بسم الله
 
EN

بازدیدها: 4,047

ماهيت قبض در عقود عيني

  1390/8/14
خلاصه: ماهيت قبض در عقود عيني
? مقدمه

عقود عيني عقودي هستند که در آن ها قبض ، شرط صحت است. اين تعريفي است که حقوق دانان ارائه نموده ، بدان اعتقاد دارند. اما :

1 قبض به معناي در تصرف گرفتن ، و اقباض به معناي به تصرف دادن موضوع معامله است. برخي به تعريف فوق استناد کرده ، صِرف در تصرف گرفتن معوض ( و در برخي موارد عوض و معوض ) را براي صحت عقد کافي مي دانند و برخي اقباض را موجد اثر مي دانند. حال آن که بدون ريشه يابي در خصوص ماهيت ضرورت قبض در اين عقود ، نمي توان در اين خصوص نظر داد . چرا فقدان قبض ( يا اقباض ) در برخي عقود مانعِ صحت آنان مي شود؟

2) در مفهوم شرط صحت اختلاف نظر هست . متقدمين آن را در معناي واقعي خود ( خارج از رکن ) به کار مي برده اند. و متأخرين ، آن را رکن عقود عيني مي دانند. پس بايد تعريفي صحيح و دقيق از رکن و شرط به دست داد تا ببينيم آيا قبض در عقود عيني شرط است يا رکن. و تفاوت هاي آن دو ، بررسي شود.

3) آيا اصطلاح عقد عيني متعلق به تاريخ حقوق ما است؟و آيا با توجه به تبعيت نويسنده قانون مدني از فقه در خصوصِ عقود معين، استفاده از اصطلاح عقد عيني صحيح است؟

رکن و شرط :

در جامع المقاصد ، علامه (1) در تعريف رکن آورده : اِنّ المعروف ، اَنّ الرکن ما کان داخلاً في الماهيه . يعني رکن ، آن چيزي است که وارد در ماهيت شود. که دقيقاً همان تعريف ذاتي است در منطق . پس هر چه خارج از حقيقت يک ماهيت حقوقي باشد، رکن آن نيست .

آيا قبض از ارکانِ عقود عيني است ؟

در قواعد عمومي قراردادها (2) ، جلد 1 ، عقود عيني ، آمده ‹‹ در تمامي مواردي که قبض شرط صحت يا وقوع يا تحقق عقد است ، آثار آن عقد از قبض به وجود مي آيد و تسليم موضوع قرارداد يکي از ارکان تشکيل دهنده آن است ›› پس قبض از ارکان عقود عيني شمرده شده.

اين در حالي است که صاحب جواهر (3) معتقد است شرط صحت شمردن قبض در وقف به اين معني نيست کـه اقباض از اجزا و عناصـر سـازنده وقف است . و قبض شـرط تاثير ( ترتب آثار ) است و مؤلف جامع الشتات ( ج 4 ص 116 ) اقباض واقف را کاشف به کشف علمي مي داند.

اما چه فرق مي کند که قبض از ارکان عقود باشد يا خارج از آن ؟ حقوق دانان بر اين اعتقادند که هر ماهيت ، با تحقق ارکانش ايجاد مي شود. پس اگر در عقدي قبض از ارکان باشد، و قبل از قبض ، يکي

از طرفين فوت کند ، عقد محقق نشده ، اثري بر آن بار نيست. در حالي که اگر از ارکان خارج باشد، عقد محقق شده ، قابليت اقباض به وراث طرف معامله مي رسد و با تحقق قبض، آثار عقد از زمانِ انعقاد محقق مي شود نه از زمان قبض. پس اگر مثلاً پس از انجام صيغه عقد و قبل از قبض ، قانوني جديد تصويب و انعقاد آن عقد خاص را منع کند، از آن جا که قانون عطف بما سبق نمي شود و عقد نيز با تحقق ارکان ايجاد شده ، طرفين معامله حق قبض و استفاده از آثار عقد را خواهند داشت . يا اگر کسي اقرار به يک عقد کند، چون طبق اصول حقوقي اقرار بر صحيح آن کرده ، آيا اقرار به اقباض نيز نموده ؟ که اگر قبض را از ارکان بدانيم پاسخ مثبت است اما اگر قبض را خارج از ارکان (شرط) بدانيم، اقرار به صحيح عقد، اقرار به اقباض نيست . پس مقر مي تواند موضوع عقد را به قبض ، ندهد. پس بايد عقود عيني را به طور مستقل بررسي نموده ، نظر به رکن بودن يا نبودن قبض در هر يک داد.

حقيقت شرط ترتب آثار چيست؟

حقوق دانان ، عقود را اسباب بروز آثارشان دانسته اند. (4) پس يک عقد ( در اين نظر ) با ايجاد اجزاء و اسبابش ، محقق مي شود. اما حقوق دانان متوجه شدند که در برخي عقود ( به دلايلي که خواهد آمد ) عاملي موثر است که آن عامل ، از قلمرو ارکان آن عقود خارج است. ( اقباض در وقف ، مزج در شرکت ، اجازه مالک در عقد فضولي، اجازه در عقد مکره و قبول موصي له در وصيت تمليکي ) پس آن عامل را شرط تاثير سبب نام نهادند. ( و توجه شود که شرط در اين معنا با شرط ضمن عقد يا حتي شروط مذکور در تعريف عقود معين مثل مباح بودن که شرط مبيع است متفاوت است ) . پس شرط ، در اين معنا ، حقيقتاً خارج از ارکان است.

علتِ ضرورت قبض در احسانات :

ابتدا لازم است ليستي از عقود عيني داشته باشيم ، تا تک تک آن ها را بررسي نماييم .

وقف ، هبه ، عمري ، رقبي ، سکني ، قرض ، رهن ، بيع صرف و سلم :

وقف – هبه – عمري رقبي سکني قرض و رهن ، همگي ، از احسانات هستند . و حقوق دانان، با استفاده از آيه 91 سوره9 ‹‹ ما علي المحسنين من سبيل ›› و مقتضاي عدالت در جامعه ، در صدد ايجاد قاعده اي بر آمده اند که طي آن ، نبايد بر متبرع ( محسِن ) سختگيري کرد. و پي آمد اين قاعده اين است که صرف ايجابِ يک احسان ، محسن را به انجام آن متعهد و مکلف ننموده ، وي فـرصت داشتـه بـاشد تـا زمـان اقبـاض ، نظر خـود را تغيير دهـد . پس آن چـه از اين قاعده استنباط مي شود علاوه بـر ضـرورت اقباض در احسانات براي ايجاد آثار احسان ، اين است که اولاً : صِرف قبض از ناحيه محسن اليه براي ايجاد آثار احسان کافي نيست و رضاي محسن نيز لازم است ( پس به جاي قبض بايد از واژه اقباض استفاده کرد) و ثانياً : محسن اليه حق ندارد الزام محسِن را به اقباضِ مال مورد احسان ، بخواهد. لذا در احسانات ، ضروري است در صدد عدم سختگيري بر محسن بر آمده ، آن عقود را بدين سان تفسير نماييم.

الف) وقف :

ماده 59 ق.م : اگر واقف ، عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد ، وقف محقق نمي شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پيدا مي کند.

در وقف دو نظر عمده وجود دارد :

1) نظر کساني که وقف را ايقاع مي دانند ( فخر المحققين در شرح ارشاد و پيروان وي ، ميرزاي قمي ، مؤلف مفتاح الکرامه و ... ) که از حوزه بحث خارج است.

2) نظر کساني که وقف را عقد مي دانند :

ـ اول: صاحب جواهر ( جلد 4– ص 587 ) معتقد است که قبض شرط تاثير سبب است ( نه خود سبب پس از ارکان نيست ) به صورت شرط متأخر و مي گويد : شرط صحت شمردن قبض به اين معني نيست که اقباض از اجزا و عناصر سازنده وقف است. بل که وقف به صرف ايجاب و قبول تمام مي شود و قبض شرط ترتب آثار است، و از نظر وي پس از اقباض از تاريخ قبول ، تمليک ( آثار عقد ) محقق مي شود.(5)

ـ دوم : از مولف جامع الشتات ( ج 4 ص 116 ) سوال شده است که آيا اقرار به وقف از سوي واقف اقرار به اقباض هم هست ؟ در جواب گفته : اقرار به وقف و بيع و غير ذلک اقرار به صحيح آن هاست. اما حکم لزوم . پس عقدي که لزوم داخل آن است ( بيع و اجاره و مصالحه ) حمل بر لزوم مي شود. اما مَثَل قبض در وقف ، پس هر چند مقتضاي قول به اين که قبض در آن ها شرط صحت است، اين است که اقرار به قبض هم باشد، لکن چنين نيست . يعني اگر بعد بگويد به قبض ندادم از او قبول مي شود زيرا مراد از صحت در اين جا همان ترتب اثر است (6) .... چنانچه مشاهده مي شود در نظر آنان که پيش از ما از اصطلاح شرط صحت استفاده کرده اند، شرط در اين معنا به مفهومِ شرط ترتّب اثر است و به کلي از بحث ارکان جدا. و طبعاً نبايد قبض را وسيله محقق شدن يا ايجاد شدنِ ماهيت وقف دانست.

ب) هبه :

ماده798 ق.م : هبه واقع نمي شود مگر با قبول و قبض متهب.... و قبض بدون اذن واهب اثري ندارد. در هبه فقها نيز قبض را ناقل دانسته اند. و مستندشان نيز اخبار باب هبه است.(7) پس در هبه، اقباض ، از ارکان است. اگر چه فقها گفته اند تفاوتي بين هبه و وقف نيست و اگر اخبار در اين خصوص نبود، در هر دو قبض را شرط ترتب اثر مي دانستند. همان گونه که صاحب جواهر مي گويد( 8) : اگر اقباض عين موهوبه داخل در ماهيت هبه باشد بايد موالات بين دو امر ذيل رعايت گردد: مجموع ايجاب و قبول از يک طرف و اقباض عين موهوبه از طرف ديگر، در حالي که در هبه، موالات بين اقباض و صيغه شرط نيست. پس احتمال اين که قبض از ارکان هبه نباشد قوي است.

ج) عمري– رقبي– سکني :

ماده 47 ق.م: در حبس اعم از عمري و غيره، قبض شرط صحت است.

اگر چه در احاديث، عمري و رقبي و سکني ايقاع اند(9) ، ظاهر اکثر در فقه نشان دهنده اين است که اقباض مسکِن به مباحٌ له شرط ترتب اثر است. به هر حال ، قبض ( اقباض ) در موارد حق انتفاع، رکنِ عقد نيست و يا شرط لزوم آن است ( يعني عقد تا قبل از اقباض جايز است ) و يا شرط ترتب اثر.

د) قرض :

ماده 649 ق.م : اگر مالي که موضوع قرض است بعد ازتسليم تلف يا ناقص شود از مال مقترض است. در قرض ، از نظر فقها و قانون مدني ، اقباض ، شرط انتقال مالکيت ( رکن عقد ) است : صاحب جواهر (10) ، مدرک آن را اجماع دانسته . اما برخلاف نظر وي با توجه به احسان بودن قرض ( الحسنه ) و قاعده اي که بر احسانات ذکر شد، مدرک آن ، رعايت منافع محسن و عدم سختگيري به او به نظر مي رسد. البته از متاخران ، برخي (11) ، قرض را منوط به قبض ندانسته و گفته اند به صرف ايجاب و قبول ، عقد تمام مي شود و حتي براي مقترض ، حق اقامه دعوي عليه مقرض با موضوع مطالبه قائل شده اند : ‹‹ اگر عقد پيش از تسليم موضوع آن ، التزامي به بار نياورد ، اثر اعتبارهاي تجاري از بين مي رود و روابط بازرگاني ، مختل مي شود ›› چرا که در نظر ايشان ، قرض ، از عقود معوض ( يا شبه معوض ) و خارج از احسانات است. اما ايشان بايد به سه سوال پاسخ دهند:

1) آيا منظورشان از قرض همان قرض الحسنه است که در قانون مدني در مواد 648 تا 652 آمده. يا قرضِ ربوي است که در معاملات تجاري معمول است ؟ ( چرا که قرض ربوي از احسانات نيست و طبعاً قاعدة احسانات بر آن جاري نخواهد شد.)

2) اگر اخذ مثل مورد قرض ( بدل ) از مقترض ، به معناي معوض بودن قرض است، چه کسي حاضر است پول نقد خود را به کسي بدهد و مدت زماني بعد ( کم يا زياد ) آن را مطالبه و حتي به نحو تقسيط ( ماده 651ق.م ) دريافت کند؟ آيا مدعيانِ معوض بودن قرض به ازاي اين عملِ ظاهراً غير عاقلانه که مقرض انجام مي دهد، مي توانند عوضي نام برند؟ البته که نه . چرا که احسان بودن و غير معوض بودنِ قرض ، به دليلِ انجام اين احسان است. ( و دانستيم که در احسانات ، قبض را قدمي است راسخ )

3) چگونه مي توانند مفهومِ ماده 649 ق.م را به نحوي غير از ذيل تفسير کنند که اگر مالي که موضوع قرض است بعد از تسليم تلف شود از مال مقترض است و اگر قبل از تسليم تلف شود از مال مقرض. پس تسليم ، عامِل ناقلِ مالکيت است.

لذا قرض ، از احسانات و تابعِ قاعدة حاکم بر آنان است. و در اين خصوص ( همان گونه که ذکر رفت ) اجماع وجود دارد که قبض ، از ارکان قرض است.

هـ) رهن :

ماده 772 ق.م : مال مرهون، بايد به قبض مرتهن .... داده شود ولي استمرار قبض ، شرط صحت معامله نيست.

طبق قانون مدني ، دو نوع رهن متصور است.

1) رهن تبرع

2) رهن ضمن عقد لازم ( مواد 241 و 242 ق.م )

در خصوص ماهيت قبض در رهن سه نظر وجود دارد (12) :

الف) قبض هيچ تاثيري در عقد رهن ندارد .

ب) قبض شرط صحت است. يعني هر چند عقد با صيغه تمام مي شود، ترتب آثار بر آن ، منوط به قبض است.

ج) قبض ، شرط لزوم رهن بر راهن است. يعني عقد به صيغه واقع مي شود ولي تا قبل از اقباض ، جايز است.

از مجموع اين سه نظر مي توان به قدر مشترکي دست يافت و آن ، اين که در رهن ، قبض از ارکان نيست و به محض اجراي صيغه ، ماهيت آن به وجود مي آيد. ( و قانون مدني مانيز آن را پذيرفته .) اما در رهن ذکر چند نکته ضروري است.

1) عقد رهن از تبرعات است : اگر به تعريف رهن در ماده 771 ق.م دقت شود ملاحظه مي شود که در زمانِ انجام صيغة رهن ، راهن به مرتهن مديون است. پس رهن گذاشتن مال راهن ، براي اطمينان خاطر مرتهن ، تبرعي است غير قابل انکار . و همان گونه که ذکر شد، در تبرعات ، قبض داراي اهميت اساسي است. پس نظرية اول ( صاحب جواهر و پيروان وي ) در اين خصوص صحيح نيست.

2) علت رهن توثق است . اما توثق مراتبي دارد(13). در مراتب خفيف آن صِرفِ ايجاد حق الرهانه براي مرتهن ، کافيست. و نيازي به قبض ندارد . و در موارد شديد توثق ، تصرف مرتهن ضروري است. پس حداقل برخي مصاديق رهن، بدون قبض نيز قابل ايجاد است. لذا نظر دوم ( صاحب شرايع و ... ) نيز صحيح به نظر نمي رسد. چرا که طبق آن، هيچ رهن بدون اقباض داراي اثر نيست.

3) در نوع ديگر رهن ( ماده 241 و 242 ق.م ) شرط ارهان ( رهن بودن به صورت شرط نتيجه ) يا شرط فعل ، تنها حق الرهانه بر مال ايجاد مي کند و حق قبض به مرتهن نمي دهد.

پس اين امر نيز مؤيد نظر سوم است. لذا مي توان گفت که قبض در رهن ، شرط لزوم رهن است . تا از طرفي ، هم با اعطاي حق فسخ به راهن تا قبل از اقباض ، به قاعدة احسانات عمل و هم مراتب خفيف توثق و رهنِ ضمن عقد لازم در نظر گرفته شود.

و : بيع صَرف :

ماده 364 ق.م .... و در بيعي که قبض شرط صحت است مثل بيع صرف ، انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.

بر خلاف عقود مارالذکر ، صرف ، اولا از احسانات نيست. ثانياً ، نيازمندِ قبض دو طرفي است . ( تقابض )

از احاديث باب صرف ، در نظر فقها ( از جمله صاحب جواهر ) دو مطلب دانسته مي شود:

1) در صرف قبض از ارکان است. ( جزء سبب ناقل است )

2) در صرف، لازم است تقابض، پيش از جدايي طرفين عقد از يکديگر انجام گيرد. (در مجلس عقد) پس دانستيم ، طبيعتِ صرف که از عقود معوض مالي است با طبيعت عقود مذکور ، متفاوت است و طبيعت هر ماهيت حقوقي ، در بررسي آن ، بايد مورد عنايت قرار گيرد. (14)

ز : سَلَم :

سلم را بيع المفاليس نيز ناميده اند.(15) چرا که در قديم ، پيشه وراني که بي بضاعت بودند ، به دليل نياز مالي ، اقدام به انعقاد اين عقد مي نموده اند و طي آن ، ثمن را نقداً دريافت ( البته به مبلغي کمتر از ارزش مبيع عقد عين معين ) و تعهد مبيع در آينده مي نموده اند. و به همين دليل ، در انتزاع عقد مزبور ، تأديه ثمن را در مجلس عقد ضروري دانسته ، عدم تأديه آن را باعث بطلان عقد به شمار آورده اند. پس از عناصر سلم ( ارکان سلم ) يکي ، تأديه نقد ثمن در مجلس عقد است و به همين دليل آن را از عقود عيني شمرده اند.

مقايسه وقف و هبه به نمايندگي از دو نوع تبرع از جهت تاثير قبض در لزومِ عقد :

همان گونه که مشاهده شد، در تبرعات، براي متبرع، اين حق ايجاد شده که تا قبل از اقباض، از ايجاب خود رجوع نمايد. اما وضعيت عقد، از لحاظ لزوم و جواز، پس از اقباض چگونه است؟ همان گونه که مي دانيم ، هبه حتي پس از اقباض ، قابل رجوع است. اين حق نماد بارز عدم سختگيري بر متبرع و پايبندي به قاعدة احسانات است. اما چرا در وقف اين گونه نيست ؟

واقعيت اين است که در حقوق اسلامي ، تأسيسي وجود دارد به نام قُرُبات . که شامل وقف ، صدقه ، نکاح و.... مي گردد. و آن ، عقودي است که غير از جنبة معامله جنبة قر بت الي ا.. نيز دارد. و اعمال حقوقي اين چنين ، غير قابل رجوع و همانند عبادات ، بنايشان بر ثبات و دوام است . آن که به وقف و صدقه رسميت داده ، هم او ، رجوع از آن را ممکن ندانسته . و اين انظار ، مورد تبعيت نويسنده قانون مدني قرار گرفته است. پس وقف به لحاظ اين که از قربات است، غير قابل رجوع است. در حالي که هبه که از قربات نيست ، قابل رجوع است.

آيا استعمال اصطلاح عقد عيني در حقوق ما جايز است ؟

به تعريف عقود عيني باز گرديم: اصطلاح عقود عيني ‹‹ Contrat Réel ›› به معناي عقودي که در آن ها قبض ، از اسباب عقد است ، از حقوق فرانسه وارد حقوق ما شده . در نظر ايشان ، اقباض ، به طور کلي شرط حدوث عقد است (16) .

اما همان گونه که ديديم، در حقوق ايران ( به پيروي از سيستم حقوق اسلامي ) اولاً در هر يک از عقودِ مذکور ، قبض ، آثاري خاص دارد که با آثار آن در عقود ديگر متفاوت است. (شرط ترتب آثار ، رکن ، شرط لزوم ) و ثانياً ، دليل اناطه صحت عقود فوق به قبض ( اقباض ) در حقوق ما ، اکثراً احسان بودن آن عقود ، و عدم سختگيري بر محسن است . پس در حقوق ما استفاده از اصطلاح عقد عيني ، صحيح به نظر نمي رسد .
--------------------


1) نقل از فلسفه حقوق مدني – اثر دکتر جعفري لنگرودي
2) اثر دکتر ناصر کاتوزيان
3) جلد 4 ص 587 نقل از فلسفه حقوق مدني
4) فلسفه حقوق مدني –ج1 ش 366
5) نقل از فلسفه حقوق مدني ، ج 1 ش 192
6) نقل از منبع فوق ش 195
7) لاتکون ابداً هبه حتي يقبِضَها ‹‹ عن ابي عبدا... (ع) ›› ، الهبه و النحله ما لم يقبض، حتي يموت صاحبها ؟ قال (ع) هو ميراثٌ . مفتاح الکرامه ج 9/171/3 و...
8) جواهر – ج4 ص 637 نقل از فلسفه حقوق مدني – اثر دکتر لنگرودي
9) صحيحه الجلي عن الصادق (ع) حيث سال عن رجل اسکن رجلاً داراً و لم يوقت قال جائزٌ و له اَن يخرَجه اذا شاء . و صحيح حسين بن نعيم عن ابي الحسن موسي (ع) در کاربرد مفهوم کما شَرَط به معناي ارادة انشائي يک طرفي. براي توضيح بيش تر ر.ک. فلسفه حقوق مدني اثر دکتر جعفري لنگرودي جلد 1 ش 216 . آن چه از احاديث اين باب دانسته مي شود آن است که اقباض ، در سکني و عمري و رقبي ، شرطِ لزوم است. فلسفه حقوق مدني جلد 1 ش 214 225
10) جلد 4 ص284 نقل از فلسفه حقوق مدني
11) قواعد عمومي قراردادها عقود معين جلد1 ، ش 428
12) فلسفه حقوق مدني – جلد2 ش 113 به بعد
13) فلسفه حقوق مدني – جلد2 – ش 121
14) عقود معوض مالي، تحليلي بسيار گسترده دارند که از مجال اين مقال خارج است . پس در خصوص صرف و سلم، در اين مقاله توضيح بسيار داده نمي شود. باشد که زماني در جايگاه خود، مورد بحث قرار گيرند.
15) تئوري موازنه – اثر استاد دکتر لنگرودي ش 1/30




نويسنده:فرشيد فولادي نژاد





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان