مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت اول
1390/9/19
خلاصه: مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت اول
اتخاذ قراردادهاي بيع متقابل به عنوان روش تأمين مالي پروژههاي صنعت نفت و گاز در ايران از يک سو ناشي از محدوديتها و الزامات قانوني و از سوي ديگر ناشي از الزامات اقتصادي بوده است. قراردادهاي بيع متقابل ماهيتاً از تأسيسات حقوقي خارجي مشابه، همچون قراردادهاي مشارکت در توليد، قرارداد مشارکت در سرمايهگذاري، قراردادهاي امتيازي متفاوت است. همچنين اين قراردادها از نظر ماهيتي متفاوت از تأسيسات حقوقي داخلي همانند بيع، معاوضه، جعاله، اجاره به شرط تمليک هستند. اين قراردادها در مدل ايراني خود ماهيتي خاص دارند و مشابهت کاملي با هيچ يک از تأسيسات حوقي داخلي و خارجي ندارند. طرفين چنين قراردادي قصد ميکنند يک مجموعه قرارداد جديد با شرايط کاملاً متفاوت از ساير قراردادهاي مرسوم، در قالب يک قرارداد جامع منعقد نمايند که مبناي اصلي آنها همانند قراردادهاي ديگر، تراضي طرفين است. اين تراضي تا جايي که مخالف قوانين و مقررات نباشد پذيرفتني و لازمالاجرا است. سيري در اين مقاله جايگاه اين قرارداد را براي خواننده روشنتر خواهد کرد.
مقدمه :
تأمين مالي پروژههاي صنعت نفت به عنوان سرمايه برترين صنعت کشور همواره يکي از اساسيترين دغدغههاي دولتمردان و دستاندرکاران اين بخش بوده اتست. محدوديت حاصل از اصول 44، 80 و 81قانون اساسي و به تبع آن، قوانين بودجه سالانه و قوانين برنامه پنج ساله توسعه و نيز قوانين نفت به ويژه قانون نفت مصوب 1366 موجب شد تا در دهه اخير، براي جلب سرمايهگذاري خارجي روش بيع متقابل به ويژه در بخش بالادستي نفت و گاز برگزيده و استفاده شود. عوامل مؤثر در اتخاذ شيوه بيع متقابل از نقطهنظر داخلي همان طور که گفته شد، يکي محدوديتها و الزامات قانوني است و ديگري الزامات اقتصادي منبعث از قوانين بودجهاي کشور و برنامههاي کلان اقتصادي. در بعد بينالمللي نيز از تحولات مهم در نقاط مختلف جهان در عرصه نفت و ضرورت تعامل صحيح و سازنده با دنياي پيراموني نبايد غافل بود. نفت فقط يک عنصر اقتصادي نيست، بلکه در جهان کنوني از آن به عنوان يک متغير سياسي بهره ميبرند. روش بيع متقابل در ايران به عنوان يک شيوه سرمايهگذاري غير استقراضي در واقع مدل اصلاح شده از بايبک (Buy-Back) در ساير کشورها است که متناسب با منافع و احتياجات کشور و ايجاد انگيزه براي شرکتهاي نفتي خارجي براي آوردن سرمايه و تکنولوژي و دانش فني خود به ايران مورد استفاده قرار گرفته است. جالب توجه اينکه قراردادهاي ياد شده از بدو استفاده مورد نقد جدي و بحث و گفتگو در محافل و مجالس مختلف علمي، اقتصادي و حقوقي قرار گرفته و با همه انتقاداتي که بر آن وارد شده، به لحاظ جايگاه قانون ويژه آن، نسبتاً مقبوليت عام يافته است. از سوي ديگر با تصويب قانون تشويق و حمايت سرمايهگذاران خارجي و مشاوران داخلي آنان در جهت تلفيق مقررات بيع متقابل با حمايتي اين قانون، تلاش سرمايهگذاران خارجي و مشاوران داخلي آنان در جهت تلفيق مقررات بيع متقابل با پوششهاي ياد شده و نيز امکان استفاده از ساير قراردادها افق روشني را در تأمين مالي پروژههاي بخش بالادستي و حتي پايين دستي صنعت نفت ايجاد نموده است. اصل خدشهناپذير منافع کشور و ضرورت اکتشاف و توسعه ميادين و ذخاير نفت و گاز و توسعه پايدار و همه جانبه، ايجاب مينمايد که با بررسي محدوديتها و تنگناهاي قانوني و اجرايي بيع متقابل به بحث پيرامون ماهيت حقوقي و قراردادي و جايگاه قانوني آن پرداخت.
با توجه به مطالب پيش گفته شده نگارنده با درک اهميت مباحث و ضرورتهاي کنوني کشور، مقاله حاضر را در دو گفتار ارائه نموده است. ابتدائاً براي تبيين ماهيت حقوقي قرالردادهاي ياد شده به اختصار به شرح و بحث پيرامون اقسام تجارت متقابل و مقايسه اجمالي آن با برخي تأسيسات حقوقي داخلي و خارجي پرداخته شده، آن گاه ماهيت خاص آن مورد توجه قرار گرفته است. پس از آن جايگاه اينگونه قراردادها در قوانين و مقررات اعم از اساسي و عادي نيز مورد مطالعه قرار گرفته است. در پيايان، مباحث با پيشنهادات لازم در چند بند ارائه شده است.
گفتار اول :قراردادهاي بيع متقابل و تأسيسات عمده حقوقي مشابه :[1]
اين قسمت به بررسي مفهوم و ماهيت بيع متقابل و مقايسه اين تأسيس با برخي از تأسيسات مشابه داخلي و خارجي و همچنين به بررسي موضوع در فقه اماميه اختصاص دارد. در آغاز به بررسي مفهوم بيع پرداخته و به اين سؤال پاسخ داده ميشود که آيا ميتوان تأسيس «بيع متقابل» را که ترجمه اصطلاح (Buy-Back) که خود نيز غلط مصطلحي ميباشد در زمره بيع به معناي مصطلح در نظام حقوقي ايران دانست يا اينکه خود نهادي نوين ميباشد؟
ماده 338 قانون مدني ايران بيع[2]را بدين عبارت تعريف کرده است : «بيع عبارت است از تمليک عين به عوض معلوم» از اين تعريف سه ويژگي تمليکي بودن، معوض بودن و عين معين بودن مبيع فهميده ميشود. منظور از تمليکي بودن عقد بيع اين است که انتقال مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده با ايجاب و قبول واقع ميشود. همين که خريدار و فروشنده درباره مبادله دو کالا و شرايط آن توافق کردند، مبيع و ثمن خود به خود مبادله ميشود و نياز به کار ديگري ندارد.معوض يعني عين مالي که فروخته ميشود و با مال ديگر (که امروز به طور معمول پول است) مبادله ميشود. اين وصف، بيع را از تمام انواع عقود رايگان ممتاز ميسازد، زيرا در اينگونه قراردادها، يا مالي بدون هيچگونه عوض به ديگري واگذار ميشود، يا اگر تعهدي نيز بر انتقال گيرنده شرط شود، بين اين تعهد و موضوع اصلي همبستگي به وجود نميايد. همچنين از تعريف ماده 338 قانون مدني استفاده ميشود که مبيع بايد عين باشد و عين عبارت از مالي است که وجودي مادي و محسوس دارد و به طور مستقل مورد دادوستد قرار ميگيرد اما چهارمين ويژگي که در اين تعريف وجود نداردف اما حقوقدانان آن را از جمله ويژگيهاي اين عقد به شمار ميآورند، لازم بودن عقد بيع است. حال با توجه به مطالب عنوان شده پيرامون مفهوم بيع در حقوق داخلي، در اينجا به تبيين و توضيح مفهوم و ماهيت بيع متقابل پرداخته ميشود. در آغاز ضروري است در مورد تجارت متقابل که اعم از بيع متقابل است گفته شود که «مجموعهاي از روشهاي تجاري است که در آن صادرکننده يا واردکننده تعهد مينمايد در ازاي کالا يا خدمات صادره به کشور خريدار يا وارده از کشور فروشنده خدماتي را به ارزش کل معامله يا بخشي از آن خريداري يا صادر نمايد.»
لازم به ذکر است که بيع متقابل به عنوان يکي از شيوههاي تجارت متقابل، از سوي کميسيون اقتصادي ملل متحد براي اروپا نيز به شرح زير تعريف شده است:
«در اين شيوه موضوع معامله اوليه عبارت است از ماشينالات، تجهيزات، حق اختراع، اکتشاف و دانش فني يا کمکهاي فني (تجهيزات ـ تکنولوژي) که به منظور نصب و استقرار تسهيلات توليدي براي خريدار مورد استفاده قرار خواهد گرفت و وفق توافق طرفين فروشنده متعاقباً توليدات به دست آمده از تسهيلات توليدي مذکور را از خريدار اوليه ابتياع ميکند.»
کلمه (Buy-Back) را بيشتر نويسندگان به بيع متقابل يا خريد متقابل ترجمه نمودهاند و حتي در متون قانونگذاري در اين مورد به همين عنوان ذکر گرديده است به عنوان مثال آييننامه چگونگي قراردادهاي بيع متقابل غيرنفتي مصوب 1379،قانون جديد تشويق و حمايت سرمايهگذاري خارجي مصوب 19/12/1380 و همچنين آييننامه اجرايي شيوه قراردادهاي بيع متقابل (در مورد ماده 14 برنامه چهارم توسعه) مصوب 15/04/1384 و ... بيشتر نويسندگان حقوقي نيز همين اصطلاح «بيع متقابل يا خريد متقابل» را براي ترجمه Buy-Back در نوشتههاي خود استفاده کردهاند.
به نظر ميرسد که ترجمه «توافق بازخريد يا پس خريد محصول» از ساير ترجمهها رساتر و با ماهيت اين قرارداد نيز سازگار باشد اما از آنجا که اصطلاح «بيع متقابل» در بيشتر موارد به جاي Buy-Backاستفاده ميشود در مقابله حاضر نيز همين عبارت را به تبعيت از عرف جامعه به کار ميبريم.بيع متقابل د سالهاي متمادي در آييننامههاي مصوب تعريف شده است که به اختصار به ذکر چند مورد اکتفا ميشود.
به موجب ماده 1آييننامه معاملات متقابل مصوب 20/01/1369 هيأت وزيران «معامله متقابل عقدي است که بين دو شخص حقيقي يا حقوقي منقعد ميگردد و ضمن آن يک طرف «تأمينکننده» در مقابل تعهد طرف ديگر «صادرکننده» مبني بر توليد و تحويل از کالا يا کالاهاي مشخص جهت صدور به خارج از کشور طي زمان مورد توافق، تعهد مينمايد موادف ابزار، ماشينالات، قطعات و خدمات مورد نياز آن طرف را براي ايفاي تعهدش در اختيار وي قرار دهد.»
ماده 3 آييننامه مزبور مقرر ميدارد: «صادرکننده شخص حقيقي يا حقوقي ايراني است که تحت قرارداد معامله متقابل تعهد مينمايد در ازاي دريافت قطعاتف ابزار، ماشينالات و يا خدمات از طرف ديگر قرارداد «تأمين کننده» رأساً يا به واسطه کالا يا کالاهاي مورد توافق را از محصولات همان واحد توليدي يا توليدات صنعتي هم گروه (به تشخيص وزارتخانه صنعتي ذيربط) به مقدار معين و در زمان مقرر صادر يا جهت صدور در اختيار «تأمين کننده» قرار دهد.»
در ماده 2 آييننامه بيع متقابل غيرنفتي مصوب 79 بيع متقابل به اين صورت تعريف شده است: «بيع متقابل يا معاملات دو جانبه به مجموعهاي از روشهاي معاملاتي اطلاق ميشود که به موجب آن سرمايهگذار تعهد مينمايد تمام يا بخشي از تسهيلات مالي (نقدي و غيرنقدي) را براي تأمين کننده کالاها و خدمات موردنياز، شامل کالاهاي سرمايهاي يا واسطهاي يا مواد اوليه يا خدمات جهت ايجاد، توسعهف بازسازي و اصلاح واحد توليدي و خدماتي در اختيار سرمايهپذير قرار دهد و بازپرداخت تسهيلات، شامل اصل و هزينههاي تبعي آن را از محل صدور کالا و خدمات توليدي سرمايهپذير دريافت کند.»
در مجموع، از بين تعاريف مختلف چنين استنباط ميشود که به عبارت ساده بيع متقابل از دو يا چند قرارداد مجزا تشکيل شده است که قرارداد نخست قرارداد خريد تکنولوژي، تجهيزات، خدمات و غيره از طرف کشور سرمايهپذير ميباشد و قراردادهاي بعدي قرارداد فروش محصولات توليدي همان سرمايهگذاري به کشور يا شرکت سرمايهگذار جهت استهلاک هزينهها، سود سرمايه و بهره مربوط به سرمايهگذار ميباشد. به بيان ديگر بيع متقابل در قراردادهاي نفتي را ميتوان اينگونه تعريف کرد که به موجب اين قرارداد «شرکت نفتي خارجي کليه هزينههاي مربوط به سرمايهگذاري، اعم از خريد تجهيزات، نصب، راهاندازي و کليه هزينههاي مربوط به استفاده از نيروي انساني و هزينههاي عملياتي تا مرحله توسعه ميدان نفتي يا گازي خاص را تأمين ميکند و بعد از آن که توليد به سطح مقرر در قرارداد رسيد ، کليه تجهيزات را در اختيار شرکت ملي نفت قرار ميدهد و در مقابل، شرکت ملي نفت توافق ميکند که کليه خدمات پيمانکار اعم از هزينهها، حقالزحمه و سود از طريق فروش مستقيم نفت يا گاز حاصله از ميدان به پيمانکار طرف قرارداد يا از طريق تخصيص عوايد حاصل از سهم گاز يا نفت طرف قرارداد که توسط شرکت ملي نفت ايران به طرفهاي ثالث فروخته شده را طي اقساط معين و در مدت زمان معلوم (دوره استهلاک بين 5 تا 8 سال) جبران نمايد. محل تأمين هزينههاي جمعي پيمانکار خارجي از توليدات در دوره استهلاک حداکثر تا 60 درصد محصول ميباشد.»
بعد از توضيح مختصر در معرفي قرارداد بيع متقابل، در مباحث آتي براي شناخت بهتر به بررسي ماهيت بيع متقابل و مقايسه آن با ساير نهادهاي داخلي و خارجي مبادرت ميشود، ليکن به لحاظ اينکه بيع متقابل يکي از شيوههاي تجارت متقابل (Counter Trade) ميباشد، ابتدا لازم است ب مقايسه بيع متابل با برخي شيوههاي تجارت متقابل و پارهاي نهادهاي ديگر در حقوق داخلي و فقه اسلامي پرداخته شود تا ماهيت آن بهتر تبيين گردد.
نويسنده:دکتر محمدرضا صابر