است. عدالت و انصاف از اصول تغيير ناپذيرى است که بسيارى از مباحث حقوقى معاملات را مورد تقييد و تحديد قرار مى دهد. از اين ره گذر، معاملاتى که با غررِ يکى از طرفين همراه باشد، از جانب شرع انور امضا نگرديده و در نتيجه باطل است.
فاضل گرامى جناب حجةالاسلام آقاى محمدتقى رفيعى در اين کتاب به تحقيق درباره ابعاد مختلف معاملات غررى پرداخته و از ره گذر مطالعات تطبيقى ميان حقوق و فقه اسلامى و ديگر مکاتب و قوانين حقوقى به جاى گاه ويژه حقوق اسلامى اشاره نموده است.
واحد فقه و حقوق ضمن تشکر و قدر دانى از زحمات نويسنده گرامى اين اثر، آرزودارد انتشار چنين تحقيقاتى بر بالندگى هر چه بيش تر فقه اسلامى بيفزايد.
واحد فقه و حقوق
مرکز مطالعات و تحقيقات اسلامى«پژوهش گاه»
پيش‏گفتار

فلاسفه و صاحب نظران حقوق، هدف قواعد حقوقى را در دو چيز خلاصه مى‏کنند:1 - استقرار عدالت 2 - ايجاد نظم در جامعه و حفظ آن.
بنابراين، قاعده صحيح حقوقى قاعده‏اى است که اجراى آن هر دو هدف عالى حقوق را تحقق بخشد. در عمل قوانين و مقررات حقوقى حاکم بر روابط متنوع اجتماعى معمولاً در تحقق هدف اخير موفق بوده و هستند، اما در زمينه استقرار عدالت گاه ناموفق نشان داده‏اند. علت اين امر در ابهام مفهوم عدالت نيست، زيرا تعريف عدالت هر چه باشد، درک آن دشوار نيست و هر انسان پاک دلى در ضمير خود آن را درک مى‏نمايد و به آن مهر مى‏ورزد. اين واژه ملکوتى که از بدو خلقت با سرشت انسان عجين شده است، به تعبير قرآن مقصد همه انبياى الهى بوده است و حقوق نيز در هر جامعه‏اى بايد عهده‏دار اين امر مهم و هدف عالى الهى - انسانى باشد.
در نظام‏هاى حقوقى امروزه که اراده دولت و مجالس قانون‏گذارى مبناى اصلى حقوق را تشکيل مى‏دهد، قواعد حقوقى با اراده قانون‏گذار انشا و تصويب مى‏گردد و چون اين اراده تحت تأثير نيروهاى معارض پنهان و پيداى اجتماعى است، گاه در حفظ خصيصه عادلانه بودن قواعد حقوقى ناموفق است و به استقرار نظم اجتماعى و حفظ نظامات بسنده مى‏کند.
در نظام حقوقى اسلام که مبتنى بر وحى است، قوانين و احکام حقوقى همانند ديگر احکام دين در جهت رشد و تکامل فردى و اجتماعى انسان تدوين شده است و بدون تأثير پذيرى از نيروهاى غالب اجتماعى، آن چه را که لازمه کمال انسان وتکامل جامعه انسانى است، متناسب با شرايط زمان و مکان وضع نموده است و علاوه بر اعمال نظم در جامعه، در جهت استقرار عدالت گام بر مى‏دارد. در حقوق اسلام قاعده حقوقى که به طور دايم نتايج غير عادلانه به بار آورد، وجود ندارد. و اگر حقوق‏دان اسلامى در روند استنباط خويش به چنين قاعده‏اى برسد، بى‏ترديد به خطا رفته است؛ پس در استنباط احکام حقوقى اسلام علاوه بر شيوه‏هاى رايج اصولى بايد هدف را نيز مد نظر داشت، امرى که ذهن دقيق و پوياى فقيهان بزرگ شيعه از آن خالى نبوده است. البته در اين راستا شرايط زمان و مکان را نيز بايد در نظر داشت؛ زيرا قاعده حقوقى که امروزه نا مناسب به نظر مى‏آيد، بى‏ترديد در شرايط زمانى و مکانى صدور و افتاء حکم، مناسب و عادلانه بوده است.
در هر حال، امروزه بايد با ديد ديگرى که شرايط زمان و مکان و نيازهاى فعلى جامعه در آن لحاظ شده باشد، به مسئله توجه کرد تا ضمن حفظ موازين و اصول احکام شرعى، در زمينه حل فروعات به نتيجه مناسب و صواب که مد نظر شارع و متناسب با شرايط جامعه است نايل شويم.
کتاب حاضر که به موضوع اضطرار در حقوق مدنى اختصاص يافته است، به انگيزه مطالعه تطبيقى در اين زمينه و با هدف آشنايى با قواعد متفاوتى که در نظام‏هاى مختلف حقوقى در اين مورد ارائه شده، تدوين يافته است. اميد است طرح آن‏ها بتواند ضمن نشان دادن غناى منابع حقوقى اسلامى، دانش‏جويان و محققان حقوق را با راه حل‏هاى موجود در نظام‏هاى ديگر حقوقى آشنا سازد. اگر چه نگارنده خود را مبرا از خطإ؛ ّّى نمى‏بيند، ولى در حد امکان کوشش شده است تا با تأمل در متون فقهى و الهام از حقوق خارجى و با استفاده از آراى صاحب‏نظران و استادان حقوق، مقررات و قوانين موضوعه ايران در اين مورد به نحوى تفسير شوند که با نيازهاى حقوقى جامعه منطبق باشند.
دغدغه خاطر مؤلف بر اين بوده است که استدلال‏ها و نتيجه‏گيرها به گونه‏اى باشند که ضمن جانب‏دارى از عدالت، از منطق حقوقى به دور نباشند و در تطبيق آن‏هابا فقه اسلامى، موازين شرعى لحاظ شده باشند.
دست آورد اين تحقيق مطالبى است که در يک مقدمه و سه بخش ارائه خواهد شد. مقدمه در دو قسمت، تحت عنوان «مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن دو در اعمال حقوقى» بيان خواهد شد تا زمينه ورود به مباحث اصلى آماده شود.
در بخش نخست، ضمن روشن نمودن مفهوم «اضطرار»، تاثير آن را بر «اراده» بيان خواهيم کرد و در اين ميان از مقايسه با «اکراه» مدد مى‏جوييم.
در بخش دوم، به بررسى نقش اضطرار در اعمال حقوقى خواهيم پرداخت و پس از طرح مبانى مورد نياز، نخست تأثير اضطرار برقراردادها، سپس تاثير آن بر ايقاعات مورد بررسى قرار مى‏گيرد.
در بخش پايانى کتاب، پس از طرح مبانى فقهى - حقوقى مسئوليت مدنى، تاثير اضطرار را در اين مورد بيان مى‏نماييم. در اين مورد، اوّل، قاعده کلى را استنباط نموده، سپس پاره‏اى از مسائل را مورد به مورد مطرح و راه حل مناسب هر يک را با توجه به قاعده کلى اصطيادى بيان خواهيم کرد.
به هر حال، اين تاليف خالى از نقص و به دور از عيب نخواهد بود، ولى هر چه باشد گام اوّلى است که در زمينه بررسى حقوقى موضوع مورد بحث برداشته مى‏شود؛ زيرا اوّلين نوشتارى است که مستقلا موضوع ياد شده را مورد بحث قرار داده و راه حل هاى مناسب را با تکيه بر فقه شيعى ارائه مى‏دهد ونيز به جهت تکميل بحث و آشنايى با نظام‏هاى ديگر حقوقى، شيوه «تطبيقى» را با اين هدف که برگى بر دفتر ادبيات حقوقى جامعه ايران اسلامى افزوده شود به کار بسته است.
در پايان لازم مى‏دانم از همه کسانى که مؤلف را در تاليف و تدوين اين کتاب يارى فرموده‏اند به خصوص استاد ارجمند جناب آقاى دکتر ناصر کاتوزيان که مرهون ارشادات عالمانه ايشان هستم، صميمانه تشکر و قدردانى نمايم.
و آخر دعوانا أن الحمد للّه
قم / آبان ماه 75 / ابراهيم عبدى‏پور
مقدمه مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن دو در اعمال حقوقى

از آن جا که موضوع بحث، اضطرار و آثار آن بر اعمال حقوقى افراد مانند قراردادها و وقايعى که‏در ديدگاه حقوق، براى اشخاص ايجاد مسئوليت مى‏کند، است؛ طبيعتاً اثر اضطرار بر اراده اشخاص فقط از ديدگاه حقوق مورد بررسى قرار مى‏گيرد. بنابراين، بهتر است قبل از ورود به بحث، به عنوان مقدمه، به مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن در دو اعمال حقوقى بپردازيم.
يک - اراده

صرف نظر از نظريه‏هاى مبالغه آميز فردگرايان در مورد حاکميت اراده و استدلال‏هاى مخالفان آن، عموماً در نظام‏هاى حقوقى امروز، حاکميت اراده به عنوان يک اصل عام، ولى در چار چوب قانون، پذيرفته شده است. اين به آن معنا است که جمع بين مصالح افراد و جامعه ايجاب مى‏نمايد تا اراده در چار چوب قانون و حدود معين، منشأ بسيارى از تعهدات والزامات باشد و قراردادها با نيروى الزام آور خود به اراده‏ى متعاقدين نسبت داده مى‏شود " 1 ".
در حقوق اسلامى، قصد متعاقدين به مدلول عقد و اراده واقعى متعاقدين در وقوع مضمون عقد، جزو شرايط اساسى عقد قرارداده شده است و به طور اصولى به نظر تمام فقهاى اماميه، مفهوم عقد بدون قصد و اراده هر يک از متعاقدين تحقق پيدا نخواهد کرد " 2 ".
اگر چه عقود و ايقاعات با جعل و اعتبار شارع، اسباب و علل به وجود آورنده تعهد به شمار مى‏آيند، ولى به صرف عقد يا ايقاع اکتفا نشده و شروطهايى به عنوان صحت و اعتبار آن ها در نظر گرفته شده و در اين مورد، اصل رضا در معامله از شروطهاى اساسى است که عقد بدون آن تمام نخواهد بود " 3 ".
به اين ترتيب، مى‏توان گفت، قراردادهاى خصوصى، ناشى از اراده و خواست افراد است و به همين علت در اصطلاح فقهى و حقوقى به آن‏ها «منشأ»؛ يعنى مخلوق انشا و اراده گفته مى‏شود. قوانين موضوعه ما به خصوص قانون مدنى نيز، اراده و اجزاى آن؛ يعنى قصد و رضا را از ارکان و شرايط اساسى عقود و ايقاعات - همه اعمال حقوقى - به شمار آورده است " 4 ". و آن دسته از عقود و ايقاعاتى را که اراده افراد در آن ها معلول و معيوب است، نافذ ندانسته است " 5 ".
در وقايع حقوقى هم در بسيارى موارد آن چه موجب مسئوليت مدنى شخص و ضمان او مى‏شود، فعل ارادى است؛ زيرا در قوانين ما، مسئوليت به طور اصولى مبتنى بر تقصير است " 6 ". و تقصير، فعل يا ترک فعل ارادى است که توسط اشخاص صورت گرفته و مبناى بسيارى از مسئوليت‏ها مى‏شود. اما آن چه جاى تأمل داشته و در موضوع بحث، اهميت وافرى دارد، اراده در عقود و ايقاعات است که با تبيين مفهوم آن و ارائه تحليل حقوقى از آن به نقش و اهميت آن پى‏مى‏بريم.
الف) تعريف اراده(VOLONTE)

اراده را در لغت «قصد، طلب و برگزيدن» و در اصطلاح حقوق «حرکت نفس به طرف کارى معين، پس از تصور و تصديق منفعت آن» معنى نموده‏اند؛ " 7 ". به تعبير ديگر،
«اراده، حرکت نفس به سوى چيزى است با حکم در آن، مبنى بر اين که شايسته است انجام گيرد يا انجام نگيرد و گاه در مبدا - يعنى حرکت نفس به سوى شى‏ء - استعمال شده و گاهى در منتها با حکم به اين که شايسته است انجام گيرد يا انجام نگيرد» " 8 ".
در مورد مفهوم اراده و چگونگى آن از ديرباز بين حکيمان، فيلسوفان و حتى به تبع، در بين فقيهان و علماى علم اصول بحث و اختلاف نظر فراوان بوده است و بعضى از حقوق‏دانان نيز با توجه به مسائل روان شناختى اراده، به تجزيه و تحليل آن پرداخته‏اند " 9 ".
به هر حال، اراده از مقوله کيف نفسانى است که اگر همراه با ابراز خارجى باشد در عالم حقوق منشأ اثر خواهد بود و آن چه ما را در اين گفتار يارى مى‏نمايد اين است که ببينيم اراده از ديد عرفى و حقوقى چيست واجزاى آن کدام است. بنابراين، بدون وارد شدن در بحث‏هاى فراوان فلسفى و کلامى و روان‏شناختى آن، تحليل مختصرى از اراده را به منظور استفاده در مباحث بعدى ارائه مى‏دهيم.
ب) تحليل روانى اراده از ديدگاه حقوق

حقوق دانان بر اين عقيده‏اند که هر شخص براى انجام يک عمل حقوقى - مثلاً انعقاد يک عقد - ناگزير از چند مرحله است‏ " 10 ". :
يک - مرحله ادراک يا تصور (CONCEPTION)

در نخستين گام، عناصر عمل حقوقى مورد نظر و نتايج آن در ذهن شخص خطور مى‏نمايد؛ مثلاً در عقد اجاره، آن چه بايد اجاره داده شود، کيفيت مورد اجاره، بهايى که بايد براى آن پرداخت شود، تبعات و نتايج عمل و دورنماى کار در ذهن فرد خطور مى‏نمايد، اگرچه مرحله تصور هنوز مقدمه اراده فرد است، ولى از ديدگاه حقوق اهميت زيادى دارد؛ زيرا بدون تصور صحيح قبلى، هيچ عمل ارادى درستى انجام نخواهد گرفت؛ از اين رو معامله ديوانه، مست و بى‏هوش به دليل عدم تصور صحيح از معامله باطل است.
دو - مرحله تدبر و سنجش (DELIBERATION)

در اين مرحله تصورات گوناگونى به ذهن خطور نموده و مورد تأمل و سنجش شخص قرار مى‏گيرد. هر کدام از تصورات ممکن است با دلايل و جهاتى همراه باشند که آن را در اصطلاح، داعى و محرک مى‏ناميم.
در مرحله تدبر، شخص با ارزيابى کار خود و سنجش و مقايسه دواعى مختلف ممکن است در نهايت يکى را برگزيده و براى رسيدن به آن، راضى به انجام عمل حقوقى شود. در حقيقت در مرحله سنجش و تدبر، شخص داعى برتر و هدفى را بر مى‏گزيند که محرک واقعى او در انجام عمل حقوقى است که در اصطلاح حقوق «جهت» ناميده مى‏شود " 11 ".
همان طور که تصور عمل حقوقى در ايجاد و انشاى آن اهميت دارد، انتخاب داعى و هدف نيز مورد نظر حقوق بوده؛ چرا که اين انتخاب بايد در محيطى آزاد صورت گيرد. البته حقوق معترف است که زندگى اجتماعى و ضرورت‏هاى آن، افراد را به انجام اعمال حقوقى مختلفى وادار مى‏کند و تحت تأثير آن، افراد در انتخاب دواعى و اهداف معامله آزادى مطلق ندارند که اين فشارها و ضرورت‏ها تا اندازه‏اى قابل تحمل است، اما اگر به اندازه‏اى باشد که در حقيقت اختيار شخص را ساقط نمايد و عمل حقوقى يا تحميل ديگرى انجام گيرد، عمل مزبور در عالم حقوق نافذ نخواهد بود " 12 ".
سه - مرحله تصميم (VOLITION)

پس از خطور تصورات مختلف در مورد عمل حقوقى و سنجش و ارزيابى آن‏ها، در نهايت تحت تأثير دواعى و جهات مختلف، ذهن يکى را تصديق و به آن رضايت داده و تصميم به انجام آن مى‏گيرد؛ اين تصميم و جزم را که کيف نفسانى است، اهل نظر «اراده» نام نهاده‏اند " 13 ".
دکتر لنگرودى در رساله خود تحت عنوان «تأثير اراده در حقوق مدنى» در اين زمينه مى‏نويسد:
«محققان فلسفه وکلام بر آنند که بعد از تصور و تصديق آن، يک کيف نفسانى حاصل مى‏شود که آن را اراده خوانند . اين کيف نفسانى قدرت انسانى را به طرف فعل يا به طرف ترک، سوق مى‏دهد و فعل قهرا حاصل مى‏شود» " 14 ".





نويسنده:ابراهيم عبدي پور





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان