بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,420

الزامات و تعهدات پيمانکار نسبت به پيمان در قراردادهاي پيمانکاري دولتي-قسمت سوم(قسمت پاياني)

  1390/9/30
خلاصه: الزامات و تعهدات پيمانکار نسبت به پيمان در قراردادهاي پيمانکاري دولتي-قسمت سوم(قسمت پاياني)
پيش‌پرداخت:
پيش‌پرداخت مبلغي است که بعد از انعقاد پيمان و قبل از انـجـام هـرگـونـه کاري از جـانب دولت به پيمانکار پرداخت مي‌شود.
در بند 9 ماده 31 آيين‌نامه معاملات دولـتــي از نــوعـي پـرداخـت بـا عـنـوان <پيش‌پرداخت> نام برده شده است.
اين ماده مي‌گويد: <در قرارداد نکات زير بايد قيد شود: ... بند 9... - مبلغ پيش‌پرداخت و ترتيب واريز آن در صورتي که در شرايط مناقصه ذکر شده باشد.> ‌ پيش‌پرداخت با هدف تقويت بنيه مالي پيمانکار و تکميل تجهيزات وي پرداخت مي‌‌شود و به استناد ماده 11 اين آيين‌نامه ميزان آن نبايد از 25 درصد مبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در قبال ضمانت‌نامه بانکي پرداخت خواهد شد.
ماده 36 شرايط عمومي پيمان نيز در اين مورد تصريح مي‌کند: <کارفرما موافقت دارد به منظور تقويت بنيه مالي پيمانکار و تکميل تـجـهيزات او جمعاً 25 درصد مبلغ اوليه پيمان را به عنوان پيش‌پرداخت و به شرح زير به پيمانکار پرداخت کند... .> ‌
در بندهاي (الف)، (ب)، (ج) و (د) و تبصره اين ماده شرايط پرداخت اين 25 درصد بيان شده است.
اقساط: ‌به‌تدريج که پيمانکار تعهدات مقرر در قرارداد خود را به انجام رساند، بهاي کار نيز به وي پرداخت مي‌‌شود که اين روش پرداخت را <اقساط> گويند. ‌اگر قرار بر اين باشد که بهاي پيمان در پايان کار به پيمانکار پرداخت گردد، اين امر موجب تضرر پيمانکار خواهد شد. به همين منظور در فواصل معين دستگاه نظارتي با کمک نماينده پيمانکار براساس پيشرفت فيزيکي کارها صورت وضعيت تمامي ‌کارهايي را که پيمانکار از شروع کار تا تاريخ تنظيم صورت وضعيت انجام داده است و همچنين وضعيت مصالح و تدارکات لازمي ‌که در کار موجود مي‌باشد را تعيين کرده و پس از تأييد براساس نرخ‌هاي منضم به پيمان تقويم و تسليم کارفرما مي‌نمايد. اين مبلغ با صدور چک به پيمانکار پرداخت مي‌‌شود.
علي‌الحساب: مـطابق ماده 29 قانون محاسبات عمومي، ‌علي‌الحساب <عبارت است از پرداختي که به منظور اداي قسمتي از تعهد با رعايت مقررات صورت مي‌گيرد.> ‌در قرارداد اداري پيمانکاري مبالغي را مطابق صورت وضعيت پرداخت شده غير قطعي و موقت دانسته‌اند؛ به اين اعتبار که اگر در پرداخت‌ها اشتباهي رخ داده باشد، در صورت وضعيت‌هاي بعدي قابل اصلاح باشد.به نظر مي‌رسد پرداخت‌هايي که در قرارداد اداري پيمانکاري مطابق با صورت وضعيت‌ها و در قبال انجام کار پرداخت مي‌‌شود، با توجه به صحت و درستي آنها <اقساط> و به اعتبار امکان هرگونه اشتباه در پرداخت مبالغ يا نياز به ارزيابي آن کار <علي الحساب> نام دارد.
اين معنا از تبصره 4 ماده 37 شرايط عمومي پيمان و تبصره 1 اين ماده مستفاد مي‌شود.در تبصره 4 اين ماده آمده است: <تمامي مـقـاديـر مـنـدرج در صـورت‌وضـعـيـت‌هاي ماهانه و همچنين پـرداخـت‌هايي که بابت آنها به عمل مي‌آيد، جنبه موقت و غيرقطعي و علي‌الحساب دارد و هر نوع اشتباه اندازه‌گيري و محاسباتي در صورت وضعيت‌هاي بعدي و يا صورت وضعيت قطعي اصلاح و رفع خواهد شد.> ‌ ‌
تبصره 1 اين ماده نيز اشعار داشته است: <هرگاه به عللي صورت وضعيت ارسالي نظارت ناقص باشد يا برخي از ارقام آن مورد اعتراض کارفرما قرار گيرد ... تا 7 درصد آن مبلغ را به رسم علي‌الحساب در وجه پيمانکار پرداخت کند و مابقي را پس از اصلاح و امضاي صورت وضعيت به او بپردازد.>
بند دوم - حق پيمانکار مبني بر دريافت تمامي خسارت‌هاي وارد شده به وي ناشي از عوامل داخلي و خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان يکي ديگر از حقوقي که براي پيمانکار متصور مي‌باشد حقي است که پيمانکار بر دريافت خسارت‌هايي دارد که در طول اجراي مراحل مختلف قرارداد به وي وارد شده است. اين عوامل بيشتر از ‌عوامل داخلي و ‌خارجي که موجب برهم خوردن تعادل مالي پيمان شده‌اند، ناشي مي‌‌شوند.
عوامل داخلي برهم زننده تعادل مالي پيمان منظور از عوامل داخلي برهم زننده تعادل مالي پيمان عوامل مربوط به عمل شخص متعهد و يا کارگاه وي است و از جمله اسبابي هستند که عدم لازم‌الاجرا شدن قرارداد پيمانکاري دولتي را به صورت خود به خود و قهري موجب مي‌‌شوند.
از جمله عوامل داخلي برهم زننده لازم‌الاجرا بودن قراردادها عاملي است تحت عنوان <امور غيرمترقبه.> ‌امور غيرمترقبه به حوادث داخلي گفته مي‌شود که اولاً، غيرقابل پيش‌بيني است و ثانياً، وقوع آن را نمي‌توان ناشي از تقصير پيمانکار دانست. ‌امور غيرمترقبه در ماده 43 شرايط عمومي‌ پيمان مطرح شده و راه‌هاي جبران خسارت ناشي از آن در بندهاي (الف) و (ب) اين ماده آمده است.
‌يکي ديگر از عوامل داخلي برهم زننده تعادل مالي پيمان <تقصير شخصي متعاملان> مي‌باشد. ‌ عوامل خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان عوامل خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان به مواردي اطلاق مي‌شود که ايجاد آن از اراده طرفين قرارداد خارج بوده و موجب برهم خوردن تعادل مالي پيمان و درنهايت سبب ورود خسارت به پيمانکار مي‌شود.
اين عوامل مربوط به خود تعهد نبوده و از خارج بر پيمان وارد مي‌شود.عوامل خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان عبارتند از: فورس ماژور، امور غيرقابل پيش‌بيني و عمل حاکم.اصطلاح <فورس ماژور> که در بين حقوق‌دانان کشورمان به قوه قاهره يا قوه قهريه و يا نيروي بازدارنده ترجمه شده است، به نظر مي‌رسد اولين بار در فرانسه به کار رفته و سپس ترجمه آن در سيستم حقوقي ديگر کشورها مورد استفاده قرار گرفته است.
قانون مدني ايران اصطلاح <فورس ماژور> را تعريف نکرده است؛ اما با تأسي از حقوق فرانسه و نظرات دانشمندان اين کشور، حقوق‌دانان به تعريف آن پرداخته‌اند. بعضي ازحقوق‌دانان در تعريف فورس ماژور معتقدند: <آنچه قابل پيش‌بيني نبوده و قابل اجتناب نيز نباشد و متعهد را در حالت عدم قدرت بر اجراي تعهد خويش قرار دهد يا موجب معافيت کسي که به علت عدم توانايي خسارتي به متعهد خود يا متضرر ديگري وارد کرده است، شود.؟؟؟>
برخي ديگر بر اين باورند که < فورس ماژور يا قوه قهريه به حادثه‌اي گفته مي‌شود که رفع آن خارج از اراده و قدرت متعهد باشد و وجود آن مانع اجراي کامل و قطعي تعهد و قرارداد شود.>در مجموع مي‌توان گفت < قوه قاهره يا فورس ماژور عامل خارجي و مستقل از اراده طرفين است که اجراي قرارداد را براي متعهد غيرممکن مي‌سازد.> براي تحقق فورس ماژور شرايطي لازم است: اول آن که حادثه بايد غيرقابل اجتناب يا به عبارتي، غيرقابل دفع باشد؛ دوم اين که غير قابل پيش‌بيني باشد و سوم آن که حادثه خارجي بوده و مستقل از اراده متعهد باشد. ‌ ‌اصطلاح <امور غيرقابل پيش‌بيني> از طرف قـانون‌گذار به طور مشخص تعريف نـشده است؛ اما حقوق‌دانان در تعاريفي که از اين اصطلاح ارائـه کـرده‌انـد، کـم و بـيش مـفـاهـيم يکساني را مدنظر قرار داده‌اند. بعضي از اين صاحب‌نظران مـعتقدند: < حادثه پيش‌بيني نشده‌اي که اجراي تعهد را محال نمي‌کند (قوه قاهره)؛ اما آن را به غايت دشوار مي‌سازد و تعادل مطلوب بين عوضين را برهم مي‌زند.>
به طور کلي امور غيرقابل پيش‌بيني به مفهوم عام به عواملي گفته مي‌شود که در جريان اجراي قرارداد پيش مي‌آيد و اجراي آن را دچار اشکال يا توقف مي‌کند. ‌ بين امور غيرقابل پيش‌بيني و قوه قهريه (فورس ماژور) تفاوت اساسي وجود دارد؛ از جمله اين‌که قوه قاهره مانع اجراي تعهد شده و در واقع اجراي تعهد را غيرممکن مي‌کند (البته در حقوق خصوصي نه اداري)؛ در صورتي که امور غيرقابل پيش‌بيني اجراي آن را بي‌نهايت دشوار مي‌سازد؛ بدون اين‌که غيرممکن کند. به عبارت ديگر، نظريه حادثه پيش‌بيني نشده مربوط به برهم خوردن موازنه مالي قرارداد است که اجراي آن را مشکل مي‌سازد؛ در حالي که قوه قهريه در موارد عدم امکان اجراي قرارداد مطرح است.
تفاوت ديگر بين اين دو مفهوم در آثار آنهاست. اثر پذيرش امور غير قابل پيش‌بيني ادامه اجراي قرارداد يا تعديل آن است؛ در حالي که اثر پذيرش قوه قهريه انحلال قرارداد يا تعديل آن مـي‌بـاشـد. هـمچنين امور غيرقابل پيش‌بيني ريشه در مسائل اقتصادي و نوسانات بازار دارد؛ اما قوه قهريه بيشتر مربوط به جنگ و حوادث طبيعي مانند سيل، زلزله، برف و باران مي‌شود. ‌
درخصوص <عمل حاکم> و قرار گرفتن آن به عنوان يک عامل خارجي و مؤثر بر پيمان نيز بايد گفت چنانچه دولت به عنوان يک شخص خارجي و غيرطرف قرارداد با پيمانکار، اقدام به وضع قوانين و مقرراتي نمايد (مانند تصويب‌نامه و آيين‌نامه) که مؤثر بر پيمان باشد و موجب ورود خسارت به پيمانکار شود، در اينجا عمل حاکم به عنوان يک عامل خارجي و مؤثر بر تعادل مالي پيمان مطرح مي‌باشد.
در مورد چگونگي جبران خسارت ناشي از عمل حاکم به عنوان عامل خارجي دو فرض متصور است: چنانچه مقررات وضع شده از جانب قدرت‌هاي عمومي‌ جنبه عام‌الشمول داشته باشد، پيمانکار نيز به عنوان يکي از اشخاص موضوع حکم اين قواعد محسوب شده و نمي‌تواند تقاضاي جبران خسارت بنمايد؛ اما در صورتي که مقررات وضع شده جنبه عام الشمول نداشته و فقط مؤثر بر پيمانکار باشد، وي مي‌تواند تقاضاي جبران وارد شده را بنمايد.
اين نوع جبران خسارت در حقوق کشورهاي غربي از جمله فرانسه معمول و متداول مي‌باشد و در کشور ما رويه قضايي در اين خصوص مسکوت مانده است.

بند سوم- حق پيمانکار بر حذف تعهدات خود و دريافت خسارت به دليل تخلف دولت از انجام تعهدات خويش در مورد تحويل اراضي به پيمانکار از ديگر حقوق پيمانکار حقي است که مـطـابـق آن وي مـي‌تـوانـد قـسـمـتـي از تـعهدات خود را حذف نموده و خسارت ناشي از آن را دريافت کند. اين حق در جايي است که کارفرما (دولت) نتواند زمين‌هايي را کـه بـه موجب قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي پيمان تعهد نموده، در زمان پـيـش‌بـيـنـي شده تحويل پيمانکار دهد. در اين صورت وي مي‌تواند انجام کارهاي پيش‌بيني شده در زمين‌هاي تحويل داده نشده را از تعهدات خود حذف نمايد. بند (ج) ماده 28 شرايط عمومي پيمان نيز چنين حقي را براي پيمانکار قائل شده است.
در اين بند آمده است: <هرگاه زمين‌هاي لازم را در موعدهايي که در برنامه تفصيلي اجرايي پيش‌بيني شده است، تحويل پيمانکار نمايد و مدت تأخير در تحويل زمين از 10 درصد مدت پيمان تجاوز کند... به منظور جبران خسارت پيمانکار براي ماه‌هايي که علاوه بر 10 درصد بالا در تحويل زمين تأخير شده است، کارفرما ماهانه يک درصد مبلغ برآورد... را به پيمانکار خواهد پرداخت. مدت تأخير در تحويل زمين هيچ‌گاه و در هيچ مورد از 30 درصد مدت پيمان نبايد تجاوز کند و در صورت تجاوز پيمانکار حق خواهد داشت انجام کارهاي پيش‌بيني شده در زمين‌هاي تحويل نشده را از تعهدات خود حذف نمايد.>
الزامات و تعهدات پيمانکار نسبت به پيمان در قراردادهاي پيمانکاري دولتي اين فرض در قراردادهاي اداري و به‌خصوص در جايي که موضوع تعهد انجام عملي مي‌باشد (مانند قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي ‌پيمان) به گونه‌اي ديگر قابل تحليل است. در اين نوع قرارداد اداري مستنبط از مقررات راجع به انجام معاملات دولتي که به دليل شخصيت پيمانکاران از منظر امور فني و غيره با آنها منعقد مي‌شود، حتي آيين‌نامه‌هايي که در مورد نحوه تشخيص صلاحيت پيمانکاران و ارجاع کار به آنها وضع شده است، شخص خواهان انعقاد قرارداد با دولت پس از شرکت در تشريفات مناقصه يا مزايده و برنده شدن در آن و تأييد صلاحيت‌هاي لازم براي انعقاد پيمان مي‌تواند با دولت وارد معامله شود و حتي ممکن است در مواردي قرارداد با برنده مناقصه يا مزايده منعقد نشود و دستگاه مناقصه‌گذار بنا بر دلايل مختلف پيشنهادها را رد نمايد. موارد زير مؤيد اين گفته است: ‌
1- ‌ماده 10 آيين‌نامه معاملات دولتي در مورد تکاليف و اختيارات دستگاه مناقصه‌گذار در بند چهارم خود چنين مقرر مي‌دارد: <دستگاه مناقصه‌گذار در رد هر يک يا تمام پيشنهادها مختار است.>
2- ‌ماده 25 آيين‌نامه معاملات دولتي در اين خصوص تصريح مي‌کند: <در صورتي که کميسيون مناقصه برنده مناقصه را اعلام کند، دستگاه مناقصه‌گذار بايد نتيجه را به برنده مناقصه ابلاغ کند... مگر اين‌که مبلغ از 10 ميليون ريال زيادتر بوده و نظر مأمور فني که در کميسيون حضور داشته، منطبق با نظر کميسيون نباشد. در اين صورت ابلاغ نتيجه به برنده مناقصه موکول به موافقت وزير يا رئيس مؤسسه مي‌باشد. > ‌ مستنبط از ماده 25 آيين‌نامه مذکور، نظر کميسيون مناقصه مبني بر اعلام شخص برنده و پذيرش وي به عنوان طرف قرارداد با دولت براي دستگاه مناقصه‌گذار لازم‌الاجرا نيست. به عبارت ديگر، دولت در انعقاد قرارداد اداري خود ملزم به پيروي از تصميم‌هاي کميسيون مناقصه يا مزايده نمي‌باشد؛ زيرا دولت حافظ منافع عموم بوده و اين حق را دارد که به خاطر منافع عموم قرارداد را با اشخاصي که فاقد صلاحيت لازم هستند، منعقد ننمايد.
3- ‌از برخي مقررات ديگر از جمله ماده 24 شرايط عمومي ‌پيمان مبني بر عدم حق انتقال به غير موضوع عمليات پيمان بدون کسب اجازه دولت استنباط مي‌‌شود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصيت طرف قرارداد با دولت از اهميت برخوردار است؛ زيرا به استناد اين ماده قرارداد اداري مذکور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده و بنابراين پيمانکار حق ندارد پيماني را که با توجه به شخصيت و موقعيت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به ديگري منتقل نمايد. با توجه به اين موارد مي‌توان نتيجه گرفت در قراردادهاي اداري موضوع شرايط عمومي ‌پيمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد اداري مزبور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده است و حتي اگر در اين پيمان بر مسئله تعهد شخصي پيمانکار به انجام تعهد تأکيدي صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پيش‌بيني شده در اين خصوص مانند قانون محاسبات عمومي، آيين‌نامه معاملات دولتي و شرايط عمومي ‌پيمان و اهداف دولت از انعقاد اين قراردادها با پيمانکار چنين استنباط مي‌شود که انجام تعهد در اين قرارداد اداري جنبه شخصي داشته و پيمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجراي تعهدات ناشي از پيمان مي‌باشد.
دو: داشتن حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از طرف پيمانکار ‌ در اينجا بايد اين موضوع را تحليل کرد که آيا مسئله عدم حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير به صورت يک قاعده مطلق است يا خير؟ ‌ انجام بسياري از امور و تعهدات در جايي که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نيازمند به صرف وقت زياد و گذشت سال‌هاي متمادي است و چنانچه در اين قرارداد اداري بخواهيم معتقد به اين اصل شويم که فقط پيمانکار مکلف به انجام عمليات موضوع پيمان است و به هيچ وجه حق واگذاري آن به غير را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زيان دولت در اين خصوص فراهم آمده و منافع عمومي ‌در معرض خطر قرار گيرد. بنابراين مسئله انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از جمله مسائلي است که بايد به‌دقت مورد تحليل قرار گيرد و تکليف پيمانکار به صورت کامل معين و مشخص شود.
براساس بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان <پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار نمايد.>
همچنين در بند (ب) اين ماده آمده است: <پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قسمت يا قسمت‌هايي از عمليات موضوع پيمان موافقت‌نامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانکار جزء منعقد کند... .> ‌
از مفاد و منطوق اين ماده 2 مطلب اساسي استنباط مي‌‌شود: ‌
1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي ‌ 2- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت جزئي. ‌

1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي با توجه به منطوق بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان در جايي که موضوع قرارداد اداري پيمانکاري انجام کار است، پيمانکار حق انتقال انجام عمليات پيمان به غير را به صورت کلي ندارد. مطابق اين ماده <در انتقال به غير و پرداخت مطالبات پيمانکاران جزء پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار کند.> ‌
نتيجه ديگري که از مفهوم مخالف بند (الف) اين ماده استنباط مي‌شود اين است که چنانچه دولت رضايت بر انتقال کل موضوع پيمان به غير را داشته باشد، با تقاضاي پيمانکار و موافقت کتبي کارفرما مانعي در اين خصوص ايجاد نمي‌شود و در اين صورت پيمانکار اول مي‌تواند انجام و اجراي کل عمليات موضوع پيمان را به پيمانکار ديگر که اصطلاحاً به وي <پيمانکار دست دوم> اطلاق مي‌شود، واگذار نمايد.
ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت کلي در صورتي که پس از تقاضاي پيمانکار مبني بر انتقال کل موضوع پيمان به پيمانکار ديگر دولت با اين تقاضا موافقت نمايد، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود. به اين ترتيب، رابطه حقوقي پيمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جديدي بين پيمانکار دست دوم و دولت ايجاد مي‌شود.
به عبارت ديگر، پيمانکار دست دوم جانشين پيمانکار اول مي‌شود و ظاهراً مسئوليت اجراي قرارداد را بايد متوجه پيمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقي دولت با پيمانکار دوم برقرار مي‌‌شود. ‌ البته در قراردادهاي دولتي (اداري) واگذاري کل پيمان به پيمانکار دست دوم رافع مسئوليت پيمانکار دست اول به طور مطلق نيست. به همين دليل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده 34 شرايط عمومي پيمان بايد تا زمان تحويل موقت در اختيار دولت باقي بماند. ‌





نويسنده:مسعود رحمانيان-کارشناس حقوق قضايي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان