بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,374

شيوه هاي جايگزين يا غيرقضايي حل و فصل اختلافات-قسمت دوم

  1390/8/24
خلاصه: شيوه هاي جايگزين يا غيرقضايي حل و فصل اختلافات-قسمت دوم
* اقسام شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف

در کنار مزاياي متعددي که استفاده از شيوه هاي غير دادگاهي حل و فصل اختلاف دربردارد تنوع شيوه هاي حل و فصل اختلاف نيز اين امکان را براي طرفين اختلاف فراهم مي سازد که از ميان شيوه هاي مختلف «آي.دي.آر» شيوه اي متناسب جهت حل و فصل اختلاف خود و گاه نيز پيشگيري از اختلاف انتخاب نمايند. «آي.دي.آر» روش هاي متعددي را شامل مي شود که مهمترين آنها را به اختصار معرفي مي نمائيم.

الف - داوري (Arbitration)

داوري پرکارترين روش «آي.دي.آر» و نزديکترين روش قضايي و رسمي حل اختلاف مي باشند.(10) «داوري فني است که هدف آن حل و فصل يک مسئله مربوط به روابط بين دو يا چند شخص است به وسيله يک يا چند شخص ديگر به نام داور يا داوران که اختيارات خود را از يک قرارداد خصوصي مي گيرند و بر اساس آن قرارداد رأي مي دهند بي آنکه دولت چنين وظيفه اي را به آنان محول کرده باشد.» (11)

ارجاع اختلاف به داوري (همانند ساير شيوه هاي «آي.دي.آر») بر اساس توافق طرفين صورت مي گيرد(12) و در واقع داور اختيار و صلاحيت خود را از قرارداد و توافق طرفين مي گيرد.(13) چگونگي جريان رسيدگي داوري و صدور و اجراي رأي داور نيز اصولا مبتني بر توافق و اراده طرفين مي باشد و قانون حاکم بر قرارداد داوري قانون حاکم بر ماهيت دعوا و قانون حاکم بر آيين رسيدگي نيز در درجه اول قانوني است که طرفين بر آن تراضي کرده اند. (14)

با اينکه داوري سنتي که از سابقه بسيار طولاني برخوردار است و داوري در آن پس از ايجاد اختلاف به جريان مي افتد همچنان نقش خود را دارد اما امروزه شيوه جديدي از داوري به ويژه در قراردادهاي تجاري رواج و توسعه يافته است. در اين شيوه داوري پيش از ايجاد اختلاف پيش بيني مي شود يعني طرفين قرارداد در زمان انعقاد قرارداد با درج شرطي تحت عنوان «شرط ارجاع به داوري» (Arbitration Clause) توافق مي کنند که هرگونه اختلافي را که در رابطه با تفسير يا اجراي قرارداد به وجود آيد به جاي مراجعه به نظام قضايي دولتي از طريق داوري حل و فصل شود. برخلاف داوري سنتي که بيشتر در بين اشخاصي رايج بود که با هم زندگي مي کردند يا به فکر حفظ روابط حسنه خود بودند (همانند همسايگان و شرکاء) در داوري جديد هر چند حفظ روابط دوستانه نيز مد نظر مي باشد اما در بيشتر موارد هدف اصلي طرفين از گنجاندن شرط ارجاع به داوري در قرارداد نفي صلاحيت دادگاههاي دادگستري است.(15) در حال حاضر تلاش بر اين است که در موارد ارجاع اختلاف به داوري، صلاحيت دادگاهها تا حد ممکن محدود شود و قوانين داوري کشورها ي مختلفي نيز در اين جهت گام برداشته اند.(16)

داوري به داوري موردي يا اتفاقي (Adhac) و داوري نهادي يا سازماني (Institutional) تقسيم مي شود. در داوري موردي چگونگي و قواعد رسيدگي داوري از جمله تعداد و شخص داوران، محل و زمان و زبان برگزاري جلسات داوري با توافق طرفين مشخص مي شود. بر عکس در داوري سازماني يا نهادي داوري مطابق با قواعد رسيدگي يک نهاد يا سازمان داوري جريان پيدا مي کند. داوري ها به ويژه داوري هاي بازرگاني بين المللي از داوري اتفاقي به سوي نهادي شدن پيش مي رود و نقش مؤسسات متعدد داوري که متخصص در امر داوري بوده و داراي قواعد ويژه رسيدگي داوري مي باشند روز به روز پررنگ تر مي شود.(17) داوري از لحاظ محدوده اختيارات داور به داوري بر اساس قانون و داوري بر اساس انصاف (Ex aequo et bono) يا به طور کدخدا منشي Composition) (Amiableتقسيم مي شود. در داوري بر اساس انصاف يا به طور کدخدا منشي داور مي تواند در صدور رأي انصاف را نيز در نظر بگيرد و از قانون که در مورد خاص برخلاف انصاف و عدالت جلوه مي کند فاصله بگيرد و مطابق با انصاف رأي خود را صادر نمايد. به هر حال اصل بر اين است که داور مطابق قانون تصميم بگيرد و تنها در صورتي مي تواند از مر قانون عدول کند و بر اساس انصاف يا به طور کدخدا منشي حکم خود را صادر نمايد که طرفين صراحتا چنين اختياري را به وي داده باشند. (18) s

به هر حال امتيازات متعدد داوري و به ويژه تمايل طرفين به شناختن حقوق و تعهدات خودو درگير نشدن با حقوق و آيين دادرسي پيچيده و در عين حال ناشناخته دادگاههاي خارجي و دور ماندن از مشکلات مربوط به تعارض قوانين سبب گرديده است که در اغلب قراردادهاي تجاري بين المللي شرط ارجاع به داوري گنجانده شود و طرفين با نفي صلاحيت دادگاهها هر گونه اختلافي را که در جريان تفسير و اجراي قرارداد حادث مي شود از طرق داوري حل و فصل نمايند و حتي از حقوق ويژه بازرگانان يا «حقوق بازرگاني فراملي» صحبت به ميان آورده مي شود که قواعد آن متناسب با ماهيت کار و عرفهاي خاص بازرگانان و فارغ از وابستگي به دولت خاصي مي باشد.(19)

ب - ميانجيگري (Medcation)

ميانجيگري درلغت به معناي «وساطت » و «واسطه شدن ميان دو نفر براي رفع اختلاف آنها» است.(20) در اصطلاح و به عنوان يکي از شيوه هاي «آي.دي.آر» ميانجي گري روشي است که به موجب آن شخص ثالث بي طرف به عنوان ميانجي از طريق تشکيل جلسات و گفتگو با طرفين و بحث در خصوص موضوع مورد اختلاف و همه راه حلهاي احتمالي که براي حل اختلاف متصور است حل و فصل اختلاف را تسهيل مي کند. در ميانجيگري اختلافات در محيطي دوستانه و توأم با همکاري و همفکري و با ديد حل و فصل اختلاف مورد بحث قرار مي گيرد و ميانجيگري با توجه به اختلافات طرفين و نظرات آنها و پس از بررسي راه حلهاي ممکن با رعايت حقوق منافع دو طرف راه حلي مناسب را پيشنهاد مي کند.(21)

ميانجيگري از شيوه هاي پرکاربرد «آي.دي.آر» محسوب مي شود و همانند داوري و ساير شيوه هاي «آي.دي.آر» ارجاع اختلاف به ميانجيگري و شروع کار ميانجي براساس توافق طرفين مي باشد. هر چند که همانند داوري امروزه از ميانجيگري اجباري يا الزامي نيز جهت حل اختلاف صحبت به ميان آورده مي شود که طرفين بايد بيش از مراجعه به دادگاه در پاره اي از اختلافات ابتدا به ميانجيگري رجوع نموده و در صورت عدم حصول نتيجه به دادگاه مراجعه نمايند.

تفاوت روشن ميانجيگري با داوري اين است که برخلاف داوري که در آن رأي داور الزام آور است و همانند رأي دادگاه بدون رضايت يکي از طرفين (محکوم عليه ) نيز به موقع اجرا گذاشته مي شود نظر ميانجيگر براي طرفين اختلاف الزام آور نيست و طرفين مي توانند نظر ميانجيگر را رد نمايند و نظر پيشنهادي ميانجيگر تنها با توافق و رضايت طرفين قابل اجرا مي باشد. به همين دليل ميانجيگر را همانند قابله اي دانسته اند که پس از شنيدن و ارزيابي ديدگاهها و ادعاهاي طرفين و تشکيل جلسات و مذاکره با طرفين نهايتا راه حلي را پيشنهاد مي کند که براي هر دو طرف قابل پذيرش باشد.(22) ميانجيگري نيز مانند داوري لازم نيست که در چارچوب يک مؤسسه صورت گيرد اما اغلب ميانجيگري ها در چارچوب مؤسسات خاصي که در زمينه ميانجيگري فعاليت مي کنند و مطابق با مقررات مؤسسه صورت مي گيرد.

ج - سازش (Conciliation)

سازش همانند ميانجيگري روشي است با مصاحبه که در آن با گفتگوهاي سازشگر و طرفين اختلافات طرفين حل و فصل مي شود. سازشگر نيز همانند ميانجيگر با طرفين در خصوص موضوع مورد اختلاف گفتگو مي کند و ديدگاههاي آنها را به هم نزديک کرده و در صورت تمايل طرفين طرح سازش يا سازشنامه را تنظيم مي نمايد. هر چند محققان بين ميانجيگري و سازش تمايز قائل نشده اند اما هيچگونه اجماعي در خصوص تعريف دقيق اين دو شيوه و تمايز بين آنها وجود ندارد. براي مثال حقوقدانان کانادايي سازش را شيوه اي از حل و فصل اختلاف مي دانند که طرفين اختلاف در يک اتاق حضورنداشته و و سازشگر با هر يک از طرفين به طور جداگانه تماس مي گيرد و در اصطلاح از «ميانجي گري رفت و برگشت» استفاده مي کند در حالي که در ميانجي گري طرفين به طور رودررو با هم مذاکره مي کنند.(23)

معيار تمايز ياد شده دقيق و گويا نيست زيرا در ميانجي گري ممکن است ميانجيگر به طور جداگانه با طرفين ديدار و گفتگو نمايد و برعکس ممکن است طرفين سازش به طور رودررو با هم مذاکره نمايند. بعضي ديگر فرق سازش و ميانجي گري را در اين دانسته اند که نقش سازشگر فعالتر از نقش ميانجي است و بايد پس از انجام مذاکرات طرح سازش يا سازشنامه را تنظيم نمايد.

واقعيت اين است که ميانجي گري و سازش تفاوت اساسي با يکديگر ندارند و نتيجه کارميانجي گري مي تواند به سازش بين طرفين منجر شود. در سازش با توجه به اينکه راه حل خوشايند هر دو طرف اساس سازشنامه را تشکيل مي دهند عدالت به طور واقعي تر و ملموس تر اجرا مي شود. سازش به عنوان يکي از شيوه هاي حل و فصل اختلاف در کشورهاي خاور دور مثل چين و ژاپن و کشورهاي آفريقايي نقش و اهميت زيادي دارد به گونه اي که قسمت وسيعي از اختلافات از طريق سازش حل و فصل مي شود.(24)

د- مذاکره (Negotiation)

مذاکره روشي است که در آن شرکت کنندگان تلاش مي کنند که در خصوص موضوعات مورد اختلاف يا درخصوص اختلافات احتمالي به يک تصميم مشترک برسند. هنگامي که از مذاکره به عنوان يکي از روش هاي «آي.دي.آر» ياد مي شود منظور اين است که طرفين به جاي ارجاع اختلاف به دادگاه به منظور حل و فصل اختلاف با هم مذاکره و گفتگو نمايند. در اغلب روش هاي «آي.دي.آر» مذاکره و گفتگوي طرفين رکن اساسي به شمار مي رود و تلاش مي شود با يافتن راه حل مورد رضايت طرفين که در مذاکره به آن دست يافته اند اختلاف به طور دوستانه حل و به روابط آينده طرفين آسيب وارد نشود. معمولا مذاکره با شرکت مستقيم طرفين انجام مي گيرد هر چند وکلاي آنها نيز مي توانند در مذاکره شرکت نمايند. اصل اين است که شخص ثالث در مذاکره دخالت نکند اما ممکن است شخص ثالث با شرکت در مذاکرات و بيان علت اصلي ايجاد اختلاف و چگونگي جبران خسارت به جريان حل و فصل اختلاف کمک نمايد.(26)

در روابط بين الملل بسياري از اختلافات بين دولتها از طريق مذاکره و گفتگو حل و فصل مي شود. در اختلافات بين دولتها و اشخاص خصوصي نيز از مذاکره به عنوان روش حل اختلاف زياد استفاده مي شود. به عنوان مثال در قانون تشويق و حمايت سرمايه گذاري خارجي مصوب 1381 پيش بيني شده است که طرفين جهت حل اختلاف ابتدا از روش مذاکره استفاده نمايند. در ماده 19 اين قانون مقرر شده است: «اختلافات بين دولت و سرمايه گزاران خارجي در خصوص سرمايه گزاري هاي موضوع اين قانون چنانچه از طريق «مذاکره » حل و فصل نگردد در دادگاههاي داخلي مورد رسيدگي قرار مي گيرد...» بنابراين انتخاب مذاکره به عنوان روش حل اختلاف مي تواند به اختلافات طرفين پايان دهد و طرفين را از ارجاع اختلاف به دادگاه يا سيار شيوه هاي «آي.دي.آر» معاف سازد.

ي - ارزيابي بي طرفانه (Neutral Evaluation)

ارزيابي بي طرفانه روشي است که طبق آن طرفين دلايل و ادعاهاي خود را در خصوص موضوع مورد اختلاف به يک کارشناس بي طرف ارائه مي کنند و کارشناس مزبور دلايل و ادعاهاي طرفين را ارزيابي مي کند و سپس پيش بيني مي کند که دادگاه چگونه در خصوص موضوع مورد اختلاف تصميم خواهد گرفت.(27) در روشي ديگر که مي توان آن را جزو شيوه ارزيابي بي طرفانه تلقي کرد چنانچه اختلاف دربردارنده موضوعي تخصصي باشد که مستلزم کارشناسي است و آن موضوع علت اصلي اختلاف و مانع از حصول توافق ميان طرفين باشد طرفين ممکن است توافق کنند که يک کارشناس بي طرف راجع به موضوع اتخاذ تصميم نمايد. طرفين مي توانند توافق نمايند که نظر کارشناس براي آنها الزام آور باشد. به عنوان مثال چنانچه اختلاف درخصوص ارزش موضوع يا مورد معامله باشد يا اختلاف در خصوص امور داخلي يک مؤسسه تجاري باشد همانند اختلاف مؤسسه با کارکنان آن در مورد حقوق استخدامي يا مطالبات آنها دخالت کارشناس بي طرف که در موضوع مورد اختلاف داراي تخصص مي باشد مي تواند به اختلاف طرفين پايان دهد. طرفين با حضور نزد کارشناس در خصوص موضوعات ماهوي و حکمي مورد اختلاف دلايل و ادعاهاي خود را ارائه مي کنند.(28)

شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف روش هاي ديگري از جمله رسيدگي کوتاه (Mini- Trial) و شيوه هاي ترکيبي «آي.دي.آر» که طبق اين شيوه ها چنانچه اختلاف طرفين از طريق يکي از روش هاي «آي.دي.آر» که معمولا روش ساده تر، ارزان تر و غيرتشريفاتي تر بوده و طرفين ابتدائا آن روش را انتخاب کرده اند حل و فصل شد. روش يا روش هاي ديگر جهت حل و فصل اختلاف به کار گرفته مي شود مانند ميانجي گري - داوريMed/Arb که طبق آن طرفين ابتدا از روش ميانجي گري جهت حل و فصل اختلاف خود استفاده مي کنند و در صورت عدم حصول نتيجه به روش داوري روي مي آورند دربردارد. کليه شيوه هاي مزبور با انعطاف لازم و شرکت دادن طرفين در مذاکرات تلاش دارند که اختلاف طرفين سريع،ارزان و در عين حال به طور غيرعلني و در يک جو دوستانه حل و فصل شود.(29)




نويسنده:يوسف درويشي هويدا-داديار دادسراي صادقيه





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان