بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,195

سوالات حقوقي و پاسخهاي مربوطه(58)

  1390/7/30
خلاصه: سوالات حقوقي و پاسخهاي مربوطه
تنظيم:حميد مهدي پور ـ قاضي حوزه معاونت آموزش تهران

سؤال 1- با توجه به بند 12 شرايط مندرج در عقد نامه ها که مقرر داشته « زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار کند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد»:

الف - آيا مطلق اختيار کردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است يا اينکه اگر به علت ناشزه بودن زن اول دادگاه اجازه ازدواج مجدد بدهد حق طلاق ساقط است؟

ب) آيا منظور از اختيار کردن همسر دوم همسر دائمي است يا همسر موقت را هم شامل مي شود؟

نهريني (کانون وکلاي دادگستري مرکز): در خصوص سؤال بند الف، مطلق اختيار کردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول، موجب ايجاد حق طلاق براي زن اول مي شود. زيرا:

اولا- وجود اين شرط بطور مطلق و بدون قيد درج شده و صرف اختيار نمودن زوجه دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد، براي زوجه اول حق طلاق ايجاد مي کند. بند 10ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 15بهمن1353 نيز يکي از جهات صدور گواهي عدم امکان سازش را اختيار نمودن همسر ديگر توسط زوج بيان مي کرد. به علاوه ماده 16 قانون حمايت خانواده نيز با احراز جهات خاصي به مرد اختيار ازدواج دوم را با وصف داشتن زن اول، مي داد که بند 3 آن به عدم تمکين زن از شوهر اختصاص داشت. ماده 17 همان قانون نيز قيد مي نمود که به هر حال در تمام موارد مذکور اين حق براي همسر اول باقي است که اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امکان سازش بنمايد.

مواد فوق از جمله مستندات قانوني بود که علي الطلاق اين حق را به زوجه اول مي داد .ولي با لحاظ اينکه شرط مزبور در عقد نامه درج شده، مناسب ترين مستند قانوني مربوط به آن را بايد ماده 1119 قانون مدني نام برد؛ ماده 1119 قانون مدني اعلام مي دارد که طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد... زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهايي خود را مطلقه سازد».

اتفاقا مقرره مزبور به عنوان يکي از شروط قابل اندراج در متن عقد را همين شرط مورد سؤال ذکر کرده که بنظر ناظر بر موضوع است. در اين خصوص نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 3902/7 مورخ 9مرداد1381 و در پاسخ به اين سؤال که ( آيا عقد ازدواج موقت نيز حق فسخ براي زوجه را در مواردي که زوجه داراي حق فسخ نکاح در صورت ازدواج مجدد شوهر دارد، بوجود مي آورد يا خير؟) اينگونه اعلام نظر نموده است: «چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحيه زوج داشته باشد فرقي بين عقد منقطع و دائم نيست شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نمايد شرط وکالت محقق شده است و زوجه مي تواند از حق مزبور استفاده نمايد حتي ازدواج با اذن دادگاه نيز موجب تحقق شرط وکالت است ( ماده 1119 قانون مدني نيز مفيد همين معني است)».

ثانيا: بايد توجه داشت که اجازه دادگاه براي ازدواج مجدد شوهر به لحاظ نشوز زن ، جايگزين رضايت زوجه و يا مسقط حق طلاق زوجه اول نيست بلکه تخلف از شرط مزبور ولو به علت نشوز زوجه باشد، حق طلاق را به زن اول مي دهد. در واقع اجازه دادگاه براي ازدواج مجدد زوج، تنها به زوج حق مي دهد که همسر دوم اختيار کند ولي اين مجوز، حقوق و آثار منبعث از ازدواج دوم را که به لحاظ تخلف از شرط ضمن عقد و به عنوان حق طلاق به نفع زوجه اول ايجاد مي شود، منتفي نمي سازد. بنابراين در هيچ يک از صور دوگانه بند الف سؤال مطروحه، حق طلاق زن ساقط نخواهد شد.

در پاسخ به سؤال بند ب نيز بايد گفت که درج چنين شرطي اصولا به منظور حفظ حريم خانواده و جلوگيري از اختلافات حاصل از ازدواج مجدد مرد صورت مي گيرد خواه همسر دوم دائمي باشد يا موقت. بنابراين با لحاظ اطلاق عنوان همسر بر زوجه دائم و موقت، بايد بر آن بود که ازدواج موقت شوهر با زن ديگر نيز تخلف از شرط ضمن عقد مزبور تلقي شده و مثبت و مجوز اختيار زوجه اول جهت طلاق از شوهر خويش است مگر اينکه در مفاد و متن شرط ضمن عقد، صراحتا قيد ازدواج دائم گردد تا ازدواج موقت را شامل نشود. نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه نيز که فوقا به آن اشاره گرديد، مؤيد همين مطلب است.

در نهايت ذکر اين نکته لازم است که ضمانت اجراي نشوز زن از وظايف همسري مطابق قوانين ايران صرفا در دو مورد خلاصه مي شود: 1- عدم استحقاق زوجه به دريافت نفقه بدون مانع مشروع (ماده 1108 قانون مدني) 2- عدم استحقاق زوجه به مطالبه اجرات المثل کارهاي انجام گرفته يا نحله موضوع ذيل تبصره 6 ماده 7 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28آبان1371.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات): شرط ضمن عقد مذکور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه شرطي است مطلق و قيدي و يا تخصيصي اعم از متصل و يا منفصل در آن مشاهده نمي شود.

بنابراين اختيار نمودن همسر ديگري تحت هر شرايط و عناوين تخلف از شرط مندرج در عقدنامه را محرز و مشهود مي نمايد زيرا زوج شخصا و رأسا حق دارد همسر ديگري اختيار کند اما قانون اين اختيار او را محدود و مقيد باجازه دادگاه نموده است و به دادگاه اجازه داده است که بجاي زوج در اين مورد تصميم بگيرد بنابراين محدوديت عيني زوج براي داشتن همسر ديگر توسط دادگاه رفع مي شود و لذا اجازه دادگاه جانشين اختيارات زوج است که قانون آن را سلب نموده است زوج اگر مختار باشد و محدود نباشد خود رأسا به ازدواج مجدد اقدام مي نمايد اما وقتي که محدود است اجازه اين ازدواج را از دادگاه درخواست مي نمايد و دادگاه درخواست او را مي پذيرد و بجاي وي تصميم مي گيرد و اجازه مي دهد بنابراين ازدواج مجدد با اجازه دادگاه هم همان ازدواج مجددي است که بدون نياز به اجازه دادگاه در شرايطي که قانون آن را منع نکند مي باشد تفاوتي با آن ندارد.

در سبب اعطاي اجازه دادگاه هم تفاوتي نيست که اين سبب ناشي از نشوز زوجه و يا عقيم بودن او و يا پديده ديگري باشد بنابراين و با توجه به ماده 17 قانون ازدواج حق طلاق براي زوجه محفوظ است و منظور از اختيار نمودن همسر دوم هم مطلق اختيار نمودن همسر است و دائم و موقت بودن آن يکسان است و اين کيفيت از مقتضاي تمامي الفاظ مطلق استفاد مي شود.

تفاوت زن دائم و موقت در اين است که زن موقت نفقه ندارد و زوج در قبال او وظايفي که زوجه را در تنگنا قرار بدهد ندارد. و آنچه که موجب دغدغه خاطر زوجه است، هيچ کدام از اين امور نيست بلکه با اشتراط اين شرط بر زوج خواسته است تمام مهر و محبت و يکدلي زوج را براي خود داشته باشد که امور مادي و مالي جانشين آن نخواهد بود و هم زن دائم و هم زن موقت به نحو يکسان آن مهر و محبت و يکدلي و باصطلاح قطبيت و امنيت را از زوجه مي گيرد و حق او را سلب مي نمايد و سلب حق داراي رنگي هست که به شدت و يا به ضعف مقيد شود.

علي محقق (معاون قضائي رئيس کل شوراي حل اختلاف استان تهران)؛ چون شرط مندرج در بند 12 سند نکاحيه مطلق است بنابراين نوع ازدواج مجدد از حيث دائم با موقت و نيز علت ازدواج مجدد از حيث زوجه نشوز زوجه يا ... تأثيري در استفاده از مشروط له در استفاده از شرط مندرج در بند 12 قباله ازدواج ندارد.

ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي): شرط مذکور جزء به شروط ضمن العقد است و نمي توان از شرايط مقرر بين طرفين بدون احراز قصد آنها تفسير قضايي به عمل آورد و از اين جهت بايستي در هر مصداق خاص با توجه به اراده و قصد طرفين اتخاذ تصميم نمود. به هر حال نظر اکثريت همکاران محترم اين مجتمع بر اين مبنا است که مطلق اختيار کردن زوج دوم بدون موافقت زوجه اول حتي با اجازه دادگاه در موارد نشوز زن موجب ثبوت حق طلاق براي زوجه اول مي باشد زيرا اولا تفاوتي بين رأي دادگاه در مورد نشوز زن و ساير موارد نيست و اگر در نشوز زن رأي دادگاه مسقط حق زن باشد در ساير موارد نيز بايد قايل به اسقاط حق طلاق زن بود و اين نقض غرض طرفين در اندارج شرط مذکور مي باشد و مرد در حالت غير نشوز زن نيز مي تواند به راحتي با مراجعه به دادگاه مبادرت به تحصيل اجازه ازدواج مجدد نمايد. ثانيا تحصيل اجازه از دادگاه تنها براي رعايت عدالت بين همسران است و اثر ديگري ندارد . در خصوص قسمت ديگر سؤال نيز اکثريت اعتقاد دارند اختيار نمودن زوج غير دائم موجب ايجاد حق طلاق نيست زيرا ظاهرا فلسفه و اراده طرفين از اين شرط عدم ورود همسر ديگري در زندگي زناشويي طرفين است و با اختيار کردن همسر غير دائمي که ممکن است مدت عقد بسيار ناچيز باشد عرفا نمي تواند موجب ايجاد حق طلاق براي زوجه اول شود.

سيد عباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران) ؛ الف - نظر به اينکه به موجب بند 3 ماده 16 قانون حمايت از خانواده زوج نمي تواند در صورت عدم تمکين زوجه همسر دوم اختيار نمايد و ماده 17 قانون مرقوم که شيوه عملي اخذ اجازه از دادگاه را اعلام مي کند. بيان داشته که «به هر حال در تمام موارد مذکور در ماده 16 اين حق براي همسر اول باقي است که اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امکان سازش از دادگاه بنمايد» و يکي از موارد مندرج در ماده 16 ناشزه بودن زوجه مي باشد و مقنن با علم اين موضوع که زوج به دليل ناشزه بودن زوجه ازدواج مجدد نموده باز هم به زوجه حق داده که از دادگاه تقاضاي طلاق کند به نظر مي رسد که ناشزه بودن زن موجب سقوط حق طلاق وي نمي باشد.

ب) نظر به اينکه چون اولا آثار و احکام ازدواج موقت و دائم با يکديگر تفاوت دارد و ثانيا : از نظر سير قانونگذاري در قانون مدني از جمله مواد 1095 و1096و 1097 و 1098 معمولا هر گاه مراد مقنن از نکاح، ازدواج موقت بوده به آن تصريح نموده است و ثالثا در امور مربوط به خانواده همواره بايد سعي نمود که از فروپاشي آن جلوگيري کرد مضافا اينکه از نظر مقررات قانوني محدوديتي هم از قبيل اخذ اجازه دادگاه در ازدواج موقت وجود ندارد لذا به نظر مي رسد که منظور قانونگذار از ازدواج مجدد ، صرفا نکاح دائم است نه موقت .

شجاعي: در رابطه با سؤال مطروحه دو نظر از سوي قضات دادگستري شهريار بيان شده است:

نظر اقليت: اگر اختيار کردن همسر دوم توسط مرد با اذن دادگاه باشد زن اول نمي تواند از اختيار مذکور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه استفاده نمايد چرا که اصولا به موجب شرع و قانون حق طلاق ابتداء به ساکن در اختيار مرد قرار دارد و اعمال آن توسط زن در موارد استثنايي توسط قانونگذار تجويز شده است و بايد بين هنگامي که مرد بدون اذن دادگاه و بدون اخذ رضايت همسر اول اقدام به ازدواج مجدد مي نمايد به وقتي که اقدام وي در جهت اختيار کردن همسر دوم به اذن دادگاه و به موجب قانون مي باشد از براي آثار حقوقي تفاوت قايل شد و چنانچه قايل به حق اعمال طلاق توسط زن در هر دو حالت (با اذن دادگاه و بدون اذن دادگاه) باشيم کسب اذن دادگاه توسط مرد جهت ازدواج مجدد چه ضرورتي دارد و چه آثاري براي وي در پي خواهد داشت. قسمت ب: اختيار کردن همسر مشمول ازدواج دائم و موقت مي باشد.

نظر اکثريت: با توجه به اينکه حق مذکور در بند دوازدهم عقدنامه بطور مطلق بيان شده است لذا در صورت اختيار همسر دوم از سوي مرد خواه با اذن دادگاه يا بدون اذن دادگاه باشد چنانچه ازدواج مجدد وي بدون رضايت همسر اول باشد براي همسر اخير الذکر حق مذکور در بند دوازدهم عقدنامه ايجاد خواهد شد و اذن دادگاه در چنين مواردي آثار ديگري دارد از جمله چنانچه مرد با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد و اختيار همسر دوم نمايد از مجازات مذکور در ماده 17 قانون حمايت از خانواده مصوب 1353 معاف خواهد شد «اگر چه عده اي معتقدند با توجه به اينکه شوراي محترم نگهبان مجازات مقرر در ماده 17 از قانون موصوف را غير شرعي اعلام کرده است حکم مجازات به موجب ماده مذکور فاقد وجاهت قانوني است» ضمنا در ماده 17 از قانون حمايت از خانواده که اشاره به اجازه دادگاه جهت ازدواج مجدد به مرد دارد صراحتا بيان داشته: «به هر حال در تمام موارد مذکور منظور موارد ذکر شده در ماده 16 از همان قانون مي باشد اين حق براي همسر اول باقي است که اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امکان سازش از دادگاه بنمايد».

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان): نظر نخست: اگر شرط مندرج در عقدنامه در خصوص اينکه زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار کند را مطلق بدانيم در اين جا چون شرط مذکور در ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم به زن،براي طلاق، وکالت بطور مطلق داده شده نافذ و بلااشکال است،زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصور است پس مطلق اختيار کردن زوجه دوم از ناحيه زوج، بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است اگر چه زوجه به علت ناشزه بودن زن اول اجازه ازدواج مجدد را از دادگاه اخذ نمايد در هر صورت حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود.

اما چرا حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود زيرا در شرطي که براي زوجه اول، در فرض سؤال معين شده ، شرط ديگري که متوجه زوجه گردد و شرط حق زوجه را مشروط کند وجود ندارد لذا حق طلاق بصورت مطلق براي زوجه اول باقي خواهد بود ولو، زوجه اول به وظايف شرعي و قانوني خود از جمله تمکين و سکونت در محلي که زوج معين نموده و غيره اقدام ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد که اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده کند و زوج خود را مطلقه نمايد.

از طرف ديگر هنر هر شرط «لزوم» است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي دهد پس چون شرط در فرض سؤال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض که بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي شود و همچنين در اين نوع وکالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است که حکومت مي کند نه قانون و عرف ، چرا که موارد عسر و حرج به حکم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وکالت زوج نخواهد بودو از آنجائي که زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يک طرفه ساقط نموده است.

در يک استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است:

بسم الله الرحمن الرحيم

«حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران، امام خميني دام ظله»

مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده و گمان مي کنند که ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده کرده و مي کنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»

جواب:

بسم الله الرحمن الرحيم

براي زنان محترم شارع مقدس راه سهلي معين فرموده است، تا خودشان زمام طلاق را به دست گيرند به اين معني در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکيل باشند در طلاق، به صورت مطلق، يعني هر موقعي که دلشان خواست طلاق بگيرند يا به صورت مشروط، يعني اگر شوهر بد رفتاري يا مثلا زن ديگري گرفت، زن وکيل باشد که خود را طلاق دهد ديگر هيچ اشکالي براي خانمها پيش نمي آيد و مي توانند خود را طلاق دهند از خداوند متعال توفيق بانوان و دختران محترم را خواستارم ، تحت تأثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامي واقع نشوند که اسلام براي همه مفيد است.»

7 ذيحجه 1399 آبان ماه 58

روح الله الموسوي الخميني

(نقل از روزنامه انقلاب اسلامي شماره 107 مورخ آبان ماه 1358 ) که اين مطلب در زيرنويس صفحات 288 و 289 کتاب حقوق خانواده جلد اول تأليف دکتر سيد حسين صفائي ودکتر اسداله امامي از انتشارات دانشگاه تهران 2063 آمده است.

در استفتاء ديگري از حضرت امام قدس سره آمده است «در عقدنامه شرط ضمن العقد شده که اگر زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد، زوجه وکيل و وکيل در توکيل غير بلاعزل باشد که خود را مطلقه نمايد. حال زوجه بدون عذر موجه تمکين ننمايد و موضوع عدم تمکين در دادگاه به اثبات رسيده و منتهي به دادنامه قطعي بر عدم تمکين و نشوز زوجه ازدواج مجدد نمايد و يا به علت مذکور ازدواج مجدد هم کرده باشد آيا زوجه مي تواند با وکالت مأخوذه ضمن العقد خود را مطلقه نمايد؟

يا اينکه وکالت مأخوذه در مورد ازدواج مجدد به علت عدم تمکين زوجه از اين امر (طلاق زوجه) مستثني مي باشد ؟

در جواب: اگر به نحو مطلق شرط توکيل در طلاق شود، استثناء نمي شود ( صفحه 144 کتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني(ره) ترجمه و تدوين از حسين کريمي)

در استفتاء ديگر از حضرت امام خميني قدس سره آمده است اگر زوجه يا زوج در عقد نکاح شرط کند که اگرزوج عقيم باشد يا ترک خانواده کند يا محکوميت (مثلا به پنج سال زندان پيدا کند يا زوجه ديگري اختيار کند وکيل بلاعزل از طرف زوج باشد که خود را مطلقه نمايد آيا اين چنين شرط و اشتراطي صحيح است؟ آيا وکالت بلاعزل صحت دارد (چون وکالت خود را از عقود جايزه است)؟

جواب: شرط وکالت در طلاق براي زن در ضمن عقد مانع ندارد و با اشتراط مذکور با رجوع زوج وکالت از بين نمي رود (صفحه 140 کتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني(ره) ترجمه و تدوين از حسين کريمي)

نظر دوم: اينکه شرط، حق طلاق براي زوجه اول در فرض سؤال، صرفا مطلق نيست واستثناء پذير است: ولو، ما شرط فرض در سؤال را مطلق بدانيم در اينجا چون ناشزه بودن زوجه به نحو غير مشروع سبب ازدواج مجدد زوج گرديده است زوج عليه خويش با ناشزه بودنش (عدم تمکين خاص) به اساس عقد نکاح که تمتع جنسي است لطمه وارد و منجر به ازدواج مجدد زوج خويش گرديده است شرطي که به نفع زوجه بوده، خاصيت خويش را که حق طلاق زوج مي باشد، را از دست مي دهد زيرا اين شرط با حصول ناشزه بودن زوجه، غير عقلائي و نامشروع و فاسد گرديده و خنثي مي شود و شرط که خاصيت آن التزام است و اين خاصيت را به علل موجه از دست مي دهد بدين ترتيب اين شرط که حق زوجه اول بوده ساقط مي شود سپس استفاده از شرط از ناحيه زوجه اول مشروط خواهد بود و مشروط آن عدم ظهور فساد در شرط مفروض درحين استفاده از شرط براي زوجه اول است و سلب حق ازدواج در شرط مفروض، با عدم تمکين «خاص» از ناحيه زوجه اول و از اين قبيل موارد که زوج را عسر و حرج و احيانا به ارتکاب فعل حرام بکشاند، غيرعقلائي و نامشروع محسوب و فقط موجب بطلان شرط مذکور با بقاء صحت عقد نکاح خواهد شد و نتيجتا موجب اسقاط حق زوجه اول در طلاق زوج مي شود و بنظر مي رسد که در « عدم شرط تزوج» دراينگونه موارد «ترديد» حاصل نخواهد شد که بگوئيم اصل بر «صحت شرط» است در صورت ترديد در آن، زوجه اول مي توانداز شرط مفروض در سؤال استفاده کند.

مستفاد از ماده 956 قانون مدني که هيچکس نمي تواند بطور کلي «حق تمتع» يا اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند بنابراين انتخاب همسر دوم ، که در زمره حقوق مدني زوج است، سلب اين حق از ناحيه زوج يا سلب اين حق از ناحيه زوجه به نظر صحيح و عقلائي نخواهد بود زيرا هدف قانونگذار ، حمايت از حقوق مدني اشخاص و حمايت و حفظ کانون خانواده است.

بايد توجه نمود در بند 12 عقدنامه، شرطي که به نفع زوجه اول شده اين گونه بيان مي شد که به هيچ وجه حق ازدواج مجدد ندارد مگر با رضايت زوجه و در صورت ازدواج مجدد، زوجه اول وکالت در طلاق زوجه را خواهد داشت در اينجا ديگر هيچ گونه شک و شبهه و ابهامي باقي نمي گذاشت که شرط مطلق است ولکن با توجه به اينکه بسياري از عقود نکاح منعقده بدون آگاهي و اشراف کامل نسبت به اين شرط به امضاء طرفين در آمده، اين شرط را خالي از اشکال نخواهد کرد لذا از جانب احتياط شرط مفروض در سؤال، را بايد شرط صرفا مطلق نداسته و قايل برا استثناء در آن شرط شده و در حقيقت مشخص نيست که درحين عقد نکاح، اراده زوجه، درمقام ايجاب و اراده زوج درمقام قبول شرط مذکور مطلق بوده يا مشروط ، و در تأييد اين نظر، در استفتاء معموله از حضرت امام خميني (ره) آمده است که «در قباله ازدواج، ماده 8 قانون حمايت خانواده، چهارده مورد ذکر شده است در موقع اجراي عقد يا در ضمن عقد لازم ديگر زوجين شرط مي کنند که اگر يکي از اين چهارده مورد محرز شود، زوجه از طرف زوج وکيل و وکيل در توکيل غير است خود را مطلقه نمايد. نوعا اين موارد به زوجين تفهيم مي شود ولي بعضا زوجين بدون تفهيم پاي ورقه اي را که اين موارد در آن نوشته شده امضاء مي کنند در صورت دوم: اگر يکي از اين موارد ثابت شود، زوجه مي تواند خود را مطلقه نمايد يا بايد موارد چهارده گانه به زوجين تفهيم شود؟

پاسخ: مجرد امضاء و تفهيم موارد کافي نيست و بايد در ضمن عقد شرط شودو يا عقد مبنيا عليه واقع گردد.» از کتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني صفحه 147 ترجمه و تدوين حسين کريمي. و در کتاب مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي مرکز تحقيقات فقهي قوه قضائيه معاونت آموزش و تحقيقات در صفحه 89 آمده است:

سؤال: در نکاح نامه هاي رسمي در يکي از شرايط 16 گانه آمده است چنانچه زوج همسر ديگري اختيار نمايد،زوجه وکيل در طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه کند، اگر مرد به دليل عدم تمکين زن و ترک منزل، با اجازه دادگاه تجديد فراش نمايد ، با توجه به اينکه عدم تمکين زن باعث تخلف شرط شده است آيا شرط مذکور به قوت خود باقي است و زن مي تواند خود را مطلقه کند؟

پاسخ:قبل از پاسخ سؤال مقدمتا بايدگفت: بنا به ديدگاه فقهاء عظام اگر در عقد نکاح شرط شود که زوج حق ازدواج مجدد و انتخاب همسر ديگري را ندارد، شرط ياد شده خلاف شرع و باطل است، اما اگر ضمن عقد نکاح زوج به زوجه وکالت دهد اگر زوج همسر ديگري اختيار کند زوجه وکيل در طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه نمايد، شرط مزبور جايز و صحيح است، البته در صورتي که شرط مزبور قيد موکل فيه باشد نه تعليق در وکالت، زيرا بسياري از فقيهان وکالت معلق را باطل مي دانند اما اگر وکالت منجز باشد ولي اعمال آن مقيد به شرايطي از جمله شرط ياد شده باشد اشکالي ندارد و صحيح است.

اما در مورد اصل سؤال بايد گفت: عبارت «چنانچه زوج همسر ديگري اختيار نمايد» اطلاق دارد و مقيد به عدم نشوز زوجه نشده است، بنابراين به مقتضاي قاعده صرف ازدواج مجدد و اختيار زوجه ديگر از ناحيه زوج زمينه تحقق شرط مزبور و حق زوجه را براي طلاق وکالتي فراهم مي سازد. خواه دليل ازدواج مجدد زوج، نشوز زوجه اول باشد يا غير آن.

بديهي است نشوز زوجه اول آثار حقوقي و قانوني خود را همانند صدور حکم الزام به تمکين، عدم استحقاق نفقه، رفع مسئوليت کيفري زوج در صورت ترک انفاق،امکان اخذ جواز ازدواج مجدد از دادگاه توسط زوج و غيره را خواهد داشت اما مانع اجراي شرط مورد بحث و موجب سلب وکالت زوجه نخواهد بود و حقي که براي وي درنکاح نامه معين شده است به قوت خود باقي است، زيرا حقي که ايجاد مي شود به دليل مسقط نياز دارد.

با اين همه از ديدگاه بعضي از فقهاء معاصر «ظاهر اين است که شرايط منصرف از چنين صورتي است زيرا هدف از اين شرط اين بوده است که به همسر او قناعت کند حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگي زناشوئي مرد را در بلاتکليفي گذاشته جايي براي تأمين آن شرط باقي نمي ماند يعني زن وکالت در طلاق نخواهد داشت» که فتواي مذکور از فتواي حضرت آيات عظام مکارم شيرازي و فاضل لنکراني در کتاب استفتائات آمده است که در مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي جلد يکم قيد گرديده است.

در نظريه اداره حقوقي به شماره 4871/7 مورخه 29شهريور1377 آمده است:

سؤال: همانگونه که در دفترچه نکاح نامه قيد شده در صورتي که زوج شروط مندرج در نکاح نامه را پذيرفته باشد چنانچه همسر ديگري اختيار کند زوجه مي تواند تقاضاي طلاق کند؟ آيا همسر ديگر شامل نکاح موقت هم مي شود يا خير؟

نظريه مشورتي اداره حقوقي بشرح زير است:

جواب : باتوجه به مقررات قانون مدني در مبحث نکاح، نکاح اعم است از دائم و منقطع بنابراين چنانچه زوج تعهد به عدم اختيار همسر ديگر نموده باشد در صورت تخلف يعني ازدواج مجدد اعم از دائم يا منقطع زوجه مي تواند به دادگاه جهت فسخ نکاح مراجعه و در صورت اثبات و تحقق تخلف در دادگاه مرجع قضائي حکم فسخ نکاح صادر نمايد.(از مجله حقوقي دادگستري شماره 25 زمستان 1377 صفحه 217).

مي توان براي اشراف بيشتر نسبت به موضوع سؤال معنونه به اين کتب مراجعه نمود:

1- صفحه 219 و 220 و 221 کتاب قواعد فقه مدني استاد گرامي آقاي دکتر سيد مصطفي محقق داماد .

2- به صفحات 53 الي 63 و نيز صفحات 72 الي 78 و بخصوص صفحات 81 الي 100 کتاب مباني فقهي تحليلي لز ماده 10 قانون مدني (اصل آزادي قراردادها) تأليف مسعود حائري.

3- صفحات 319 الي 334 کتاب بررسي فقهي حقوق خانواده ( نکاح و انحلال آن) تأليف استاد گرامي سيد مصطفي محقق داماد.

4- صفحات 113 و 114 کتاب شروط باطل و تأثير آن در عقود تأليف سيد مهدي علامه .

5- صفحات 285 و 289 کتاب حقوق خانواده جلد اول تأليف دکتر سيد حسن صفائي و دکتر اسداله امامي .

6- صفحات 261 الي 270 کتاب حقوق مدني خانواده جلد اول ( نکاح و طلاق ) تأليف استاد ارجمند دکتر ناصر کاتوزيان .

در آخر نظر اين حقير نظر دوم است .

جواب قسمت (ب):

از آنجائي که همسر موصوف است و دائم بودن و موقت بودن آن صفت آن موصوف و از آنجائي که همسر مطلق آمده پس شامل دائم و موقت مي شود.

عليرضا قاسمي (مجتمع قضائي خانواده شماره2): جواب الف: خير مطلق اختيار کردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زوجه نمي گردد چه اينکه روح حاکم بر بندهاي شروط ضمن عقد، رعايت حقوق عرفي و قانوني زوجه و ايجاد ضمانتي بر آنها و نيز مفري (راه گريز) براي رهائي زن از وضع دشوار کار غير قابل تحملي مي باشد که زوج سبب آن وضع گرديده و زوجه تأثيري و نقشي در ايجاد آن شرايط نداشته و لذا بند مذکور بر همين مبناء بين زوجين واقع و بر همين مبناء نيز بايد مورد تفسير قرار گيرد در نهايت اينکه در صورتيکه زوج عليرغم رعايت حقوق قانوني زوجه، به واسطه نشوز زوجه اقدام به ازدواج مجدد (با اجازه دادگاه) نمايد. شرط مذکور منتفي نگرديده و به عبارتي حق اعمال وکالت موضوع شرط براي زوجه فراهم نگرديده و به همين جهت حق وکالت مذکور قابل اعمال نمي باشد.

جواب «ب» : و اما منظور از همسر، مطلق همسر اعم از دائم و غير دائم ( منقطع) مي باشد، چه اينکه مبناي توافق طرفين و بخصوص زوجه، مطلق اختيار همسر دوم مي باشد و علت آن حساسيت بسيار زياد زوجه اول نسبت به همسر دوم (هوو) مي باشد.

احمد رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران): اطلاق شرط مذکور در عقد نامه دلالت بر ايجاد حق براي زوجه در صورت اختيار زوجه ديگر توسط زوج بدون رضايت زوجه دارد و موجه يا غير موجه بودن ازدواج مجدد تأثيري در حق زوجه ندارد و مفاد ماده 1119 قانون مدني دلالت بر اين معنا دارد و موقت يا دايم بودن عقد نکاح نيز تفاوتي درايجاد حق براي زوجه ندارد.

به هر صورت حکم دادگاه در تجويز ازدواج مجدد، نمي تواند خللي در شرايط مذکور در عقد نکاح ايجاد نمايد زيرا مبنا و مجراي آنها متفاوت است؛ مضافا به اينکه حکم دادگاه تنها در چارچوب خواسته ( تجويز ازدواج مجدد) واجد اثر است و نمي توان آنرا به ساير جهات ( اسقاط يا عدم ايجاد زوجه در مراجعه براي طلاق ) تسري داد و رأي اصراري 16 مورخ 26دي82 نيز در تأييد اين نظر وجود دارد.

ياوري ( دادستاني کل کشور): در اين مورد دو رأي مختلف از شعب 15 و 30 ديوان عالي کشور صادر شده است با اين توضيح که شعبه 15 ديوان شرط وکالت زن براي طلاق را مقيد به زماني دانسته که علت ازدواج مجدد زوج ناشزه بودن زوجه اول نباشد. فتواي حضرات فاضل لنگراني و مکارم شيرازي چنين است.

در حاليکه شعبه 30 ديوان عالي کشور اين شرط را مطلق دانسته و ازدواج مجدد به هر علتي که باشد چنانچه بدون اذن و موافقت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق قايل شده است . فتواي حضرت امام نيز چنين است و علاوه بر اين، رأي شماره 16 مورخ 9دي82 هيأت عمومي ديوان (اصراري) مؤيد اين مطلب است و به همين جهت تقاضاي طرح مطلب در هيأت عمومي ديوان کشور شده است.

با توضيح فوق، به عقيده اينجانب شرط مذکور مطلق است و صرف ازدواج مجدد به هر دليل که باشد چنانچه بدون رضايت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق وجود دارد. در مورد قسمت دوم سؤال (زوجه دوم دائم باشد يا موقت) نيز به نظر اينجانب ازدواج اعم است از دائم و موقت و چون در شرط مذکور بطور مطلق به همسر دوم اشاره شد بنابراين ازدواج موقت را هم شامل مي شود و به عبارت ديگر ازدواج دوم ولو موقت هم باشد چنانچه بدون رضايت زن اول صورت گرفته باشد، براي زن اول حق طلاق هست.

سفلايي (دادگستري هشتگرد): نظر اقليت: اطلاق شرط دلالت بر مطلق نکاح مجدد دارد حکم مقرر در ماده 17 قانون حمايت خانواده نيز که مقرر مي دارد « به هر حال در تمام موارد مذکور اين حق براي همسر اول باقي است که اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امکان سازش از دادگاه بنمايد» اين حق را براي زوجه باقي مي گذارد از طرفي تجويز دادگاه صرفا اختيار ازدواج را به زوج مي دهد ولي دليلي بر اسقاط آن حق که به موجب شرط براي زوجه بوجود آمده است ندارد. در قسمت دوم سؤال نيز لفظ همسر منصرف به زوجه دائم و موقت است و تفاوتي بين نوع نکاح وجود ندارد.

نظر اکثريت: ماده 17 قانون حمايت خانواده در محاکم عمل نمي شود اولا مجازات مقرر در آن ماده طبق نظريه شماره 1488- 9مرداد63 خلاف شرع شناخته شده ثانيا در فرض که شرط مقرر در بند 12 عقدنامه وجود نداشته باشد هيچ يک از محاکم به صرف حکم مقرر در ماده 17 اجاره درخواست طلاق را به زوجه نمي دهند لذا اين ماده نمي توان دليلي براي وضع حکم باشد.

اگر چه شرط مذکور بطور مطلق به کار رفته ولي بايد شرايط و فضاي حاکم بر عقد را مورد توجه قرار دهيم در واقع در تعيين شرايط و شروط عقد نوعي توافقات مبنايي که در عقد قيد نمي گردد ولي بين طرفين لحاظ شده وجود دارد که از آن به عنوان شرط تباني ياد مي شود و در ما نحن فيه شرط در حالتي است که زوجه به تکاليف شرعي خود عمل مي نمايد يعني زوجه مي گويد من به تکاليف خود عمل مي کنم چنانچه شما تخلفي کرديد اين حق براي من باشد درخواست طلاق بنمايم با اين توصيف نبايد زوجه متخلف را صاحب حق دانست زيرا که زن با رفتار و اعمال خودش شرايط را به ضررش تغيير داده از طرفي شرايط تحقق شرط را خودش بوجود آورد و نمي توان سوء استفاده او از حق را مشروع دانست.

«العقود تابعه للقصود» همين نظر را تأييد مي کند چرا که زوج اين قصد را نداشته که در صورت نشوز و تخلف زوجه هم وکالت در طلاق مي دهد.

در مورد بند «ب» اطلاق همسر دوم منصرف به زوجه دائم و موقت است ليکن اوصاف مندرج در بند الف در مورد نکاح موقت ولو بدون اجازه دادگاه جاري است.

قربانوند (مجتمع قضائي شهيد بهشتي): در اينجا بايد گفت که اين شرط ، شرط فعل حقوقي منتفي است که در اين زمينه دو بحث است که نتيجه ازدواج دوم چيست آيا ازدواج دوم باطل است يا حق فسخ بر زوجه اول است که چون سؤال منصرف از اين بحث است و لذا از آن گذر مي کنيم ودر خصوص سؤال ضمانت اجراي ازدواج مجدد حق طلاق قرار دادن بر زوجه اول است و لذا صرف تخلف از شرط موجب ايجاد حق طلاق بر زوجه اول است ولي در صورتي که علت ازدواج دوم به تشخيص دادگاه ناشي از تقصير زوجه مثل ناشزه بودن باشد با توجه به قسمت اخير ماده 240 قانون مدني حق طلاق نخواهد داشت.

ب) در اينجا هر چند ماده 645 قانون مجازات اسلامي فقط بر ازدواج مجدد دائم بدون اخذ رضايت زوجه اول باشد ضمانت اجراء تعيين نموده است ولي اينجا بايد گفت اولا بستگي به شروط ضمن عقد طرفين بستگي دارد که اگر همسر را بطور مطلق گويند با توجه به عرف از جمله ديدگاه جامعه متبانا طرفين بر ازدواج با همسر موقت نيز بوده است چرا که اينجا در واقع هدف زوجه در اصل اختيار زوجه ديگر توسط زوج بوده است و اين موضوع خارج از بحث اختيار در حالت اوليه در جهت تصميم تعدد زوجات است. و هر چند آثار عقد دائم يا موقت در ازدواج متفاوت است.

شاه حسيني (دادگستري ورامين): الف - مقتضاي وکالت زن درمطلقه نمودن خود و اخذ گواهي عدم امکان سازش حصول شرط ضمن عقد نکاح است. مطابق شرط مندرج در عقد نکاح، صرف ازدواج زوج با همسر ديگر بدون رضايت زوجه اول موجب استحقاق زوجه اول در مطلقه نمودن خود به استناد شرط مزبور خواهد بود، چه اينکه در شرط فوق، به محض ازدواج دوم شوهر، زوجه وکيل زوج در مطلقه نمودن خود خواهد بود و اين استحقاق زوجه محصول شرط به نفع وي مي باشد، و تنها در فرض رضايت زوجه اول، استحقاق مزبور منتفي مي باشد.

با اين وصف هر چند به شرح موصوف شرط به نفع زوجه اول ، اين حق را به زوجه مي دهد که با رعايت موازين قانوني خود را مطلقه نمايد، ليکن مانع ازدواج دوم زوج نمي شود و خللي از اين حيث به ازدواج دوم وارد نمي شود و در واقع قانونگذار اساسا ازدواج دوم براي زوج را منوط به حصول شرايطي نموده است، از جمله اينکه زوج نشوز زوجه اول را ثابت نمايد و نشوز زوجه يکي از مواردي است که قانونگذا ردر اين فرض ازدواج دوم براي زوج را تجويز مي نمايد. اين معني از مفاد ماده (16) قانون حمايت خانواده استنباط مي شود. بنابراين ملاحظه مي شود تجويز ازدواج دوم براي زوج منوط به اثبات شرايطي است، ليکن اثبات موارد مذکور زوجه را از مطلقه نمودن خود به وکالت از زوج مطابق شرط، محروم نمي نمايد. چه اينکه اصل لزوم مفاد عقد براي طرفين و تسري آن به شرط ضمن آن، درجهت حفظ و حمايت حقوق زوجه اول و شناسايي حق مطلقه نمودن خود به وکالت از شوهر وفق موازين قانوني مي باشد و عدم شناسايي اين امر براي زوجه متکي به دليل نمي باشد و اثبات نشوز زوجه صرفا مطابق شرايطي موجب صدور جواز ازدواج دوم براي زوج از سوي دادگاه خواهد بود، لکين اختيار زوجه اول در مطلقه نمودن خود به وکالت از زوج بر طبق شرط ضمن عقد را منتفي نمي نمايد.

ب- هر چند در نگاه اول به نظر مي رسد آنچه در حين توافق و درج شرط ضمن عقد مورد نظر طرفين بوده است، با توجه به آثار متعدد نکاح دائم و تشريفات آن، قصد طرفين منصرف از نکاح موقت بوده است، ليکن به نظر مي رسد اولا شرط مذکور مطلق است و اقتضاي اطلاق انصراف به فرد اکمل است، ثانيا: نظر به اينکه مطابق فقه اماميه نکاح موقت يک عمل شرعي است، لذا قانونگذار به تبعيت از فقه اماميه در قانون مدني اين نوع نکاح را شناسايي نموده است و آثار حقوقي متعددي بر آن بار نموده است. ثالثا: نظر به اينکه با اين وجود خروج نکاح موقت از مفاد شرط ضمن عقد بين طرفين و مفاد حکم دليل متقن مي خواهد و با وجود دلايل مذکور به شرح اولا و ثانيا، دليلي بر خروج اين نوع نکاح از شمول مفاد حکم نمي باشد و از سويي ديگر اين تفسير وشمول مفاد شرط ضمن عقد در مورد نکاح موقت در جهت حفظ حقوق زوجه اول در رهايي خود از علقه زوجيت با زوجي که با فرد ديگري علقه زوجيت ايجاد نموده است، مي باشد و اين حق متکي بر توافق طرفين و هم منطبق با مصالح اجتماعي است. بنابراين در فرض اختيار نمودن همسر دوم، هر چند وصف نکاح موقت، زوجه اول حق مطلقه نمودن خود را به وکالت از زوج خواهد داشت.

غلامعلي صدقي (اداره کل تشکيلات قوه قضائيه): همانطوري که رضايت زوجه مطابق شرط ضمن عقد موجب سقوط حق طلاق مي شود اجازه دادگاه نيز مي تواند موجب سقوط حق طلاق شود.

زيرا اصولا اجازه دادگاه به نوعي تصرف در اراده زوجه است و کانه دادگاه به نيابت از زوجه تصميم مي گيرد يعني همان رضايت را به نحو قضائي اعلام مي کند. در اين جا با ناشزه شدن زوجه، زوج نياز به ازدواج دوم دارد يعني قانون حق ازدواج دوم را براي زوج شناخته است اما مانع، رضايت زوجه است چون قاعده «منع سوء استفاده از حق» حاکم است زوجه نمي تواند از حق خود که اعلام رضايت است سوء استفاده کند بنابراين دادگاه به نيابت از زوجه اعلام رضايت يا همان اجازه ازدواج مجدد را به زوج مي دهد.

نکته ديگر اين که اگر فرقي بين ازدواج بدون حکم دادگاه با ازدواج با حکم دادگاه قايل نشويم اصولا نقش دادگاه را در کنترل بنياد خانواده وتحکيم مباني آن که در رسيدگي به تقاضاي ازدواج مجدد بعمل مي آيد ناديده گرفتيم.

نکته ديگري هم که قابل بررسي است بحث شرايط عمل به مطلق است زيرا زماني مي توان به اطلاق عمل کرد که مطلق قيدي نداشته باشد اعم از قيد حاليه يا مقاليه.

يعني ممکن است مطلق با اوضاع و احوال حاکم بر آن مقيد شود يا ممکن است لفظا مقيد گردد. در موضوع بحث شرط وکالت زوجه جهت طلاق خود، مطلق نيست بلکه حالتي است که زوجه داراي رفتار مناسب و سازگاري با زوج دارد ليکن زوج رفتار خلاف شرط را مرتکب مي شود و براي رهايي از آن اوضاع و احوال زوجه مي تواند به وکالت از زوج، خود را مطلقه نمايد. در حاليکه در ما نحن فيه زوجه رفتار نامتعارف و غير قابل تحمل براي زوج ايجاد کرده بنابراين اين وضعيت زوجه نمي تواند از شرط مذکور استفاده کند واصولا وضعيت زوجه اي که ناشزه است موضوعا از وضعيت زوجه اي که شرط به نفع وي تنظيم شده خارج است.

جواب قسمت «ب»: از عبارت «همسر» آنچه به ذهن متبادر مي شود نکاح دائمي است اما اگر با نکاح موقت شخص زني را به همسري بگيرد شامل شرط مي شود وبراي زوجه اول حق طلاق ايجاد مي کند به نظر مي رسد خصوص مورد بايد نظر دهيم.

دکتر امامي (استاد دانشگاه): بايد گفت هر شرطي که خلاف مقتضاي عقد نباشد (از جمله شرط موضوع سؤال) از نظر قانون مدني صحيح است اما چرا اين شرط در عقد نامه آمده به اين جهت است که اگر براي زن اول هوو بيايد او بتواند خود را از اين آشوب نجات دهد هر چند که شوهر با ازدواج مجدد خلاف شرع انجام نداده است.

اما در مورد زني که ناشزه است چون اين زن به ضرر خود اقدام کرده است مرد به ناچار ازدواج مجدد کرده که اين اقدام مرد هم منطبق است بر اصل چهلم قانوني اساسي در اين صورت زن اول نمي تواند از شرط موضوع سئوال استفاده کند و حق طلاق ساقط است.

در مورد قسمت دوم سؤال بايد گفت ازدواج شامل دائم و موقت است لذا چنانچه مرد ازدواج مجدد ( چه دائم و چه موقت) کند در صورتي که زن اول ناشزه نبوده مي تواند از شرط مذکور استفاده نمايد.

کرباسچي (محاکم تجديدنظر استان تهران): اگر دادگاه اجازه داده مرد همسر ديگري اختيار کند از باب اين است که به فساد نيفتد و منشاء اين اجازه قرآن است اما اين امر نمي تواند.

جايگزين شروط ضمن عقد شود اين شروط به قوت خود باقي است از اينکه مرد قبول کرده بدون اجازه زوجه ازدواج مجدد نکند بضرر خود اقدام کرده است.

پاسخ قسمت ب- اگر همسر وزن را مترادف بدانيم بايد گفت چون همسر موقت نفقه ندارد وارث نمي برد در واقع اين ازدواج آثار ازدواج دائم را ندارد و ضرري براي همسر اول نخواهد داشت در نتيجه شرط موضوع سؤال شامل همسر موقت نخواهد شد.

نظريه اکثريت اعضاي کميسيون حاضر در جلسه (سوم ديماه83):

پاسخ قسمت الف- نظر باينکه بند 12 شرط ضمن العقد مندرج در عقد نامه شرطي است مطلق و بدون قيد لذا صرف اختيار نمودن زن دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد براي زن اول حق طلاق ايجاد مي نمايد مناسب ترين مستند قانوني ناظر به اين ماده 1119 قانون مدني است که اعلام مي دارد: «طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج با عقد لازم ديگر بنمايند مثل...» ضمن اينکه نظر حضرت امام خميني(ره) در مسئله 30 کتاب موازين قضايي دلالت بر اطلاق چنين شرطي دارد همچنين راي اصراري شماره 16 مورخ 9دي82 هيأت عمومي ديوانعالي کشور (شعب حقوقي) که اشعار مي دارد: «نظر به مندرجات نکاحنامه، تفويض وکالت از طرف زوج به زوجه بنحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصي نيست بنابراين و با توجه به ازدواج مجدد زوج بدون اجازه همسر و احراز تخلف از شرط زوجه حق داشته که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد...» مؤيد همين نظر است .

پاسخ قسمت (ب): ازدواج موقت نيز از جهت عرفي و قانوني ازدواج است و در مباني فقهي همسر شامل دائم و موقت مي باشد بنابراين ازدواج اعم است از دائم و موقت اگر در هر يک از دو حالت مرد ازدواج مجدد نمايد زوجه اول داراي هوو مي شود که ممکن است با مشکل روحي و معنوي مواجه گردد لذا به محض پيدا شدن چنين رقيبي شرط وکالت محقق شده و زوجه اول مي تواند از حق مزبور استفاده نمايد.

نظريه اقليت اعضاي کميسيون حاضر در جلسه (سوم ديماه83)؛

پاسخ قسمت الف- چنانچه علت ازدواج مجدد مرد بلحاظ ناشزه بودن زوجه اول و با اجازه دادگاه باشد در اين صورت شرط وکالت زن براي طلاق منتفي است زيرا زني که ناشزه است اولا به ضرر خود اقدام کرده ثانيا موجبات عسر و حرج زوج را فراهم کرده است در اين حالت زوج به ناچار اقدام به ازدواج مجدد نموده و اين اقدام زوج با اصل چهلم قانون اساسي مطابقت دارد.

پاسخ قسمت ب - در حالتي که زوجه ناشزه باشد فرقي نمي کند که زوج ازدواج دائم يا موقت نمايد زيرا همانطور که گفته شد ازدواج اعم است از دائم و موقت در هر صورت و در حالت مذکور چنانچه زوج ازدواج دائم کرده باشد شرط وکالت زوجه براي طلاق منتفي است و در خصوص ازدواج موقت اين شرط به طريق اولي منتفي خواهد بود.
==================

سوال 2- چنانچه احکام صادر شده در خصوص مواد 447 و 464 قانون مجازات اسلامي پس از قطعيت در حال اجراء باشد و محکوم عليه مدعي شود عقل يا حس بويايي مجني عليه مجددا برگشته، قاضي اجراي احکام در مورد اين ادعا چه تکليفي دارد؟

صدقي (اداره کل تشکيلات قوه قضائيه): بعضي از صدمات وارد شده به بدن آثار منجزي ندارد بلکه ممکن است صدمات با گذر زمان رو به کاهش يا روبه افزايش رود، در چنين موردي قانون راهکار خاص خود را دارد. اگر چه اصل فراغ دادرس بر دادرسي محاکم حکومت دارد، ليکن اين اصل در جاهاي مختلفي تخصيص خورده و قانونگذار به خود محکمه صادر کننده حکم اجازه داده که مجددا پس از صدور حکم ، وارد رسيدگي شود و حکم ترميمي و يا تکميلي بدهد. مانند ماده 12 سابق قانون صدور چک - حکم غيابي - اعتراض ثالث...

در خصوص مورد، سؤال اين است که صدمه اي در زمان صدور حکم، مشخص بود ولي از آنجايي اين صدمه از انواع صدماتي بوده که آثارش متزلزل و غير مستقر بوده، بعد از قطعيت رأي مشخص شده که آثار صدمه کمتر از آن ميزاني بوده که در حکم مقرر گرديده است، قانون مسئوليت مدني در ماده 5 فراز آخر آن اعلام کرده «... اگر در موقع صدور حکم تعيين عواقب صدمات بدني بطور تحقيق ممکن نباشد، دادگاه از تاريخ صدور حکم تا دو سال حق تجديدنظر نسبت به حکم را خواهد داشت.»

با توجه به ماده مذکور که مطلق راجع به عواقب صدمات بدني است و شامل ديه هم مي شود، چون ديه نوعي خسارت بدني است و قانون مسئوليت مدني هم لازم الاجراء مي باشد، در جواب سؤال بايد گفت اجراي احکام هيچ تکليفي ندارد مگر اينکه تقاضاي محکوم عليه ، به همراه مدارک را به دادگاهي که حکم تحت نظر آن اجراء مي شود ارسال، تا دادگاه پس از بررسي مجدد حکم تکميلي و ترميمي صادر کند و البته اين حکم چون يک حکم مستقل قضائي مي باشد تحت شرايط قانوني قابل تجديدنظر هست.

نکته مهم ديگر اينکه با اعمال اين روش مي توان کمک بزرگي به کوتاه کردن فرآيند دادرسي نمود چون در حال حاضر دادگاهها با تمسک به اين موضوع که طول درمان مصدوم قطعي نشده ممکن است ماهها و سالها رسيدگي به پرونده را متوقف و اشخاص ذيحق را از وصول به حقشان براي مدتهاي زيادي محروم نمايند و در زماني که مصدوم احتياج به امکانات مالي (پول) جهت هزينه درمان و عمل جراحي دارد موفق به وصول آن نشود و بويژه در موضوعات تصادفات رانندگي که چند صدهزار پرونده را در دادگستري تشکيل مي دهد و به اضافه اينکه اکثر اتومبيل ها بيمه هستند اينگونه رسيدگي مانع پرداخت ديه توسط شرکتهاي بيمه مي شود، اگر چه پرداخت خسارت از طريق شرکت هاي بيمه نيازي به حکم دادگاه ندارد، مع الوصف بهانه اي شده تا شرکتهاي بيمه به موقع خسارت پرداخت نکنند.

لهذا به نظر اين جانب دادگاهها اجازه دارند اولا ولو اينکه طول درمان قطعي نشده راجع به ديه صدمات به ميزان قدر متيقن رأي خود را صادر نمايند. ثانيا راجع به افزايش يا کاهش صدمات متعاقبا با تقاضاي مصدوم، حکم اصلاحي و ترميمي صادر نمايند با اين روش خدمت بزرگي به مصدومين گرديده و از اطاله دادرسي پيشگيري شده و قانون هم نقض نشده و فرآيند درمان مصدومين هم با اختلال مواجه نمي شود.

نهريني: به نظر مي رسد قاضي اجراي احکام تکليف خاصي جز اجراي حکم قطعي نداشته باشد زيرا: اولا- موادي از قبيل مواد 447 و 464 و 474 قانون مجازات اسلامي صرفا متضمن امر ثبوتي و ماهيت قضيه هستند و به هيچ وجه مبين ايجاد تکليف براي اجراي احکام نيستند . چه با وجود صدور حکم قطعي، واحد اجراي احکام صرفا مکلف به اجراي آن است و نمي تواند به ادعاي جاني ( محکوم عليه) داير بر برگشت حس بويايي يا اعاده عقل مجني عليه، رأسا موضوع را احراز و مواد فوق الذکر را به مرحله اجراء در آورد. اجراي مواد فوق الاشعار مستلزم تغيير حکم قطعي است که مي بايد از مجراي صحيح و قانوني آن صورت گيرد.

ثانيا - مطابق ماده 281 قانون آيين دادرسي کيفري جديد مصوب سال 1378، اجراي حکم در هر حال با دادگاه بدوي صادر کننده حکم است ولي چنانچه حکم صادره ابهام و اجمالي داشته باشد يا اشکالي در اجراي حکم پيش آيد ، ماده 285 آ.د.ک جديد تعيين تکليف کرده است بدين ترتيب که مقرر مي دارد: «رفع ابهام و اجمال از حکم با دادگاه صادر کننده حکم (حسب مورد دادگاه بدوي يا تجديدنظر) است ليکن رفع اشکالات مربوط به اجراي حکم توسط دادگاهي (بدوي) که حکم زير نظر آن اجراء مي شود بعمل خواهد آمد.» از طرفي اجراي احکام کيفري مطابق بند الف ماده 3 و تبصره 6 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28مهر1381 در عهده و صلاحيت دادسراهاي عمومي و انقلاب قرار دارد. بنابراين واحد اجراي احکام کيفري که به موجب قانون مؤخر همان دادسرا باشد رأسا اختيار ندارد تا مواد قانون مجازات اسلامي را به صرف ادعاي جاني (محکوم عليه) اعمال نموده و اجراي حکم قطعي را معطل گذارد. بويژه آنکه دو نص صريح اين نظر را تقويت مي کند : اول ماده 6 آ.د.ک جديد که مقرر ميدارد اجراي مجازات که طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمي شود مگر در موارد شش گانه ذيل آن که اجراي اين موارد مجري و طريق قانوني خود را مي طلبد. دوم ماده 283 آ.د.ک جديد است که همانند ماده 24 قانون اجراي احکام مدني، عنوان مي دارد که:

«عمليات اجراي حکم پس از صدور دستور دادگاه شروع و به هيچ وجه متوقف نمي شود مگر در مواردي که دادگاه صادر کننده حکم در حدود مقررات دستور توقف اجراي حکم را صادر نمايد.» بنابراين اصولا اجراي حکم تعطيل بردار نيست مگر با دستور دادگاه صادر کننده حکم (حسب مورد دادگاه بدوي يا تجديدنظر) آن هم در حدود مقررات قانوني.

ثالثا - بنظر مي رسد مفاد مواد 447 و 464 و 474 قانون مجازات اسلامي را مي توان از طريق اعاده دادرسي به مرحله اجراء درآورد. بند 5 ماده 272 آ.د.ک جديد يکي از جهات اعاده دادرسي را حدوث و ظهور واقعه جديد پس از صدور حکم قطعي دادگاه مقرر داشته که به نظر مي رسد برگشت حس بويايي يا اعاده عقل پس از صدور حکم قطعي، ظاهر شدن يا حادث شدن واقعه و اتفاق جديدي است که مي توان آن را از مصاديق تحقق يکي از جهات اعاده دادرسي دانست. اگر چه قسمت اخير بند 5 ماده 272 آ.د.ک جديد اثبات بي گناهي محکوم عليه را به عنوان نتيجه حدوث و ظهور واقعه جديد شرط نموده ولي بايد توجه داشت که حتي اگر ميزان مجازات محکوم عليه وفق قانون کاهش پيدا نمايد نيز به منزله بي گناهي محکوم عليه نسبت به کل عنوان و اتهام وارده خواهد بود. يکي از مجاري دستور توقف اجراي حکم موضوع ماده 283 آ.د.ک جديد، ماده 275 همان قانون است.

بنابراين بايد برآن بود که واحد اجراي احکام کيفري ( دادسرا) اختيار اعمال مواد فوق در قانون مجازات اسلامي را ندارد.

سهرابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران): نظر اکثريت قريب به اتفاق: چنانچه امارات و قرايني دال بر برگشت عقل يا حس بويايي مجني عليه وجود داشته باشد قاضي اجراي احکام در چنين مواردي بايد پرونده را در راستاي مواد 281 و 285 قانون آيين دادرس کيفري به دادگاه صادر کننده حکم بدوي که رأي زير نظر وي اجرا مي شود ارسال نمايد چرا که به نوعي در اجراي رأي اشکال پيش آمده است تا نسبت به رفع آن تصميم مقتضي اتخاذ گردد. البته در مقابل برخي از همکاران قضائي وجود امارات و قراين دال بر اينکه عقل يا حس بويايي مجني عليه برگشته است را ضروري ندانسته و صرف ادعاي محکوم عليه براي ارسال پرونده به دادگاه صادر کننده حکم بدوي کفايت مي کند.

عليرضا قاسمي (مجتمع قضايي خانواده2): قاضي اجراي احکام در چنين فرضي مکلف است بلافاصله مراتب را به پزشکي قانوني اعلام و پس از جلب نظر پزشکي و احراز موضوع، بلافاصله پرونده را جهت رسيدگي به دادگاه صادر کننده حکم ارسال و بيش از اين تکليفي ندارد و دادگاه نيز بر مبناي صلاحيت سابق و استصحاب اين صلاحيت، بايد وارد موضوع شده و حکم تکميلي را صادر نمايد و موضوع مشمول بند 5 ماده 272 ق.آ.د.ک نمي گردد.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات): اجراي احکام در ماهيت احکام حق مداخله ندارد در فرض سؤال حسب نظر دادگاه صادر کننده حکم قطعي مجني عليه را به پزشکي قانوني معرفي مي نمايد و با اخذ نظريه پزشکي قانوني در هرحال پرونده را به دادگاه جهت تعيين تکليف اعاده مي نمايد.

بنابراين نظريه مأخوذه پزشکي قانوني در نفي و يا اثبات ادعا در اجراي احکام تأثيري ندارد و اجراي احکام بايد در هر حال پرونده را در دادگاه مطرح نمايد و منتظر تعيين تکليف از دادگاه باقي بماند و با وصول پرونده از دادگاه حسب نظر دادگاه اقدام نمايد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي ): اکثريت همکاران اين مجتمع اعتقاد دارند با توجه به اينکه قاضي اجراي احکام فقط مکلف به اجراء آراي صادره از سوي محاکم مي باشد و اختياري در تغيير ماهييت يا چگونگي اجراء رأي ندارد لذا رأسا نمي تواند در ماهيت رأي تصميم بگيرد بلکه در صورت مواجهه شدن با چنين ادعايي از سوي محکوم عليه بايد مدارک و شواهد وي را اخذ و در صورت لزوم با اعزام محکوم له به پزشکي قانوني و کشف موضوع مراتب را به نظر دادستان برساند تا از طريق ايشان مراتب جهت اعمال ماده 2 قانون اختيارات رياست محترم قوه قضائيه ارسال شود ضمن اينکه تعداد ديگري از اين اکثريت اعتقاد به اقدام از طريق اعاده دادرسي دارند. زيرا طبق بند 5 ماده 272 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري در صورتي که پس از صدور حکم قطعي واقعه جديدي حادث و يا ظاهر شود يا دلائل جديدي ارائه شود که موجب اثبات بي گناهي محکوم عليه باشد مي توان از دادنامه صادره تقاضاي اعاده دادرسي نمود و در فرض سؤال نيز عود نمودن حس بويايي يا عقل واقعه جديدي است که حادث شده و نتيجه آن اعلام برائت ذمه محکوم عليه از پرداخت ديه مازاد بر ارش نمي باشد، که در حقيقت به نوعي اعلام بي گناهي وي در پرداخت مازاد ديه خواهد بود.

ياوري: به نظر اينجانب دادگاه صادر کننده رأي حق مداخله مجدد ندارد زيرا اين مورد از موارد اصلاح رأي نيست بلکه رأي را دگرگون مي کند فلذا چاره در اعاده دادرسي است.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران): نظر به اينکه رسيدگي دادگاه صادرکننده رأي قطعي به ادعاي محکوم عليه در ادامه و در طول دادرسي قبلي مي باشد و به لحاظ اينکه با وجود نصوص خاص مذکور در مواد 447 و 464 قانون مجازات اسلامي که ادامه رسيدگي پس از صدور حکم قطعي را تجويز مي نمايد قاعده فراغ دادرسي حاکم نمي باشد لذا اجراي احکام بايد پرونده را در جهت اتخاذ تصميم به نظر دادگاه صادر کننده حکم قطعي برساند اما اين امر مانع اجراي حکم قطعي صادره نبوده و موقوفي يا تأخير در اجراي احکام قطعي نياز به تصريح مقنن دارد که در قضيه حاضر مشهود نمي باشد.

علي محقق (معاون قضايي رئيس کل شوراي حل اختلاف استان تهران): اگر بعد از صدور حکم عقل يا حس بويايي مجني عليه عودت گردد قاضي اجراي احکام بايد مراتب را به دادگاه صادرکننده حکم جهت صدور حکم تکميلي جديد موضوع ماده 447 اعلام نمايد.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان): نظر نخست: از آن جا که واقف هستيم عمده وظيفه قاضي اجراي احکام مفاد دادنامه صادره قطعيت يافته است و در صورت ابهام يا اجمال مفاد دادنامه صادره در حين اجراي حکم ، قاضي اجراي احکام وظيفه دارد موضوع ابهام يا اجمال مذکور را از دادگاه صادر کننده حکم، استعلام و کسب تکليف نمايد ، در پاسخ به سؤال به نظر مي رسد قاضي اجراي احکام با اطلاع از بازگشت عقل يا حس بويايي محکوم له که ديه موارد مذکور در دادنامه صادره لحاظ شده است در اينجا بدوا محکوم له را احضار نمايد و چنانچه محکوم له نسبت به بازگشت عقل يا حس بويايي خويش اعتراف و اقرار نمود در اينجا موضوع را صورتجلسه کند و اگر ديه مندرج در دادنامه صادره را درخواست ننمايد و اعلام گذشت کند موضوع را صورتجلسه و پرونده در اين خصوص ديگر اقدامي نخواهد داشت و بايگاني مي شود و اگر محرز نشد که عقل و حس بويايي محکوم له بازگشت نموده يا خير؟

در اينجا محکوم عليه مي تواند دادخواست تأمين دليل و ارجاع امر به کميسيون پزشکي قانوني را به نحو قانوني مطالبه نمايد و پس از حضور محکوم له در کميسيون مذکور و اعلام بازگشت عقل و حس بويايي محکوم له محکوم عليه در صورتي که يکماه از تاريخ قطعيت دادنامه صادره نگذشته باشد مي تواند موضوع را در اجراي مفاد ماده 121 آيين نامه قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 9بهمن1381 در شعبه تشخيص ديوانعالي کشور مطرح و وفق مقررات دادنامه صادره به لحاظ ذيحق بودن محکوم له با وضعيت پيش آمده دادنامه صادره را در اين موارد نقض و سپس به مرجع مربوط ارسال نمايد.

اگر مهلت تجديدنظر خواهي جهت تجديدنظر خواهي و طرح موضوع در شعبه تشخيص ديوانعالي کشور منقضي شده باشد در اينجا قاضي اجراي احکام به نظر تکليفي به جز اجراي مفاد دادنامه نخواهد داشت و دليل اين نظر مفهوم مخالف ماده 30 قانون اصلاحي تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28مهر1381 مي باشد يعني «در صورتي که تقاضاي تجديدنظر ظرف مهلت مقرر داده نشده باشد چنانچه بر اجراي حکم در امور کيفري فسادي مترتب باشد تا اتخاذ تصميم مرجع تجديدنظر اجراي حکم متوقف نخواهد شد. اما:

1- مورد از موارد بند 5 از ماده 272 قانون آيين دادرسي کيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1378 نيست زيرا در اين بند فرض قانونگذار اين است که شخص محکوم شده است دليل يا دلايلي قبل از محکوميت او وجود داشته است که او يا قادر به ارائه آن دليل يا دلايل به علت يا علل گوناگون به دادگاه نبوده يا علت يا عللي جهت برائت او موجود بوده است ولکن محکوم عليه نسبت به آن واقف نبوده است تا جهت تحصيل آن دلايل کوشش و سپس آن را جهت تبرئه خويش به دادگاه تقديم نمايد در حالي که موضوع بازگشت عقل و حس بويايي بعد از صدور حکم و قطعيت دادنامه صادره ظهور چيزي نيست که قبلا نبوده و حال وجود يافته يا ظاهر گرديده يا پيدا شده بلکه ظهور چيزي است که قبلا به علت يا عللي بطور موقت از کارائي افتاده و بعد يکباره آنهم بطور معجزه آسائي به حالت اول خود بازگشت نموده است که قطعا از موارد اعاده دادرسي نخواهد بود.

2- مورد از مواردي نيست که قاضي اجراي احکام در شرحي با تحصيل دليل (اصلا از وظايف اجراي احکام نيست) يا با ارائه دليل يا دلايل مبني بر بازگشت عقل يا حس بويايي محکوم له پرونده را نزد دادگاه بدوي يا دادگاهي که حکم قطعي را صادر نموده و حکم در آن دادگاه قطعيت يافته است جهت اتخاذ تصميم ارسال نمايد، زيرا اين مورد از موارد ابهام و اجمال نيست که در اينجا قاضي اجراي احکام پرونده را به دادگاه بشرح مذکور جهت اتخاذ تصميم مقتضي ارسال نمايد. از طرف ديگر مجوز صريح يا ضمني قانوني که بتوان به آن متمسک شد در اين مورد وجود ندارد و حال اگر هم قاضي اجراي احکام پرونده را به دادگاهي که حکم در آنجا قطعيت يافته ارسال نمايد آن دادگاه اعم از دادگاه بدوي يا دادگاه تجديدنظر نمي تواند اقدام به نقض دادنامه اي که خود صحيحا صادر نموده بنمايد زيرا باتوجه به مفاد مواد 217 و 260 قانون آيين دادرسي کيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب فقط در مورد واخواهي مطروحه در محاکم اعم از دادگاه بدوي يا تجديدنظر حق فسخ يا نقض دادنامه خود را دارند و لاغير.

و در ساير موارد مراجع تالي نسبت به احکام صادره، مثل ديوانعالي کشور يا دادگاه تجديدنظر در رسيدگي به پرونده هاي دادگاههاي بدوي در مقام ناقض آراء هستند و يا چنانچه مورد از موارد اعاده دادرسي باشد که دادگاه صادر کننده نيز خود مي تواند رأي خود را نقض و مبادرت به اصدار رأي مي نمايد.

نظريه اکثريت اعضاي کميسيون حاضر در جلسه (سوم دي83):

قاضي اجراي احکام تکليفي جز اجراي حکم قطعي را ندارد ليکن با توجه به فرض سؤال قاضي مذکور بايد ادعاي محکوم عليه را به دادگاهي که حکم تحت نظر آن اجرا مي شود اعلام نمايد تا دادگاه پس از بررسي مجدد حکم تکميلي يا ترميمي صادر نمايد با اين توضيح که اگر چه اصل فراغ دادرس است ليکن اين اصل در جاهاي مختلفي تخصيص خورده مانند رسيدگي به حکم غيابي واعتراض ثالث و... بنابراين در اين موارد قاعده فراغ دادرس حاکم نيست و قانونگذار به خود محکمه صادر کننده حکم اجازه داده که مجددا پس از صدور حکم وارد رسيدگي شود در خصوص مورد سؤال نيز دادگاه ياد شده بايد با توجه به مفاد مواد 448 و 464 قانون مجازات اسلامي به ادعاي محکوم عليه رسيدگي هاي لازم را بعمل آورد و با صدور حکم ترميمي يا تکميلي و ابلاغ آن به طرفين اقدام نمايد بديهي است که حکم مذکور يک حکم مستقل قضايي است و با رعايت مقررات قانوني قابل تجديدنظر خواهد بود.

نظريه اقليت اعضاي کميسيون حاضر در جلسه (سوم دي83):

طبق بند 5 ماده 272 قانون آيين دادرسي کيفري (جديد) بايد از طريق اعاده دادرسي اقدام شود؛ زيرا يکي از جهات اعاده دادرسي پس از صدور حکم قطعي ظاهر شدن يا حادث شدن واقعه واتفاق جديد يا ارائه دلائل جديد است که ممکن است پس از رسيدگي بي گناهي محکوم عليه ثابت شود در فرض سؤال با برگشت حس بويايي يا اعاده عقل پس از صدور قطعي يکي از جهات اعاده دادرسي تحقق پيدا کرده که نتيجه رسيدگي آن حتي اگر ميزان مجازات محکوم عليه کاهش پيدا کند.

(در ما نحن فيه در حقيقت به نوعي اعلام بي گناهي وي در پرداخت مازاد ديه) به منزله بي گناهي او نسبت به کل عنوان و اتهام وارده خواهد بود.
======================

سؤال 3- آيا ادعاي خلاف واقع بودن تصميمات کميسيون هاي پزشکي داراي جنبه کيفري است يا خير؟

نظريه اتفاقي - قضات محترم دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران:

در خصوص فرض مسئله دو حالت قابل تصور است يکي آراء صادره از کميسيون هاي نظام پزشکي که يکي از قضات دادگستري نيز عضو آن است و ديگري کميسيون هايي که وجود دارد و چند تن از پزشکان متخصص در مورد وضعيت پرونده پزشکي شخصي، اظهارنظر مي نمايند.در هر صورت از نظر مقررات جزايي در خصوص عضو قاضي عنصر قانوني جهت مجازات وجود ندارد و موضوع صرفا مشمول قصور يا تقصير و يا تخلف انتظامي است که در قانون اساسي نيز به آن اشاره شده است،اما در خصوص تصميماتي که پزشکان در کميسيون هاي فوق اتخاذ مي کنند به نظر مي رسد که با توجه به عموم و اطلاق ماده 540 قانون مجازات اسلامي چنانچه سوءنيت (عمد) آنان احراز گردد قابل مجازات خواهد بود والا موضوع وصف کيفري ندارد و صرفا از جهت مسئوليت مدني و جبران خسارات وارده قابل پيگيري مي باشد.

نهريني: علي الاصول تصميمات کميسيونهاي پزشکي جنبه کيفري ندارد زيرا :

اولا: توصيف مجرمانه اعمال و تصميمات همواره يک امر استثنايي و خلاف اصل است زيرا اصل بر اباحه افعال و ترک افعال است و مقررات کيفري جنبه استثنايي دارند. اين نکته همان چيزي است که موجب تأسيس اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها شده و در اصل 36 قانون اساسي و ماده 2 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 به آن تصريح گرديده است:

«هر فعل يا ترک فعلي که در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب مي شود». بنابراين چون خلاف واقع بودن تصميمات کميسيونهاي پزشکي به قيد مجازات در قانون پيش بيني نگرديده لهذا نمي توان به آن وصف جزايي داد و هر جا که ترديد در توصيف مجرمانه عمل داشته باشيم، به حکم اصل اباحه بايد قرارمنع پيگرد صادر نمود.

ثانيا: چنانچه کميسيونهاي پزشکي به عنوان يک مرجع کارشناسي با سؤنيت و به خلاف واقع اتخاذ تصميم نمايند بايد عمل آنان را منطبق با ماده 37 قانون کانون کارشناسان رسمي دادگستري مصوب 18فروردين1381 منطبق دانست. مطابق ماده 37 قانون فوق هر گاه کارشناس رسمي با سؤنيت ضمن اظهار عقيده کتبي خود راجع به امر کيفري يا حقوقي تمام ماوقع را ذکر نکند و يا برخلاف واقع چيزي ذکر کرده باشد، جاعل در اسناد رسمي محسوب مي گردد. در پايان اين مقرره قيد شده که حکم ياد شده در مورد خبرگان محلي نيز لازم الرعايه مي باشد. بنابراين اگر نظريه اعضاء کميسيونهاي پزشکي مانند کميسون پزشکي در پزشکي قانوني کشور با سؤنيت و به خلاف واقع ارائه و اعلام گردد، مشمول ماده 37 قانون کانون کارشناسان رسمي دادگستري خواهد بود. البته اظهار عقيده به خلاف واقع در امر کارشناسي در واقع نوعي جعل معنوي محسوب مي شود که قلب حقيقت است و به علاوه نظريه کارشناسي با توجه به قيد رسمي بودن آن، يک نظريه و سند رسمي محسوب مي گردد که مي توان نظريه مدني را مشمول ماده 1287 قانون مزبور تلقي نمود. به همين لحاظ است که مقنن در ماده 37 قانون ياد شده، مقرر مي دارد هر گاه کارشناس رسمي يا خبره با سؤنيت ضمن اظهار عقيده در امر کارشناسي بر خلاف واقع چيزي بنويسد،جاعل در اسناد رسمي محسوب مي گردد.

بنابراين اصولا تصميمات کميسيونهاي پزشکي وصف کيفري ندارد مگر اينکه با سؤنيت به خلاف واقع مورد اظهارعقيده قرار گيرد.

سفلايي (دادگستري هشتگرد): اتفاق نظر ؛ چنانچه منظور از کميسيون پزشکي، کميسيون هاي پزشکي قانوني باشد که موضوع از سوي دادگاه به آنها ارجاع شده يا به حسب وظيفه قانوني در خصوص موضوع اعلام عقيده نموده اند حسب مورد ممکن است مشمول مواد 539 و 588 قانون مجازات اسلامي باشد ماده 495 قانون مذکور نيز مؤيد اين معناست که پزشکي قانوني به عنوان کارشناس شناخته شده است.

چنانچه منظور از اين کميسيونها، کميسيون پزشکي قانوني نباشد حسب مورد ممکن است مشمول ديگر قوانين جزائي باشد. ماده 11 آيين نامه اجرائي قانون نحوه معاينه پزشکي مشمولان خدمت وظيفه عمومي مقرر مي دارد در صورتي که مشمولان مراکز پزشکي وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکي يا مراکز اعلام پزشکي نيروهاي مسلح از معاينه مشمولان خودداري نمايند يا ظرف مدت پيش بيني شده اعلام نظر ننمايند يا گزارش خلاف واقع بدهند حسب مورد مراتب توسط اداره وظيفه به وزارت مربوط و ستاد کل نيروهاي مسلح گزارش خواهد شد و در اين صورت يا متخلف با متخلفان برابر موازين قانوني رفتار خواهد شد ماده 5 قانون لزوم ارائه گواهينامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مقرر مي دارد:

هر پزشکي که بر خلاف واقع گواهي تندرستي به نامزد بدهد يا بدون جهت و از روي غرض از دادن گواهينامه خودداري نمايد به حبس تأديبي از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.

مواد 97 از قانون تأمين اجتماعي و 60 از قانون خدمت وظيفه عمومي نيز عمل را مجرمانه دانسته که در هر صورت احراز سوءنيت مرتکب يا مرتکبين ضرورت دارد.

علي محقق (معاون قضائي رئيس کل شوراي حل اختلاف استان تهران): چنانچه تصميمات کميسيونهاي پزشکي تعمدا و با سوءنيت ابراز شود تصديق خلاف واقع موضوع مواد 539 و 540 قانون مجازات اسلامي تلقي مي گردد.

ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي): اکثريت قريب به اتفاق همکاران محترم اين مجتمع اعتقاد دارند که نظريات ابرازي در کميسيونهاي پزشکي نيز در حقيقت تصديق امور و وقايع خارجي است که درصورت تعمد و سوءنيت اعضاي کميسيون در ارائه تصديق خلاف واقع مصداق ماده 539 قانون مجازات اسلامي است والا مصداق جرمي نيست اگر چه ممکن است از لحاظ انتظامي موجب پيگرد اعضاء شود.

علي شجاعي: نظريه اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري شهريار: با توجه به اينکه اعضاي کميسيونهاي پزشکي طبيعتا از بين پزشکان متخصص مربوط به موضوع ارجاع شده به آن کميسيون تشکيل مي شود و در بيشتر موارد نظر کميسيونهاي مذکور جهت ارائه به ادارات دولتي از مراجع قضايي و نظام وظيفه يا سازمانهاي ديگر اخذ مي شود لذا چنانچه اثبات شود که تصميم کميسيون عالما عامدا بر خلاف واقع بوده و اظهار نظر و تصديق نامه هاي آنها مشعر بر سلامتي يا بيماري يا وجود نقص در شخص مراجعه کننده به آن کميسيون منطبق به حقيقت نباشد موضوع مشمول ماده 539 از قانون مجازات اسلامي بوده و قابل تعقيب کيفري مي باشد و چنانچه تصميمات کميسيون پزشکي که فرضا بر خلاف واقع مي باشد مبتني بر ارائه تصديق نامه مشعر بر صحت و سلامت يا بيماري شخصي بوده و در جهت ارائه به مراکز غير از مراکز مذکور در ماده 539 اتخاذ شده باشدموضوع مشمول ماده 540 از قانون مذکور بوده و داراي وصف جزايي مي باشد.

موسوي (مجتمع قضائي بعثت): ترديدي نيست که چنانچه اعضاي کميسيونهاي پزشکي با سوءنيت مبادرت به تصميمات خلاف واقع نمايند، مستحق تعقيب کيفري خواهند بودو از اين حيث اعضاي کميسيون مصونيت نخواهند داشت ليکن در توصيف جزائي اين اقدام بنظر مي رسد با توجه به وجود نص خاص قانوني (مواد 27 و 28 قانون کارشناسان رسمي) اقدام آنها در حکم جعل تلقي خواهد شد و گر چه موضوع مشمول مواد 539 و 540 قانون مجازات اسلامي نيز مي شود زيرا عبارت ساير تصديق نامه هاي خلاف واقع اطلاق دارد لکين با توجه به تخصيص موضوع و رابطه عام و خاص مواد اخير الذکر با مواد 27 و 28 قانون کارشناسان رسمي و اينکه اعضاي کميسيون در مقام کارشناس به درخواست مراجع اظهارنظر مي نمايند لهذا بايد منطبق با قانون اخير موضوع را رسيدگي نمود بنابراين چنانچه شخص مدعي است تصميم کميسيون پزشکي با سوءنيت و بر خلاف واقع صادر شده مي تواند موضوع را به طور کيفري در مرجع کيفري مطرح نمايد و در صورت صحت ادعا و احراز مجرميت اعضاي کميسيون متعاقب تحقيقات مقدماتي و بررسي هاي لازم مرجع قضايي مي تواند باستناد مقررات خاص مرقوم نسبت به اعضاي کميسيون اتخاذ تصميم و حکم مقتضي صادر نمايد.

بهرامي: نظر اکثريت قضات دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران:

با توجه به مواد 539 قانون مجازات اسلامي و همچنين 28 قانون راجع به کارشناسان رسمي که هر يک از اين مواد با حصول شرايط مندرج در آنها براي اظهارنظر اطباء و پزشکاني که به عنوان کارشناس اظهار نظر مي کنند جنبه کيفري قائل شده است لذا موضوع ابتدا قابل رسيدگي است و چنانچه در رسيدگي سوء نيت آنان احراز نگردد و يا مشخص گردد استنباط آنان از موضوع چنين بوده است مقام قضائي رسيدگي کننده تصميم مقتضي را اتخاذ خواهد نمود.

نظر اقليت قضات دادسراي مذکور: در مقابل برخي از همکاران معتقد بودند موضوع فاقد وصف کيفري مي باشد و يک تخلف انتظامي محسوب مي شود و قابل رسيدگي در هيئت هاي رسيدگي کننده به تخلفات اداري مي باشد.

اتفاق نظر اعضاي کميسيون حاضر در جلسه (اول بهمن83):

وقتي عملي ذاتا جرم باشد به آن ادعا گفته نمي شود اما موضوع سؤال ادعا است يعني ادعاي خلاف واقع بودن تصميمات کميسيونهاي پزشکي حالا اين ادعا در دادسرا قابل رسيدگي است يا خير؟ بايد گفت بله قابل رسيدگي است زيرا صرف شکايت براي رسيدگي کافي است و اين حکم صريح قانون است بنابراين موضوع بايد در دادسرا رسيدگي شود چنانچه تصميم کميسيون مذکور تعمدا و با سوءنيت کليه اعضاء ابراز شده باشد به عنوان تصديق نامه خلاف واقع محسوب حسب مورد مشمول مواد 539 و 540 قانون مجازات اسلامي خواهد بود.





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان