بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,703

مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت اول

  1390/9/19
خلاصه: مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت اول اتخاذ قراردادهاي بيع متقابل به عنوان روش تأمين مالي پروژه­هاي صنعت نفت و گاز در ايران از يک سو ناشي از محدوديت­ها و الزامات قانوني و از سوي ديگر ناشي از الزامات اقتصادي بوده است. قراردادهاي بيع متقابل ماهيتاً از تأسيسات حقوقي خارجي مشابه، همچون قراردادهاي مشارکت در توليد، قرارداد مشارکت در سرمايه­گذاري، قراردادهاي امتيازي متفاوت است. همچنين اين قراردادها از نظر ماهيتي متفاوت از تأسيسات حقوقي داخلي همانند بيع، معاوضه، جعاله، اجاره به شرط تمليک هستند. اين قراردادها در مدل ايراني خود ماهيتي خاص دارند و مشابهت کاملي با هيچ يک از تأسيسات حوقي داخلي و خارجي ندارند. طرفين چنين قراردادي قصد مي­کنند يک مجموعه قرارداد جديد با شرايط کاملاً متفاوت از ساير قراردادهاي مرسوم، در قالب يک قرارداد جامع منعقد نمايند که مبناي اصلي آنها همانند قراردادهاي ديگر، تراضي طرفين است. اين تراضي تا جايي که مخالف قوانين و مقررات نباشد پذيرفتني و لازم­الاجرا است. سيري در اين مقاله جايگاه اين قرارداد را براي خواننده روشن­تر خواهد کرد.
مقدمه :

تأمين مالي پروژه­هاي صنعت نفت به عنوان سرمايه برترين صنعت کشور همواره يکي از اساسي­ترين دغدغه­هاي دولت­مردان و دست­اندرکاران اين بخش بوده اتست. محدوديت حاصل از اصول 44، 80 و 81قانون اساسي و به تبع آن، قوانين بودجه سالانه و قوانين برنامه پنج ساله توسعه و نيز قوانين نفت به ويژه قانون نفت مصوب 1366 موجب شد تا در دهه اخير، براي جلب سرمايه­گذاري خارجي روش بيع متقابل به ويژه در بخش بالادستي نفت و گاز برگزيده و استفاده شود. عوامل مؤثر در اتخاذ شيوه بيع متقابل از نقطه­نظر داخلي همان طور که گفته شد، يکي محدوديت­ها و الزامات قانوني است و ديگري الزامات اقتصادي منبعث از قوانين بودجه­اي کشور و برنامه­هاي کلان اقتصادي. در بعد بين­المللي نيز از تحولات مهم در نقاط مختلف جهان در عرصه نفت و ضرورت تعامل صحيح و سازنده با دنياي پيراموني نبايد غافل بود. نفت فقط يک عنصر اقتصادي نيست، بلکه در جهان کنوني از آن به عنوان يک متغير سياسي بهره مي­برند. روش بيع متقابل در ايران به عنوان يک شيوه سرمايه­گذاري غير استقراضي در واقع مدل اصلاح شده از باي­بک (Buy-Back) در ساير کشورها است که متناسب با منافع و احتياجات کشور و ايجاد انگيزه براي شرکت­هاي نفتي خارجي براي آوردن سرمايه و تکنولوژي و دانش فني خود به ايران مورد استفاده قرار گرفته است. جالب توجه اينکه قراردادهاي ياد شده از بدو استفاده مورد نقد جدي و بحث و گفتگو در محافل و مجالس مختلف علمي، اقتصادي و حقوقي قرار گرفته و با همه انتقاداتي که بر آن وارد شده، به لحاظ جايگاه قانون ويژه آن، نسبتاً مقبوليت عام يافته است. از سوي ديگر با تصويب قانون تشويق و حمايت سرمايه­گذاران خارجي و مشاوران داخلي آنان در جهت تلفيق مقررات بيع متقابل با حمايتي اين قانون، تلاش سرمايه­گذاران خارجي و مشاوران داخلي آنان در جهت تلفيق مقررات بيع متقابل با پوشش­هاي ياد شده و نيز امکان استفاده از ساير قراردادها افق روشني را در تأمين مالي پروژه­هاي بخش بالادستي و حتي پايين دستي صنعت نفت ايجاد نموده است. اصل خدشه­ناپذير منافع کشور و ضرورت اکتشاف و توسعه ميادين و ذخاير نفت و گاز و توسعه پايدار و همه جانبه، ايجاب مي­نمايد که با بررسي محدوديت­ها و تنگناهاي قانوني و اجرايي بيع متقابل به بحث پيرامون ماهيت حقوقي و قراردادي و جايگاه قانوني آن پرداخت.

با توجه به مطالب پيش گفته شده نگارنده با درک اهميت مباحث و ضرورت­هاي کنوني کشور، مقاله حاضر را در دو گفتار ارائه نموده است. ابتدائاً براي تبيين ماهيت حقوقي قرالردادهاي ياد شده به اختصار به شرح و بحث پيرامون اقسام تجارت متقابل و مقايسه اجمالي آن با برخي تأسيسات حقوقي داخلي و خارجي پرداخته شده، آن گاه ماهيت خاص آن مورد توجه قرار گرفته است. پس از آن جايگاه اين­گونه قراردادها در قوانين و مقررات اعم از اساسي و عادي نيز مورد مطالعه قرار گرفته است. در پيايان، مباحث با پيشنهادات لازم در چند بند ارائه شده است.


گفتار اول :قراردادهاي بيع متقابل و تأسيسات عمده حقوقي مشابه :[1]

اين قسمت به بررسي مفهوم و ماهيت بيع متقابل و مقايسه اين تأسيس با برخي از تأسيسات مشابه داخلي و خارجي و همچنين به بررسي موضوع در فقه اماميه اختصاص دارد. در آغاز به بررسي مفهوم بيع پرداخته و به اين سؤال پاسخ داده مي­شود که آيا مي­توان تأسيس «بيع متقابل» را که ترجمه اصطلاح (Buy-Back) که خود نيز غلط مصطلحي مي­باشد در زمره بيع به معناي مصطلح در نظام حقوقي ايران دانست يا اينکه خود نهادي نوين مي­باشد؟

ماده 338 قانون مدني ايران بيع[2]را بدين عبارت تعريف کرده است : «بيع عبارت است از تمليک عين به عوض معلوم» از اين تعريف سه ويژگي تمليکي بودن، معوض بودن و عين معين بودن مبيع فهميده مي­شود. منظور از تمليکي بودن عقد بيع اين است که انتقال مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده با ايجاب و قبول واقع مي­شود. همين که خريدار و فروشنده درباره مبادله دو کالا و شرايط آن توافق کردند، مبيع و ثمن خود به خود مبادله مي­شود و نياز به کار ديگري ندارد.معوض يعني عين مالي که فروخته مي­شود و با مال ديگر (که امروز به طور معمول پول است) مبادله مي­شود. اين وصف، بيع را از تمام انواع عقود رايگان ممتاز مي­سازد، زيرا در اين­گونه قراردادها، يا مالي بدون هيچ­گونه عوض به ديگري واگذار مي­شود، يا اگر تعهدي نيز بر انتقال گيرنده شرط شود، بين اين تعهد و موضوع اصلي همبستگي به وجود نمي­ايد. همچنين از تعريف ماده 338 قانون مدني استفاده مي­شود که مبيع بايد عين باشد و عين عبارت از مالي است که وجودي مادي و محسوس دارد و به طور مستقل مورد دادوستد قرار مي­گيرد اما چهارمين ويژگي که در اين تعريف وجود نداردف اما حقوقدانان آن را از جمله ويژگي­هاي اين عقد به شمار مي­آورند، لازم بودن عقد بيع است. حال با توجه به مطالب عنوان شده پيرامون مفهوم بيع در حقوق داخلي، در اينجا به تبيين و توضيح مفهوم و ماهيت بيع متقابل پرداخته مي­شود. در آغاز ضروري است در مورد تجارت متقابل که اعم از بيع متقابل است گفته شود که «مجموعه­اي از روش­هاي تجاري است که در آن صادرکننده يا واردکننده تعهد مي­نمايد در ازاي کالا يا خدمات صادره به کشور خريدار يا وارده از کشور فروشنده خدماتي را به ارزش کل معامله يا بخشي از آن خريداري يا صادر نمايد.»

لازم به ذکر است که بيع متقابل به عنوان يکي از شيوه­هاي تجارت متقابل، از سوي کميسيون اقتصادي ملل متحد براي اروپا نيز به شرح زير تعريف شده است:

«در اين شيوه موضوع معامله اوليه عبارت است از ماشين­الات، تجهيزات، حق اختراع، اکتشاف و دانش فني يا کمک­هاي فني (تجهيزات ـ تکنولوژي) که به منظور نصب و استقرار تسهيلات توليدي براي خريدار مورد استفاده قرار خواهد گرفت و وفق توافق طرفين فروشنده متعاقباً توليدات به دست آمده از تسهيلات توليدي مذکور را از خريدار اوليه ابتياع مي­کند.»

کلمه (Buy-Back) را بيشتر نويسندگان به بيع متقابل يا خريد متقابل ترجمه نموده­اند و حتي در متون قانونگذاري در اين مورد به همين عنوان ذکر گرديده است به عنوان مثال آيين­نامه چگونگي قراردادهاي بيع متقابل غيرنفتي مصوب 1379،قانون جديد تشويق و حمايت سرمايه­گذاري خارجي مصوب 19/12/1380 و همچنين آيين­نامه اجرايي شيوه قراردادهاي بيع متقابل (در مورد ماده 14 برنامه چهارم توسعه) مصوب 15/04/1384 و ... بيشتر نويسندگان حقوقي نيز همين اصطلاح «بيع متقابل يا خريد متقابل» را براي ترجمه Buy-Back در نوشته­هاي خود استفاده کرده­اند.

به نظر مي­رسد که ترجمه «توافق بازخريد يا پس خريد محصول» از ساير ترجمه­ها رساتر و با ماهيت اين قرارداد نيز سازگار باشد اما از آنجا که اصطلاح «بيع متقابل» در بيشتر موارد به جاي Buy-Backاستفاده مي­شود در مقابله حاضر نيز همين عبارت را به تبعيت از عرف جامعه به کار مي­بريم.بيع متقابل د سال­هاي متمادي در آيين­نامه­هاي مصوب تعريف شده است که به اختصار به ذکر چند مورد اکتفا مي­شود.

به موجب ماده 1آيين­نامه معاملات متقابل مصوب 20/01/1369 هيأت وزيران «معامله متقابل عقدي است که بين دو شخص حقيقي يا حقوقي منقعد مي­گردد و ضمن آن يک طرف «تأمين­کننده» در مقابل تعهد طرف ديگر «صادرکننده» مبني بر توليد و تحويل از کالا يا کالاهاي مشخص جهت صدور به خارج از کشور طي زمان مورد توافق، تعهد مي­نمايد موادف ابزار، ماشين­الات، قطعات و خدمات مورد نياز آن طرف را براي ايفاي تعهدش در اختيار وي قرار دهد.»

ماده 3 آيين­نامه مزبور مقرر مي­دارد: «صادرکننده شخص حقيقي يا حقوقي ايراني است که تحت قرارداد معامله متقابل تعهد مي­نمايد در ازاي دريافت قطعاتف ابزار، ماشين­الات و يا خدمات از طرف ديگر قرارداد «تأمين کننده» رأساً يا به واسطه کالا يا کالاهاي مورد توافق را از محصولات همان واحد توليدي يا توليدات صنعتي هم گروه (به تشخيص وزارتخانه صنعتي ذي­ربط) به مقدار معين و در زمان مقرر صادر يا جهت صدور در اختيار «تأمين کننده» قرار دهد.»

در ماده 2 آيين­نامه بيع متقابل غيرنفتي مصوب 79 بيع متقابل به اين صورت تعريف شده است: «بيع متقابل يا معاملات دو جانبه به مجموعه­اي از روش­هاي معاملاتي اطلاق مي­شود که به موجب آن سرمايه­گذار تعهد مي­نمايد تمام يا بخشي از تسهيلات مالي (نقدي و غيرنقدي) را براي تأمين کننده کالاها و خدمات موردنياز، شامل کالاهاي سرمايه­اي يا واسطه­اي يا مواد اوليه يا خدمات جهت ايجاد، توسعهف بازسازي و اصلاح واحد توليدي و خدماتي در اختيار سرمايه­پذير قرار دهد و بازپرداخت تسهيلات، شامل اصل و هزينه­هاي تبعي آن را از محل صدور کالا و خدمات توليدي سرمايه­پذير دريافت کند.»

در مجموع، از بين تعاريف مختلف چنين استنباط مي­شود که به عبارت ساده بيع متقابل از دو يا چند قرارداد مجزا تشکيل شده است که قرارداد نخست قرارداد خريد تکنولوژي، تجهيزات، خدمات و غيره از طرف کشور سرمايه­پذير مي­باشد و قراردادهاي بعدي قرارداد فروش محصولات توليدي همان سرمايه­گذاري به کشور يا شرکت سرمايه­گذار جهت استهلاک هزينه­ها، سود سرمايه و بهره مربوط به سرمايه­گذار مي­باشد. به بيان ديگر بيع متقابل در قراردادهاي نفتي را مي­توان اين­گونه تعريف کرد که به موجب اين قرارداد «شرکت نفتي خارجي کليه هزينه­هاي مربوط به سرمايه­گذاري، اعم از خريد تجهيزات، نصب، راه­اندازي و کليه هزينه­هاي مربوط به استفاده از نيروي انساني و هزينه­هاي عملياتي تا مرحله توسعه ميدان نفتي يا گازي خاص را تأمين مي­کند و بعد از آن که توليد به سطح مقرر در قرارداد رسيد ، کليه تجهيزات را در اختيار شرکت ملي نفت قرار مي­دهد و در مقابل، شرکت ملي نفت توافق مي­کند که کليه خدمات پيمانکار اعم از هزينه­ها، حق­الزحمه و سود از طريق فروش مستقيم نفت يا گاز حاصله از ميدان به پيمانکار طرف قرارداد يا از طريق تخصيص عوايد حاصل از سهم گاز يا نفت طرف قرارداد که توسط شرکت ملي نفت ايران به طرف­هاي ثالث فروخته شده را طي اقساط معين و در مدت زمان معلوم (دوره استهلاک بين 5 تا 8 سال) جبران نمايد. محل تأمين هزينه­هاي جمعي پيمانکار خارجي از توليدات در دوره استهلاک حداکثر تا 60 درصد محصول مي­باشد.»

بعد از توضيح مختصر در معرفي قرارداد بيع متقابل، در مباحث آتي براي شناخت بهتر به بررسي ماهيت بيع متقابل و مقايسه آن با ساير نهادهاي داخلي و خارجي مبادرت مي­شود، ليکن به لحاظ اينکه بيع متقابل يکي از شيوه­هاي تجارت متقابل (Counter Trade) مي­باشد، ابتدا لازم است ب مقايسه بيع متابل با برخي شيوه­هاي تجارت متقابل و پاره­اي نهادهاي ديگر در حقوق داخلي و فقه اسلامي پرداخته شود تا ماهيت آن بهتر تبيين گردد.





نويسنده:دکتر محمدرضا صابر





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان