بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,702

سوالات حقوقي و پاسخهاي مربوطه(56)

  1390/7/20
خلاصه: سوالات حقوقي و پاسخهاي مربوطه
تنظيم: حميد مهدي پور ـ قاضي حوزه معاونت آموزش تهران
سوال 1- بهاي خواسته دعواي اصلي به نحوي تعيين شده که قابل تجديد نظر خواهي نيست اما بهاي خواسته دعوي تقابل به نحوي تعيين گرديده که قابل تجديدنظر خواهي است و بالعکس، آيا رأي صادر شده در هر دو قسمت قابل تجديدنظر مي باشد يا يکي قطعي و ديگري قابل تجديدنظر شناخته مي شود.
آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):
نظريه اکثريت همکاران اين دادسرا:
با توجه به اينکه دعوي اصلي و دعوي تقابل در دو دادخواست جداگانه مطرح مي شود و با عنايت به اينکه آراء قابل تجديدنظر در ماده 330 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني احصاء شده است و از نظر مقنن اصل بر قطعيت آراء صادر شده از دادگاه مي باشد لذا در مواردي که خواهان خواسته خود را کمتر از سه ميليون ريال تقويم کند قانونا رأي صادر شده در آن مورد بايد قطعي باشد هر چند که در فرض سؤال دادگاه در خصوص هر دو دعوا يک رأي صادر مي نمايد و محکوم عليه اعم از اينکه خواهان دعوي اصلي باشد يا خواهان دعوي تقابل، حق اعتراض نسبت به دعوايي را که خواسته آن قابل تجديدنظر مي باشد را دارد.
نظر اقليت:
اولا طرح سؤال با اين مشکل روبرو است که اعم از آنکه دعوايي را که کمتر از سه ميليون ريال تقويم شده است را قطعي بدانيم يا قابل اعتراض، تفاوتي نمي کند زيرا در فرض سؤال با توجه به اينکه يکي از دو دعوي به بيش ازمبلغ سه ميليون ريال تقويم شده است دادگاه هر رأيي صادر کند محکوم عليه مي تواند به آن رأي اعتراض نمايد خواه محکوم عليه خواهان دعوي اصلي باشد يا تقابل.
ثانيا: به موجب مواد 359 و 404 قانون آئين دادرسي مدني چنانچه رأي دادگاه قابل تجزيه نباشد و يکي از محکوم عليهم به رأي صادر شده اعتراض نمايد و دادگاه تجديدنظر يا ديوانعالي کشور اعتراض را وارد تشخيص دهد و رأي را نقض کند اين نقض نسبت به محکوم عليهي که اعتراض نکرده است نيز قابل تسري مي باشد بنابراين با توجه به اينکه در خصوص سؤال به دليل ارتباط دو دعوي دادگاه صرفا يک رأي صادر مي نمايد و رأي دادگاه قابل تجزيه هم نمي باشد لذا از روح مواد فوق مي توان نتيجه گرفت که رأي صادره کلا قابل تجديدنظر خواهي مي باشد.
ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
همانطوري که رأي وحدت رويه شماره 606 - يکم خرداد75 ديوان عالي کشور اشعار مي دارد حکم کيفري به تبع امر حقوقي قابل تجديدنظر خواهي در ديوان عالي کشور است وظيفه وضع قاعده رسيدگي توأم به پرونده اصلي و تقابل چنانچه ارتباط کامل داشته باشند به نحوي که اتخاذ تصميم در يکي مؤثر در ديگر باشد حکم مي کند پرونده هاي مورد نظر در مرحله تجديدنظر سرنوشت واحد داشته باشند زيرا اين فلسفه در مرحله تجديدنظر نيز وجود دارد بنابراين در مقام جمع بين رعايت حق تجديدنظر خواهي اصحاب دعوي و جلوگيري از صدور آراء متناقص در مرحله تجديدنظر بايستي قائل به تسري امکان تجديدنظر خواهي از يک پرونده به پرونده ديگر بود در عمل نيز قابل تصور نيست که دادگاه تجديدنظر با وجود حکم يک پرونده حکمي مخالف آن صادر نمايد.
بابايي (دادگستري رباط کريم):
در پاسخ به اين سؤال سه نظريه وجود دارد؛
1- هر يک از دعاوي اصلي و تقابل قابل اعتراض باشد ديگري هم قابل اعتراض است چون اولا تصميم گيري در هر يک مؤثر در ديگري است و اين دو دعوا قابل تفکيک نيست ثانيا کلمه و جمله اينکه توأما رسيدگي مي شود در ماده 141 قانون آئين دادرسي مدني مي تواند ناظر به هر دو مرحله رسيدگي باشد اعم از بدوي و تجديدنظر.
2- اگر دعوي اصلي قابل تجديدنظر باشد دعواي تقابل هم قابل تجديدنظر خواهد بود و اگر دعوي اصلي قابل تجديدنظر نباشد دعوي تقابل هم قابل تجديدنظر نخواهد بود چون دعوي تقابل فرع بر دعوي اصلي است. بند ج ماده 331 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني نيز تصريح به اين دارد.
3- هر کدام از دعواي اصلي و تقابل که قابل تجديدنظر باشد منفردا رسيدگي مي شود و قابل تجديدنظر بودن هر کدام از دعاوي در ديگري تأثيري ندارد چون قانون آئين دادرسي مدني در ماده 61 و 331 گفته است و احکام قابل درخواست تجديدنظر را شمرده است و دليلي ندارد که دعوايي را خواهان طوري طرح کرده و قابل تجديدنظر نيست ما آن را تجديدنظر بدانيم.بنابراين لازم است به هر حال دعوايي برابر خواسته خواهان توجه شود و قابل تجديدنظر بودن نيز بايد بر همين اساس باشد.
موسوي (مجتمع قضايي بعثت):
به اعتقاد بنده بنا به دلايل ذيل دعوي تقابل از حيث قطعيت يا قابليت تجديدنظر خواهي تابع دعوي اصلي نمي باشد: 1- آنچه دعوي تقابل را به دعوي اصلي پيوند مي دهد و رسيدگي اين دو را توأم گره مي زند وحدت منشأ و ارتباط کامل بين دو دعوي مي باشد و دادگاه رسيدگي کننده به دعوي اصلي هم وفق مواد 141 تا 143 ق.آ.د.م به منظور جلوگيري از تهافت تصميمات و در جريان يکسان و واحد دادرسي به دودعوي توأم رسيدگي مي کند و بيش از اين مقدار حکم و قاعده مشابه اضافه اي دو دعوي نخواهند داشت. قانونگذار هم در اين مبحث چنين حکمي وضع نکرده که دعوي تقابل از حيث تجديدنظر خواهي يا قطعيت تابع دعوي اصلي است.
2- مي دانيم که دعاوي جلب ثالث - وارد ثالث و تقابل سه دعوي عليحده اي است که به جهت وحدت موضوع و به شکل استثنايي با هم رسيدگي مي شوند و احکام آنها هم پشت سرهم در مباحث دوم و سوم و چهارم قانون آئين دادرسي مدني مطرح شده است در دعاوي جلب ثالث و وارد ثالث مستنبط از مواد 140 و 134 آ.د.م به اين وابستگي در تجديدنظر يا قطعيت اشاره شده است اما در مبحث دعوي تقابل ( در مواد 141 تا 143) اين موضوع با همه اهميت آن مطرح نشده است پس مراد قانونگذار بر دوگانگي اين دو دعوي از حيث تجديدنظر و قطعيت است.
3-خلاف حقوق مکتسبه شهروندان است که چنانچه دعوي وي را قانونگذار مطابق اصول و قواعد دادرسي قطعي يا قابل تجديدنظر توصيف نموده به لحاظ دعوي مطروحه ديگر بر خلاف اصل از اين حيث دگرگون کنيم. مواد 61 و 331 و 332 ق.آ.د.م اصول و قواعد حاکم در اين قسمت مطرح کرده است وعلي الاصول براي هر دعوي به الگوي مورد اشاره قانونگذار مراجعه مي کنيم مگر آنکه صراحتا قانونگذار بيان کند همان گونه که دو دعوي وارد ثالث و جلب ثالث اشاره نموده است.
4-در موارد مشابه در مبحث کيفري نيز همين وضع را مي بينم . براي مثال دعواي مصدوم عليه با صدمه زننده مبني بر مطالبه ديه و محکوميت وي به مجازات بي احتياطي در امور رانندگي که ممکن است مطالبه ضرر و زيان ناشي از جرم يعني ديه بر حسب مقدار آن قطعي باشد اما مجازات متهم که علاوه بر حکم به پرداخت ديه از سوي مرجع کيفري صادر شده قابليت تجديدنظر خواهي داشته باشد و هيچ مشکلي هم حادث نخواهد شد . تفکيک و تجزيه دعواي اصلي و تقابل هم بسان دعوي مشابه کيفري مارالذکر مشکل ما را از اين حيث که ممکن است راي در آن قسمت از دعوي که قطعي است موثر در قسمت ديگر باشد مرتفع خواهد کرد.
5-بند ج ماده 331 ق.آ.د.م مورد استناد برخي همکاران منصرف از موضوع است و دعوي تقابل متفرع بر دعوي اصلي نيست . دعوي تقابل از حيث ضابطه در قطعيت يا تجديدنظر مستقل از دعوي اصلي است و بر اساس مواد 61 و 331 و 332 قانون مرقوم در اين خصوص حکم وضع مي کنيم.
شجاعي ( دادگستري شهريار):
صرف عنوان تقابل بر دعوايي موجب آن نمي شود که مقررات قانوني حاکم بر آن دعوي تغيير کند لذا دعواي تقابل نيز از جهت تجديدنظر خواهي تابع مقررات کلي است و از جهت موضوع تجديدنظر خواهي دو دعواي اصلي و تقابل تأثيري در يکديگر ندارند.
قربانوند (مجتمع قضايي شهيد بهشتي):
بطور کلي در طواري دادرسي دادخواستي که تقديم مي شود بايد شرايط دادخواست نخستين را داشته باشد به اين جهت است که در قسمت ذيل ماده 143 قانون وموارد رد يا ابطال دادخواست، همانند مقررات دادخواست اصلي خواهد بود».که شرايط دادخواست در باب سوم از فصل اول از مواد 48 به بعد قانون مرقوم بيان شده است و در ماده 61 آن قانون بيان شده که در بهاي خواسته ، از نظر هزينه دادرسي و امکان تجديدنظر خواهي همان مبلغي است که در دادخوست قيد شده است، مگر اينکه قانون ترتيب ديگري معين کرده باشد. و لذا بهاي خواسته اعم از اينکه دادخواست اصلي يا تقابل همان است که خواهان اعلام مي دارد و لذا به لحاظ اصلي و تقابل بودن نمي توان آثار متفاوت بر آن برقرار نمود ولو اينکه بطور توأم رسيدگي شود و لذا آراي صادره نسبت به هر کدام حسب مورد با توجه به بهاي خواسته قابل تجديدنظر يا قطعي (غير قابل تجديدنظر) خواهد بود. مگر اينکه موضوع مشمول ماده 359 همان قانون شود که بيان مي نمايد «رأي دادگاه تجديدنظر نمي تواند مورد استفاده غير طرفين تجديدنظر خواهي قرار گيرد، مگر در مواردي که رأي صادره قابل تجزيه و تفکيک نباشد که در اين صورت نسبت به اشخاص ديگر هم که مشمول رأي بدوي بوده و تجديدنظر خواهي نکرده اند، تسري خواهد داشت» که در اين صورت فقط قابل تصور است و اگر خواهان اصلي يا خواهان تقابل کمتر از ميزاني که لازم است تجديدنظرخواهي شود بهاي خواسته را معين کند، عليه خود اقدام نموده است. ضمن اينکه اصل بر قطعيت آراء است.
ياوري (دادستاني کل کشور):
دعواي تقابل وقتي است که ناشي از يک منشأ و يا مرتبط باشد. پس شرط دعوي تقابل اتحاد منشأ يا ارتباط با يکديگر است. وقتي دعوايي متقابل شناخته شد فوايدي دارد:
1- رسيدگي توأم
2- عدم شمول مرور زمان در سابق
جز اين مزيتي ندارد. اصولا رسيدگي دادگاه حقوقي مستلزم تقديم دادخواست است و دادگاه خارج از خواسته نمي تواند رأي بدهد. در مثالي که گفته شد اگر دعواي فسخ مطرح شد خوانده دعوا مي تواند دعواي الزام به تنظيم سند مطرح کند و اگر نکرد دادگاه وارد اين مطلب نخواهد شد. در تجديدنظر خواهي هم همين طور است اگر الزام به تنظيم سند قابل تجديدنظر نباشد مرجع تجديدنظر نمي تواند مداخله کند مگر نص قانون داشته باشيم . وانگهي ماده 234 آ.د.ک ناظر به دعاوي اصلي و تبعي است واختصاص به همان مورد دارد. نتيجه اينکه تجديدنظر خواهي مطابق قانون انجام مي شود و هر کجا سکوت باشد به نص موجود عمل خواهيم کرد و چون در مورد دعواي تقابل،قانون استثنايي در نظر نگرفته است پس به اصل کلي قابليت يا عدم قابليت تجديدنظر خواهي عمل مي کنيم و مي گوييم ملاک تجديدنظر هر کدام ميزان خواسته همان دعوي است و از اين حيث نسبت به هر دعوا مستقلا عمل خواهيم کرد.
عليرضا قاسمي (مجتمع قضايي خانواده 2):
دعوي تقابل بعنوان دعوي طاري با ملاک و منشأ واحد يا ارتباط کامل دعاوي و با هدف رسيدگي توأم و واحد بوده ، و البته طرح دعاوي بر مبناي اصول ق.آ.د. م خواهد بود اما از آنجايي که در مرحله صدور راي حکم واحدي صادر مي گردد و اين راي بر مبناي پذيرش يا رد هر يک از دعاوي و در نهايت پذيرش يکي از دعاوي از ناحيه دادگاه مي باشد و ملاک طرح دعواي تقابل مستلزم بررسي مجدد هر يک از دعاوي به تبع ديگري مي باشد. لذا در فرض سؤال رأي صادره با نگرش واحد هر دو قسمت قابل بررسي مجدد مي باشد. و اين تافي اصول مربوط به قطعيت يا قابل تجديدنظر بودن احکام نمي باشد.
نهريني (کانون وکلاي دادگستري مرکز):
اولا - نخست بايد عنايت داشت که دعوي متقابل اگر چه همواره مسبوق به طرح دعواي اصلي است ولي يک دعوي تبعي محسوب نمي شود. يعني دادخواست و دعواي متقابل را بايد يک دعواي مستقل پنداشت که به جهت وحدت منشأ با دعوي اصلي و يا ارتباط کامل آن، رسيدگي توأم و يکجا به هر دو دعوي (اصلي و تقابل) را ايجاب مي نمايد تا از صدور آراء معارض جلوگيري شود. بر همين اساس است که چنانچه به تشخيص دادگاه مرجوع اليه، دعوي مطروحه از سوي خوانده دعوي اصلي، دعوي متقابل نباشد در اين صورت از صدور قرار رسيدگي توأم خودداري کرده و با تفکيک پرونده مربوط به دعوي تقابل، به آن بطور عليحده رسيدگي خواهد نمود. في الواقع اگر چه دعوي اصلي و تقابل ماهيتا دو دعوي مستقل را تشکيل مي دهند ولي به لحاظ وجود عناصر مشترک در آنها و اينکه هر دو دعوي بعضا از يک منشأ برخاسته و بعضا نيز کاملا هم مرتبط مي گردند، رسيدگي يکجا به هر دو را اقتضاء دارد. اين همان هدفي است که ماده 103 آ.د.م جديد در خصوص ضرورت رسيدگي يکجا به دعاوي مرتبط ، تعقيب مي نمايد .در حالي که در امور تبعي اين ترتيب متصور نيست؛ از جمله در آئين دادرسي مدني سابق ( مصوب 1318) پژوهش (ماده 503 به بعد آ.د.م سابق ) ، فرجام تبعي ، ماده 544 به بعد آ.د. م سابق) و اعاده دادرسي تبعي ( مادتين 608 . 609 آ.د.م سابق ) پيش بيني شده بود که در قانون جديد آئين دادرسي مدني مصوب بيست و يکم فروردين1379 فقط فرجام تبعي در ماده 413 الي 416 مورد توجه و تصويب مقنن قرار گرفت. بر اين مبنا با لحاظ ماهيت تبعي بودن امر، هر گاه امر اصلي منتفي شود يا مسترد گردد، امر تبعي را نيز بايد منتفي دانست، به همين جهت ماده 415 آ.د.م جديد نيز در مواردي که فرجامخواه دادخواست فرجامي خود را مسترد نمايد و يا دادخواست او رد شود، حق درخواست فرجام تبعي نيز ساقط خواهد شد. در حاليکه اين وضعيت در خصوص دعاوي اصلي و تقابل مصداق ندارد. زيرا هر گاه خواهان دعواي اصلي، دادخواست و يا دعواي خود را مسترد نمايد، تأثيري در رسيدگي به دعواي تقابل نداشته ودعواي تقابل به قوت خود باقي خواهد ماند. بنابراين با توسل به تبعي بودن امر نمي توان دعواي تقابل را به تبع دعواي اصلي ، قطعي يا قابل تجديدنظر دانست.
ثانيا - در تبصره ماده 316 آئين دادرسي کيفري مصوب سال 1290 نيز حکمي وجود داشت که مطابق آن احکام ضرر و زيان ناشي از جرم صادره از دادگاههاي کيفري و حکم جزايي به تبع يکديگر ، قابل پژوهش و فرجام بودند. يعني اگر حکم ضرر و زيان ناشي از جرم قابل پژوهش و فرجام نباشد ولي حکم جزايي قابل پژوهش و فرجام باشد، حکم ضرر وز يان نيز قابل پژوهش و فرجام خواهد بود و بالعکس. اين امر به موجب دو رأي وحدت رويه شمار 32 مورخ بيست و نهم بهمن1364 و شماره 606 مورخ يکم خرداد 1375 صادره از هيئت عمومي ديوانعالي کشور نيز مورد تأييد و اعلام قرار گرفت و منجزا در ماده 234 آئين دادرسي کيفري جديد مصوب سال 1378 نيز قيد و تصريح شد. النهايه اين امر مقيد به آن شده که رأي دادگاه راجع به جنبه کيفري و دعواي ضرر و زيان توأما صادر شده باشد . در اين صورت اگر يکي از جنبه هاي مذکور قابل درخواست تجديدنظر باشد، جنبه ديگر رأي نيز به تبع آن قابل تجديدنظر است. لهذا بدون توجه به تبعي بودن امر در فرض فوق ، از اين ملاک که در آئين دادرسي کيفري جريان دارد، مي توان سود جست.
ثالثا - هر يک از دعاوي اصلي و تقابل چنانچه مالي باشند بايد مطابق مواد 61 الي 63 آ.د.م جديد توسط خواهان ارزيابي و تقويم گردندو اصولا نيز بايد ملاک قطعيت يا قابليت تجديدنظر خواهي و يا قابليت فرجام آن دعاوي، تقويم اعلامي از سوي خواهان و عندالاقتضاء تصميم دادگاه پس از اعتراض خوانده به بهاي خواسته تا اولين جلسه دادرسي باشد. بنابراين مي توان تصور نمود که بر اين سبک و سياق، گاهي هر دو دعواي قابل تجديدنظر و يا هر دو قطعي و يا يکي قطعي و ديگري قابل تجديدنظر خواهي تلقي گردد. ليکن ابتدا بايد با لحاظ ماده 141 آ.د.م جديد تقسيماتي را در خصوص ضرورت صدور قرار رسيدگي توأم نسبت به دو دعوي اصلي و تقابل را قائل شويم:
بدين توضيح که گاهي دعوي تقابل يا دعوي اصلي داراي منشأ واحد است. مانند اينکه خواهان بر مبناي قرار داد اجاره خويش و بعنوان موجر، مطالبه اجاره بهاي معوقه را عليه خوانده اقامه کرده و خوانده مستأجر نيز متقابلا و بر مبناي همان قرار داد اجاره، دعوي تقابل به خواسته الزام به موجر به تعمير عين مستأجره را تقديم مي دارد. در اينجا منشأ هر دو دعوي، عقد اجاره و رابطه استيجاري است که به لحاظ اين عنصر مشترک، رسيدگي توأم به هر دو پرونده را ايجاب مي نمايد.
گاهي نيز دعواي اصلي و تقابل، وحدت منشأ ندارد بلکه داراي ارتباط کامل هستند بدين ترتيب که اتخاذ تصميم در يکي ، مؤثر در ديگري است؛ مانند اينکه خواهان به استناد سند مالکيت خويش نسبت به ملک غير منقول ثبت شده، اقدام به طرح دعواي اصلي به خواسته خلع يد به سبب تصرفات غاصبانه او در پلاک ملکي خود را نموده و متقابلا خوانده نيز با ابراز سند عادي بيع، دعوي متقابل به خواسته الزام خواهان اصلي (خوانده تقابل) به تنظيم سند رسمي انتقال همان ملک را تقديم و به ثبت مي رساند. در اين فرض دو دعواي مطروحه ناشي از يک منشأ نيستند بلکه داراي دو منشأ متفاوت هستند زيرا منشأ و سبب دعوي اصلي، واقعه حقوقي يعني غصب يا تصرفات غاصبانه خوانده است در حاليکه دعوي تقابل بر پايه عمل حقوقي بيع استوار شده است. ليکن به لحاظ وجود عنصر مشترک در هر دو دعوي (وجود ملک غير منقول معين) و تقابل دو دعوي مطروحه در خصوص يک ملک مشخص به نحوي با يکديگر مرتبط و مربوط هستند که اتخاذ تصميم در يکي از دو دعوي، در ديگري نيز مؤثر خواهد بود. زيرا اگر دادگاه دعوي خلع يدرا بپذيرد بي ترديد دعوي الزام به تنظيم سند را رد مي کند و بالعکس اگر دعواي الزام به تنظيم سند را وارد تشخيص دهد، مسلما دعوي خلع يد را مردود اعلام خواهد کرد. گاهي نيز بين هر دو دعواي اصلي و تقابل و يا بهتر بگوييم براي پذيرش وصف دعواي دوم به عنوان دعوي متقابل، هر دو شرط معنونه وجود دارد يعني هم داراي وحدت منشأ هستند و هم داراي ارتباط کامل. في المثل خواهان ( زوجه) بر مبناي رابطه زوجيت با خوانده (شوهر) و با ارائه سند رسمي ازدواج، دعوي مطالبه نفقه حال خود را اقامه و متقابلا خوانده (زوج) نيز بر همان مبناي زوجيت، دعوي الزام زوجه به تمکين را مطرح و خواستار مي شود و يا اينکه زوج دعوي الزام زوجه به تمکين را مطرح مي سازد و زوجه متقابلا اقدام به طرح دعوي تقابل به خواسته طلاق به علت عسر و حرج مي نمايد. در هر دو مثال فوق خواسته هاي اصلي و تقابل ناشي از يک منشأ يعني رابطه زوجيت هستند و در عين حال با يکديگر ارتباط کامل نيز دارند بدين ترتيب که هر گاه دادگاه دعواي طلاق را بپذيرد بي ترديد، دعوي الزام به تمکين را رد خواهد نمود و بالعکس. همچنين هر گاه دعواي تمکين را بپذيرد، دعوي مطالبه نفقه حال رامردود خواهد شمرد. همين وضعيت در خصوص دعواي اصلي بر الزام به تنظيم سند رسمي و دعواي تقابل بر اعلام فسخ همان عقد نيز صادق است که هم وحدت منشأ و هم ارتباط کامل دارند.
رابعا - در فروضي که اخيرا ذکر شد مي توانيم دو پاسخ و نظر را مطرح سازيم:
نظريه اول آنکه هر کدام از دو دعوا را بطور عليحده مدنظر قرار دهيم يعني اگر هر يک از آنها دعواي غير مالي بوده که رأي صادر شده در آن مورد قابل تجديدنظر خواهد بود. و اگر هر يک از دو دعوا مالي باشد بايد با لحاظ تقويم و ارزيابي آن و حسب مواد 61 به بعد و ماده 330 به بعدs آ.د.م جديد، رأي صادره، قطعي و يا قابل تجديدنظر ( و عنداللزوم قابل فرجام - مواد 367 و 368 آ.د.م جديد) تلقي شود.
بنابراين هر گاه آن قسمت از رأي مربوط به دعواي اصلي، به لحاظ ارزش و بهاي خواسته آن ( سه ميليون ريال و کمتر از آن) ، قطعي تلقي ولي دعوي تقابل قابليت تجديدنظر داشته باشد، به تبع دعواي تقابل، نمي توان نسبت به دعواي اصلي رسيدگي تجديدنظر نمود. اين نظريه از اين جهت منطقي و با اصول حقوقي و مستندات قانوني سازگاري دارد که هيچگاه اقدامات يا گذشت دادگاه نمي تواند جايگزين کوتاهي و قصور هر يک از طرفين دعوي در طرح دعوي و يا دفاعيات لازمه شده و آن را جبران نمايد. بدين توضيح که در غير مطالبات وجه نقد مطابق ماده 61 و بند 4 ماده 62 و 63 آ.د.م جديد و بند 12 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب اسفند 1373، ارزيابي و تعيين بهاي خواسته ( راجع به اموال غير نقد) از حيث امکان تجديدنظر خواهي در اختيار خواهان قرار دارد و به خوانده نيز حق داده شده تا نخستين جلسه دادرسي و مشروط به اينکه اختلاف در بهاي خواسته مؤثر در مراحل رسيدگي باشد، به ارزيابي و تقويم خواسته توسط خواهان، اعتراض و ايراد نمايد در غير اين صورت ايراد و اعتراض بعدي پذيرفته نخواهد شد و ملاک قطعيت و يا قابليت تجديدنظرخواهي و فرجامخواهي از رأي نيز بر مبناي خواسته تقويمي خواهان و يا نهايتا بر مبناي بهاي تعيين شده آن توسط دادگاه در صورت اعتراض خوانده، خواهد بود. بنابراين هر گاه خواهان خواسته خود را به کمتر از حد نصاب تجديدنظر خواهي تعيين کند و خوانده نيز کوتاهي کرده و معترض به آن نشود، حکمي که در اين دعواي صادر خواهد شد ، قطعي و غيرقابل تجديد نظر خواهد بود خواه اين دعوي با دعوي تقابل وحدت منشأ يا ارتباط کامل داشته باشد يا خير.
فرض دوم - آن است که بايد قائل به تفکيک شد يعني هر گاه دعوي تقابل با دعوي اصلي وحدت منشأ داشته باشد، (مانند دعوي مطالبه اجاره بها از طرف موجر و دعوي تقابل الزام- به تعمير عين مستأجره از سوي مستأجر) قطعيت و يا قابليت تجديدنظر خواهي يکي ، مؤثر در ديگري نبوده و هر يک در جاي خود بايد قطعي و يا قابل تجديدنظر شناخته شود. اما هر گاه دعوي تقابل با دعوي اصلي، داراي ارتباط کامل باشند، به نحوي که اتخاذ تصميم در يکي موثر در ديگري باشد، در اين صورت به لحاظ همين ارتباط کامل بايد بر آن شد که در فرض اختلاف اين دو دعوي از حيث قطعي بودن يکي (مثلا دعواي اصلي) و قابل تجديدنظر بودن ديگري (دعوي تقابل)، بالتبع بايد رأي قطعي صادره در مرحله بدوي (اصلي) را به لحاظ غير قطعي بودن دعوي ديگر، قابل تجديدنظر دانست. زيرا هر گاه مثلا دعواي اصلي را قطعي و غير قابل تجديدنظر بدانيم به لحاظ قطعي شدن رأي در دعواي اصلي و شموليت اعتبار امر مختومه نسبت به آن، دادگاه تجديدنظر در رسيدگي تجديدنظر به دعواي تقابل نمي تواند تصميمي به خلاف رأي صادره نسبت به دعوي اصلي، اتخاذ کند و به لحاظ شمول اعتبار امر قضاوت شده در دعوي اصلي (رأي قطعي در مرحله بدوي)، ناچار است که اعتراض و تجديدنظر خواهي خواهان تقابل را مردود شمرده و رأي بدوي در باب دعوي تقابل (خواه تقابل به نفع خواهان باشد يا عليه او)، تأييد نمايد. به همين لحاظ تجديدنظر خواهي و رسيدگي تجديدنظر بيهوده و عبث خواهد بود. بنابراين گاه دادگاه با صدور حکم در هر دو دعوي اصلي و تقابل، هر يک از طرفين را جزئا محکوم مي کند. و به اين لحاظ هر يک ممکن است بطور عليحده تجديدنظر خواهي نمايند و گاه نيز کاملا به نفع يکي از طرفين حکم مي دهد و مثلا دعوي تقابل را مي پذيرد و دعواي اصلي را مردود مي شمرد که در اينجا اگر دعوي اصلي قطعي باشد و دعواي تقابل قابل تجديدنظر خواهي، خواهان دعوي اصلي مي تواند بالتبع تقاضاي تجديدنظر نمايد. به همين لحاظ بايد دعوي اصلي را به رغم ماهيت قطعي آن وفق خواسته تقويمي،به تبع دعوي تقابل، قابل تجديدنظر خواهي دانست ولو اينکه خواهان تقابل به هر کيفيت تقاضاي تجديدنظر خواهي نکرده باشد.
علي اصغر ابراهيمي (مجتمع قضايي شهيد مطهري)
در اين خصوص بين دعواي اصلي و تقابل چهار فرض متصور است. 1- هر دو قابل تجديدنظر خواهي باشند.2- هر دو قطعي باشد. 3- يکي قابل تجديدنظرخواهي و ديگري قطعي. در فرض اول که اختلافي محقق نيست ولي در صورت سوم و چهارم از حيث تجديدنظر خواهي يا قطعي بودن يکي از آن دو، تفکيک آن دو ضروري است يعني قطعي يا قابل تجديدنظر بودن هر يک مستقلا اعلام شود چرا که هدف ارتباط دو دعوا مانع از اجراي مقررات مربوط از حيث قابليت تجديدنظرخواهي يا عدم قابليت تجديدنظر خواهي نمي باشد شرايط و موارد رد يا ابطال دادخواست تقابل همانند دادخواست اصلي است ( ذيل ماده 143 قانون آئين دادرسي مدني).
محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):
نظر اول: چون منشأدعواي اصلي و دعواي تقابل، يکي است و با يکديگر کاملا ارتباط دارندو رسيدگي توام را ايجاب مي کند، و دادگاه پس از رسيدگي به هر دو دعواي مطروحه بالاخره يک تصميم مي گيرد که اين تصميم تکليف هر دو دعواي مطروحه را مشخص خواهد نمودو تصميم در يک دعوا، در دعواي ديگري مؤثر خواهد بود. لذا ما دعاوي مطروحه را با فرض اينکه هر دو دعواي مالي است،يک دعواي محسوب و بهاي خواسته هر دعوي را در دادخواستهاي تقديمي با هم جمع کنيم چنانچه مبلغ حاصله برابر بند الف ماده 331 قانون آئين دادرسي مدني مصوب سال 1379 شد دعاوي معنونه را تجديدنظر خواهي اعلام و الا قطعي اعلام نمائيم . ( اگردعاوي مطروحه هر دو مالي باشند).
نظر دوم: اينکه مستفاد از ماده 234 قانون آئين دادرسي کيفري بگويم اگر يکي از دعاوي اصلي يا تقابل مطروحه قابل تجديدنظر خواهي بود پس دعواي ديگر هم قابل تجديدنظرخواهي خواهد بود. (با فرض اينکه يکي از دو دعواي مذکور مالي و ديگري غير مالي باشد، يا هر دو دعواي چه اصلي و چه تقابل مالي باشند)
نظر سوم: اينکه ملاک قابل تجديدنظر خواهي دعاوي مدنظر را، بهاي خواسته معنونه دردعواي اصلي بدانيم، يعني چنانچه دعواي اصلي مالي و يا غيرمالي محسوب شود در هر صورت چنانچه برابر مفاد ماده 331 و مواد بعدي آن در قانون آئين دادرسي مدني دعواي اصلي قابل تجديدنظر خواهي باشد قابل تجديد نظر خواهي و غير اينصورت غير قابل تجديدنظر خواهي املاک بهاي خواسته دعوي اصلي يا غيرمالي بودن دعواي اصلي .
نظر چهارم: هر يک از دعاوي اصلي و تقابل را مستقل فرض نموده و بر اساس آن قابل تجديدنظر خواهي بودن يا نبودن هر يک از دعاوي را اعلام کنيم. (ملاک استقلال دعاوي)
نظر پنجم: هر گاه دعاوي اصلي و طاري (تقابل) هر دو مالي باشند، جمع بهاي هر دو خواسته ملاک قابل تجديدنظرخواهي يا غير قابل تجديدنظر خواهي بودن باشد ( با استدلال نظر اول که فوقا بيان شد) و هر گاه دعاوي اصلي و تقابل مطروحه يکي مالي و ديگري غير مالي باشد قابل تجديدنظر خواهي بودن يکي از دعاوي، در دعواي ديگر نيز مؤثر واقع شود و آن دعواي را نيز قابل تجديدنظر کند (با استدلال نظر دوم) (تلفيقي از نظر اول و دوم)
رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات): تعيين ميزان خواسته در طرح دعوي مهم است بنابراين آرائي که با ميزان خواسته کمتر از نصاب تجديدنظر خواهي صادر مي شوند قطعي مي باشند. زيرا اگر خواهان خواسته خود را در صورتي که بيشتر از نصاب بوده کمتر از آن تقويم کرده در اينجا به ضرر خود اقدام نموده و تجديدنظر خواهي را از خود سلب کرده است در اين صورت دادگاه تجديدنظر نبايد بجاي او تصميم بگيرد.
نظر اکثريت اعضاي کميسيون حاضر در جلسه (دوم مهر83): برابر ماده 141 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني «خوانده مي تواند در مقابل ادعاي خواهان اقامه دعوي نمايد چنين دعوايي در صورتي که با دعواي اصلي ناشي از يک منشأ بوده يا ارتباط کامل داشته باشد دعوي متقابل ناميده مي شود و توأما رسيدگي مي شود...»
اولا با توجه به فرض سؤال چنانچه يکي از دو دعوي به بيش از مبلغ 3 ميليون ريال تقويم شده باشد دادگاه هر رائي صادر کند محکوم عليه خواه خواهان دعوي اصلي باشد خواه خواهان دعواي تقابل مي تواند به آن رأي اعتراض نمايد. ثانيا با توچه به نص قانوني فوق الذکر و عبارت « توأما رسيدگي مي شود» مندرج در ماده مذکور مي توان گفت منظور از توأما رسيدگي مي شود شامل هر دو مرحله رسيدگي ( بدوي و تجديدنظر) مي باشد زيرا اين دو دعوي قابل تفکيک نيست وتصميم گيري در هر يک مؤثر در ديگري است و عملا نيز قابل تصور نيست که دادگاه تجديدنظر با وجود يک رأي مرتبط فقط نسبت به قسمتي از آن اظهارنظر نمايد لذا بنا به جهات فوق دو دعوي مذکور در مرحله تجديدنظر نيز بايد سرنوشت واحد داشته باشند ضمن اينکه برابر ماده 243 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري در خصوص تجديدنظر خواهي آراي کيفري و دعوي ضرروزيان در صورتي که توأما صادر شده باشد چنانچه يکي قابل تجديدنظر باشد ديگري هم به تبع آن قابل تجديدنظر خواهد بود.
نظر اقليت اعضاي کميسيون حاضر در جلسه (دوم مهر83): تعيين بهاي خواسته واصل بر قطعي بودن آراء دادگاهها و احکامي که قابل تجديدنظر باشند به ترتيب در مواد 61 و 330 و 331 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مشخص گرديده بر اين اساس از نظر مقنن اصل بر قطعيت آراء صادره از دادگاهها است بنابراين با توجه به نص قانوني رأي صادره در مورد خواسته کمتر از سه ميليون ريال قطعي است به همين جهت هر يک از دعوي اصلي و تقابل که قابل تجديدنظر باشد منفردا رسيدگي مي شود و قابل تجديدنظر بودن هر يک در ديگري تأثيري ندارد زيرا دليلي ندارد دعوايي را که خواهان طوري طرح کرده و قابل تجديدنظر نيست ما آن را قابل تجديدنظر بدانيم بنابراين قابل تجديدنظر بودن بايد بر اساس خواسته خواهان باشد ضمنا ماده 234 ق.آ.د.ک ناظر به دعاوي اصلي و تبعي است و اختصاص به همان مورد دارد لذا بنا به جهات مذکور تجديدنظر خواهي مطابق قانون انجام مي شود و هر کجا سکوت باشد به نص موجود عمل خواهيم کرد ضمن اينکه درمورد دعوي تقابل استثنايي قانون در نظر نگرفته است پس به اصل کلي قابليت يا عدم قابليت تجديدنظر خواهي عمل مي کنيم و مي گوئيم ملاک تجديدنظر خواهي هر کدام از دعاوي مذکور ميزان خواسته همان دعوي است.
=================
سوال 2- چنانچه شخصي از برگ سفيد امضاء فتوکپي تهيه و در آن متني را نوشته و فتوکپي مجدد از آن تهيه و سپس وکيل وي مطابقت فتوکپي ياد شده را با اصل تصديق نموده و به مرجع قضايي ارائه نمايد اشخاص ياد شده ( وکيل و موکل) تحت چه عناوين جزايي قابل تعقيب کيفري مي باشند؟
حسن زاده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 6 تهران):
نظريه اقليت قضات اين دادسرا:در فرض سؤال هيچگونه جرم و بزهي در خصوص وکيل و موکل قابل تصور نيست چرا که تمامي اقدامات بر روي فتوکپي صورت گرفته و در نتيجه به لحاظ فقدان عنصر قانوني تحقق جرم منتفي مي باشد.
نظر اکثريت: گروه اول: عمل موکل از مصاديق ماده 673 قانون مجازات اسلامي يعني سوء استفاده از سفيد امضاء مي باشد و عمل وکيل نيز در جهت تصديق فتوکپي با اصل از مصاديق تصديق نامه خلاف واقع بوده و درنتيجه مشمول ماده 540 از قانون مجازات اسلامي مي گردد.
گروه دوم: نظر به اينکه در کپي نيز تحقق جعل امکان پذير است و از سوي اداره حقوقي نيز نظريه مشورتي در سال 1380 در اين خصوص صادرگرديده است و با عنايت به اينکه متن تهيه شده قابليت استناد در مرجع قضايي را دارد و نوعي سند محسوب مي گردد لذا عمل وکيل و موکل از مصاديق شرکت در جعل سند عادي محسوب و همچنين در خصوص وکيل علاوه بر اين اتهام با توجه به ارائه سند مجعول به مرجع قضايي اتهام استفاده از سند مجعول نيز قابل تصور است. لازم به ذکر است با توجه به اينکه تمامي اقدامات در فتوکپي تهيه شده از اصل سفيد امضا صورت پذيرفته و در واقع سند سفيد امضاء، به هر صورت اصل و فاقد خدشه باقيمانده است بزه سوءاستفاده از سفيد امضاء تحقق نيافته است.
گروه سوم: موکل به جهت نوشتن در فتوکپي برگ سفيد امضاء هم مرتکب سوء استفاده از سفيد امضاء و هم مرتکب جعل سند عادي گرديده است و از اين لحاظ مشمول ماده 46 از قانون مجازات اسلامي ( تعدد معنوي) مي باشد. عمل وکيل نيز با توجه به اقتران زماني معاونت در جعل سند عادي و از نظر ارائه سند مجعول به مرجع قضايي استفاده از سند مجعول محسوب مي گردد.
در رأي گيري نظر گروه دوم حائز اکثريت شناخته شد.
موسوي ( مجتمع قضايي بعثت): مفاد سؤال محتواي دو موضوع و اقدام دو فاعل و مرتکب است. اول تهيه فتوکپي از برگ سفيد امضاء ديگري توسط موکل و اضافه نمودن متني به آن و تهيه فتوکپي مجدد از اين نوشته توسط موکل و دوم تصديق فتوکپي مزبور توسط وکيل و استفاده از آن (ارائه به محاکم قضايي). نسبت به عمل موکل همانطور که در آراي قضايي منعکس شده فتوکپي فاقد ارزش اثباتي و حقوقي است و در فرآيند دادرسي منشأ اثر نمي باشد و ارکان و عناصر بزه جعل بر آن منطبق نمي باشد. از جهت ديگر اين اقدام به ماده 673 قانون مجازات اسلامي منطبق نيست چرا که دراين ماده بحث از سوء استفاده از سفيد مهر و سفيد امضاء سپرده شده به امين مي باشد و اين ماده عناصر و شرايط خاص خود را دارد و در واقع ناظر به استفاده از سفيد مهر و سفيد امضاء مي باشد در حالي که اقدام موکل در تهيه کپي و تنظيم متني به آن، سوء استفاده از سفيد امضاء نمي باشد و ارائه به محاکم قضايي هم از سوي وکيل صورت گرفته است نه موکل.
بنابراين اقدام موکل از سوي قانونگذار جرم انگاري نشده است و در نتيجه موکل جرمي مرتکب نشده و قابل تعقيب کيفري نمي باشد اما در مورد وکيل که فتوکپي مزبور را تصديق خلاف واقع نموده و به مرجع قضايي ارائه داده است عمل وي مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامي مي باشد و ضرري که از اين حيث به طرف متقابل وارد شده ضرورت ندارد که ضرر بالفعل باشد و حتي بالقوه بودن اين ضرر هم کافي براي تحقق رکن ضرري بزه مي باشد.
شايسته (محاکم کيفري استان تهران):
در خصوص اقدام موکل استفاده از سفيد امضاء محرز است و با ارائه فتوکپي تهيه شده به دادگاه عنوان سوء استفاده محقق شده است.
و نيل به مطلوب با حصول نتيجه و انتفاع شرط نيست لذا عمل موکل منطبق با ماده 673 قانون مجازات است . نظر به اينکه عرفا تصديق نامه اصالت يا برابر اصل رونوشت تقديمي به دادگاه در عمل فقط در ذيل رونوشت قيد مي شود و اصولا اين عبارت جايگزين تصديق نامه در ماده 539 مي باشد لذا عمل وکيل منطبق با ماده 540 قانون مجازات است.
علي محقق (معاون قضايي رئيس کل شوراي حل اختلاف استان تهران): نظر به اينکه موکل از سفيد امضاء استفاده نکرده بلکه از تصوير سفيد امضاء استفاده نموده است بنابراين بزه خيانت در امانت تحقق پيدا نکرده است . از سوي ديگر عمل موکل جعل محسوب نمي شود زيرا جعل عبارت است از تغيير سندي که حقيقت دارد به ضرر غير و چون موکل از تصوير امضاء استفاده کرده بنابراين عمل موکل جعل تلقي نمي گردد.
علي شجاعي (دادگستري شهريار): بدوا بايد بيان داشت مواد 673 و 540 از قانون مجازات اسلامي در محدوده سؤال مطروحه قابل بررسي مي باشد ماده 673 مربوط به سوء استفاده از سفيد مهر يا سفيد امضاء بوده و ماده 540 نيز در رابطه با تصديق نامه هاي خلاف واقع مي باشد. حال با بيان مقدمه مذکور قابل ذکراست نظريه اقليت قضات دادگستري شهرستان شهريار راجع به سؤال طرح شده به اين شرح است که اقدام مشخص اول مذکور در سؤال مبني بر تهيه کپي از سفيد امضاء و نوشتن متن خاصي در آن بافرض قصد اضرار به صاحب امضاء را مشمول مفاد حکم مقرر در ماده 673 از قانون مجازات اسلامي تحت عنوان سوء استفاده از سفيد امضاء دانسته اند و اقدام وکيل را مشمول ماده 540 از قانون موصوف داير به تصديق خلاف تلقي و قابل مجازات دانسته اند و اکثريت قضات دادگستري شهريار راجع به سؤال بيان داشته اند: اقدام شخص اول نمي تواند مشمول ماده 673 از قانون مجازات اسلامي باشد چراکه نظر قانونگذار در ماده مذکور سوء استفاده از اصل سفيد مهر يا سفيد امضاء بوده و صراحتا سوء استفاده از سفيد مهر و سفيد امضاء را در ماده بيان داشته لذا اقدام در کپي تهيه شده از چنين سفيد امضاء به لحاظ فقد عنصر قانوني فاقد وصف جزايي است و لزوم تفسير مقررات جزايي به نفع متهم در موارد ترديد از تحقق جرم نيز مؤيد اين نظر است و اکثريت قضات راجع به شخص وکيل در سؤال مطروحه بيان نمودند که با فرض اقدام عالمانه نامبرده در جهت تصديق کپي تهيه شده از سوي فرد اول با اصل سند که هرگز موجود نبوده است اقدام وکيل مذکور مي تواند مشمول ماده 540 از قانون مجازات اسلامي قرار گرفته چرا که نامبرده با علم به اينکه متن نوشته شده اصالت ندارد کپي تهيه شده را برابر با اصل جلوه داده و مطابقت آنرا بر خلاف قانون واقع با اصلي که هرگز وجود نداشته تصديق کرده است ضمنا رأي اصراري شماره 6239 - بيست و هفتم اسفند سال42 ديوان عالي کشور که گواهي رونوشت شناشنامه بدون اصل را تصديق نامه خلاف واقع محسوب کرده مويد چنين استنباطي مي باشد.
ياوري (دادستاني کل کشور):
فرض سؤال اين است که دارنده سند (موکل) بر خلاف توافق خود با صادر کننده سفيد امضاء نسبت به تهيه فتوکپي و تنظيم آن اقدام کرده است و در اين حالت، عمل موکل جعل نيست زيرا جعل در فتوکپي مصداق ندارد ولي اين عمل نوعي سوء استفاده از سفيد امضاء است و منطبق بر ماده 673 قانون مجازات اسلامي مي باشد و در مورد وکيل، چون بعد از تنظيم فتوکپي توسط موکل، وکيل آن را بر خلاف واقع برابر با اصل نموده و پس از آن اين سند قابل ارائه به دادگاه شده است لذا وکيل در عنصر مادي جرم ماده 673 مداخله کرده و شريک جرم محسوب مي شود.
محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان)؛
همانطوري که واقفيم برابر ماده 2 قانون مجازات اسلامي هر فعل يا ترک فعلي که قانون براي آن مجازات معين نموده باشد جرم محسوب مي شود و عناصر تشکيل دهنده جرم؛ عناصر مادي و معنوي و قانوني است و در جرائم ممکن است به صرف وجود عنصر مادي و عنصر قانوني جرم واقع شده محسوب تلقي و مرتکب برابر قانون به مجازات محکوم شود.
نظر اول: حال عده اي معتقدند که در پاسخ سؤال مذکور که موکل بايد برابر مفاد ماده 673 به جرم سوء استفاده از سفيد امضاء به مجازات قانوني خويش برسد و انتقادي که نسبت به اين نظر وارد است که روي اصل برگه سفيد امضاء هيچ گونه عمليات و اقدامي از قبيل تحرير يا تنظيم متني خلاف واقع صورت نگرفته است و معمولا و عرفا در محاکمات کنوني هم ديده شده که سفيد امضاء در اختيار اوست با قيد متني يا نوشته اي خلاف واقع اقدام به سوء استفاده از آن مي کند مال يا چيزي را از صاحب امضاء ادعا مي کند و منظور قانونگذار هم بدون هيچ شبه اي همين است و نسبت به اين نظر بعيد است که ايرادي وارد شود ولکن وقتي ما مي گوئيم موکل از سفيد امضاء، فتوکپي اخذ و بعد متني را در آن قيد نموده است و بعد مجددا از آن فتوکپي اخذ نموده و آن را به وکيل داده او آنرا برابر با اصل نموده و بعد به دادگاه تقديم نموده اند در اينجا، اين درست است که متني بر خلاف واقع با مصدق نمودن آن از ناحيه وکيل به دادگاه به منظور اضرار يا تضييع حقوق طرف مقابل تقديم گرديده است ولي اين بدين معنا نيست که از اصل سفيد امضائي که قانونگذار در ماده 673 صحبت کرد. سوء استفاده گرديده باشد و همانطوري که مي دانيم در امور کيفري تفسيرقانون بايد به نفع متهم باشد و در اينجا تفسير موسع جايز نيست که بگوييم هر عملياتي که موکل در فرض سؤال نسبت به برگه سفيد امضاء معمول دارد به منزله سوء استفاده از سفيد امضاء محسوب و برابر مفاد ماده 673 مذکور مرتکب به مجازات مقرر در ماده مرقوم محکوم نمود پس صرف سوء استفاده از سفيد امضاء به هر طريقي جرم نخواهد بود.
نظر دوم: آيا عمل موکل و وکيل مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامي مي شود؟
در ماده 540 آمده است «براي ساير تصديق نامه هاي خلاف واقع...» منظور غير از آنچه در ماده قبلي يعني ماده 539 درمورد تصديق نامه خلاف واقع گفته شده است. تصديق نامه مندرج در ماده 539 را مي توان به معني گواهي صادره از ناحيه طبيب يا گزارشي که طبيب در خصوص وضعيت جسمي و روحي و رواني مشخصي تلقي نمود، با تفسير موسع جمله «ساير تصديق نامه هاي برخلاف واقع» مندرج در ماده 540 مي توان تصديق نامه منتسب به وکيل در فرض سؤال را جرم محسوب نمود . پس با اين استدلال تصديق هرچيزي برخلاف واقع از ناحيه هر کسي در ماده 540 قانون مجازات اسلامي جرم محسوب مي شود منتهي اين عمل ارتکابي وقتي جرم محسوب مي شود که اضرار واقع شود و اين اضرار قطعا واقع مي شود زيرا ، اضرار آنست که به هر نحوي طرف مقابل به زحمت بيافتد و به دادگاه کشانده شود يا حتي از شنيدن اين امر ممکن است ناراحت و متأثر بشود و در حين رانندگي با کسي برخورد نمايد که از باب تسبيب اين اضرار وارده ناشي از تصادف به راننده از ناحيه طرف مقابل وارد گرديده است و اين خود نيز نوعي اضرار است بنابراين با اين استدلال ، عمل وکيل و نحوه عملکرد موکل مطابق ماده 540 با رعايت ماده 539 جرم محسوب و عمل وکيل بعنوان مباشر جرم با فعل تصديق و عمل موکل با ترغيب يا تشويق يا تحريک يا تسهيل در فراهم نمودن مقدمات تصديق مذکور از ناحيه وکيل بعنوان معاونت در جرم تصديق محسوب مي شود و اما استدلال ديگر اين است که ما در تفسير کلمه «ساير تصديق نامه هاي» مندرج درماده 540 قانون مجازات اسلامي اولا: با تفسير مضيق پيش برويم و بگوييم آنچه در ماده 539 قانون مرقوم ذکر شده است به معني گزارش برخلاف واقع است نه بيش، و نه کم، زيرا عمل طبيب يک نوع اعلام گزارش به مرجع يا مراجعي است که با اعلام آن گزارش برخلاف واقع ممکن است حق يا حقوق شخصي يا اشخاصي تضييع شود و منظور از \\ ساير تصديق نامه ها]] مندرج در ماده 539 قانون مرقوم، گزارشهايي است که از ناحيه اشخاص ذيصلاح به مراجع مربوطه برخلاف واقع اعلام گردد، لذا تصديق نامه وکيل در فرض سؤال مشمول اين تصديق نامه نمي شود ثانيا: تفسير به نفع متهم را نيز نبايد فراموش نمود پس فعل ارتکابي از ناحيه وکيل و موکل مشمول اين ماده نمي شود و جرم محسوب نمي شود.
نظر سوم: آيا عمل وکيل و موکل مشمول ماده 674 قانون مجازات اسلامي مي شود؟
اما نظر ديگر بر اين است که عمل وکيل و موکل شرکت در جرم خيانت در امانت است زيرا هر دوي آنها با انجام عملياتي بر روي برگه سفيد امضاء البته نه بر روي برگه سفيد امضاء بلکه با گرفتن فتوکپي از سفيد امضاء و درج مطالبي در فتوکپي برگه سفيد امضاء و سپس اخذ فتوکپي از اين برگه اخير الذکر اقدام به برابر با اصل نمودن آن نوشته نموده و آن را به عنوان سند عادي استنادي به دادگاه ارائه نموده اند و با توجه به کلمات مندرج در ماده 674 قانون مجازات اسلامي يعني کلمات استعمال و تصاحب و تلف و مفقود، در اينجا استعمال واقع گرديده که مي توان به چنين استعمالي ولو اين عمليات بر روي اصل برگ سفيد امضاء صورت نگرفته است و نيز از خود برگه سفيد امضاء هم مي توان عمليات وکيل و موکل را مشارکت در جرم خيانت در امانت محسوب نمود، و بعضي ها هم معتقدند که اگر وکيل يا موکل از اصل برگه سفيد امضاء استفاده مي کردند يا آن را به نحوي استعمال مي کردند در اينجا جرم خيانت در امانت محسوب مي شد که اين تفسير مضيق و به نفع متهم است که دور از واقع نيست و با اين استدلال عمل وکيل و موکل جرم خيانت در امانت محسوب نمي شود و نيز عمل ارتکابي موکل را نمي توان مشمول ماده 674 قانون مجازات اسلامي دانسته، زيرا در ماده مذکور آمده است که هر گاه اموال منقول يا غير منقول يا نوشته هايي از قبيل سفته و چک و قبض و نظاير آن بعنوان اجاره يا امانت ... به کسي داده شود...«خيانت در امانت» محسوب خواهد شد ، برگ سفيد امضاء در رديف اسناد تجاري از قبيل سفته و چک و اسناد عادي و اسنادي که عرفا نزد مردم ارزش خاصي و ديدگاه اقتصادي خاصي نسبت به آن اسناد مثل قبض و حواله دارند، نيست و نمي توان برگه سفيد امضاء را که قانونگذار براي آن در ماده 674 مذکور جايگاه خاصي را ايجاد نموده در ماده 674 قانون مرقوم جاي داد و عمل موکل را خيانت در امانت محسوب و اعمال مجازات نمود.
نظر چهارم: اما نظر ديگر اين است که عمل وکيل و موکل مشارکت در کلاهبرداري است زيرا در ماده يک قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداري مصوب بيست و هشتم شهريور1364 ذکر گرديده است که «هر کس از راه حليه و تقلب مردم را به وجود شرکتها يا تجارتخانه ها و مؤسسات مرهوم «يا» به داشتن اموال و اختيارات واهي، «يا» به امور غير واقعي اميدوار نمايد يا از حوادث و پيش آمدهاي غير واقع بترساند و يا اسم يا عنوان مجعول اختيار کند و به يکي از وسايل مذکور و يا «وسايل تقلبي ديگر» وجوه يا اموال يا اسناد يا حوالجات يا قبوض يا مفاصا حساب و امثال آنها را تحصيل کرده و از اين راه مال ديگري را ببرد کلاهبرداري محسوب...»
لذا عمل وکيل و موکل با توجه به « وسايل تقلبي» در جمله مذکور جرم محسوب مي شود وارائه فتوکپي برابر با اصل شده برگه سفيد امضاء، در فرض سؤال از جمله وسايل تقلبي است وکيل و موکل جهت ذيحق جلوه دادن خود با ارائه آن به دادگاه و با توجه به فرض سئوال که دادگاه هنوز آنرا مستند دعواي تلقي ننموده و برابر آن برگه حکمي به نفع و يا به ضرر، استفاده کنندگان اين برگه صادر ننموده است لذا به نظر مي رسد فقط صرفا عمل ارتکابي آنان شروع به جرم کلاهبرداري محسوب مي شود که اين جرم به اين نحوه عقيم مانده است و صرفا شروع به جرم کلاهبرداري محسوب مي شود و لاغير.
نهريني (کانون وکلاي دادگستري مرکز): اولا؛ نخست بايد توجه داشت که بر کليه اعمال و افعال اعم از فعل يا ترک فعل اشخاص، اصل اباحه حکومت دارد و هر عملي را بايد مباح و جايز پنداشت مگر اينکه به موجب قانون خاصي، عمل مزبور بطور استثنايي وصف جزايي و مجرمانه داشته باشد. از همين رو است که مطابق اصل 36 قانون اساسي و ماده 2 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370، حکم به مجازات تنها به موجب نص قانون ممکن بوده واصولا فعل يا ترک فعلي جرم محسوب مي گردد که در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد. لهذا چنانچه عمل ارتکابي ولو اينکه اخلاقي، قبيح باشد، به موجب نص صريح قانون، مجرمانه نبوده و مقيد به قيد مجازات نگردد، عمل مجرمانه محسوب نخواهد شد. اين اصل يک اصل جهاني است که تحت عنوان اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها در اکثريت قريب به اتفاق کشورهاي دنيا از جمله ايران پذيرفته شده و منصوص قانون است. بنابراين حتي اگر در انطباق عمل ارتکابي با قانون خاص کيفري ترديد نمائيم، به حکم اصل اباحه و استثنايي بودن مقررات کيفري، مرتکب را قابل تعقيب کيفري نمي دانيم. بر همين اساس است که همواره تفسير مضيق قوانين جزايي را در مقام توصيف عمل و رسيدگي قضايي و صدور حکم بکار گرفته وتنها عناصر و ارکان منصوص را مد نظر قرار داده و از موارد شبهه اجتناب مي کنيم.
ثانيا: ظاهر سؤال حداقل نسبت به موکل، ابتدائا سوء استفاده از برگ سفيد امضاء موضوع ماده 673 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375 را به ذهن متبادر مي سازد. در حالي که اگر به دقت به مسئله مطروحه بنگريم، متوجه خواهيم شد که فرض سؤال ناظر بر سوءاستفاده از فتوکپي امضاء است. بدين ترتيب که موکل از برگ سفيد امضاء فتوکپي تهيه و سپس بر روي فتوکپي، متن مورد نظر خود را تحرير نموده و نهايتا از آن مجددا کپي مي گيرد. در نتيجه سوء استفاده از فتوکپي امضاء مطرح است. در اين وضعيت شايد بتوان عمل موکل در نوشتن متن بر روي فتوکپي امضاء را از مصاديق نوشته يا سند موضوع مواد 523 و 536 قانون مجازات اسلامي دانست ليکن اشکال در آن است که همواره عنوان جعل تنها نسبت به اصل يا اصول اسناد تعلق مي گيرد و جعل در روي فتوکپي مصداق قانوني براي وقوع جرم ندارد. مضافا اينکه مصدق نمودن فتوکپي توسط وکيل دادگستري ولو در فرض آنکه اصل سند را شخصا رؤيت نکرده باشد، موجب اعتبار سند و قابليت استناد به آن نمي گردد اگر چه اين تکليف براي طرح مقدماتي دعاوي در امور حقوقي ضرورت دارد ليکن محاکم دادگستري و طرف دعوي يا شکايت را مأخوذ به آن نمي کند . بنابراين علاوه بر آراء و نظريات مشورتي که حکايت از عدم امکان قانوني براي وقوع جعل بر روي فتوکپي دارد، از نصوص قانوني نيز مي توان اين امر را استنباط نمود. از جمله مطابق ماده 96 آئين دادرسي مدني جديد خواهان بايد اصل اسنادي که رونوشت آنها را ضميمه دادخواست کرده در جلسه دادرسي حاضر نمايد و خوانده نيز به همين ترتيب بايد اصل و رونوشت اسنادي را که مي خواهد به آنها استناد کند، در جلسه دادرسي حاضر نمايد و هر گاه يکي از اصحاب دعوي نخواهد يا نتواند در دادگاه حاضر شود ، بايد اصل اسناد خود را به وکيل يا نماينده خود براي ارائه در دادگاه و ملاحظه طرف بفرستد. بنابراين ارسال اصل اسناد جهت ارائه به دادگاه و ملاحظه طرف، تکليف هر يک از اصحاب دعوي است و صرف ابراز کپي مصدق (برابر با اصل) وافي به مقصود نيست. (اگر چه ضمانت اجراي آن در صورت انکار و ترديد خوانده، حسب مورد خروج از عداد دلايل و يا صدور قرار ابطال دادخواست است). مضافا اينکه ماده 220 آ.د.م جديد و تبصره ذيل آن نيز مقر مي دارد که چنانچه طرف (ابراز کننده سند) به استفاده از سند باقي باشد موظف است مي دارد که چنانچه طرف (ابراز کننده سند) به استفاده از سند باقي باشد موظف است ظرف مدت ده روز از تاريخ ابلاغ، اصل سند موضوع ادعاي جعل را به دفتر دادگاه تسليم نمايد . بنابراين هر گاه جعل نسبت به اصل سند صورت نگرفته باشد، نمي توان مدعي جعليت سند شده و برهمين اساس نيز دادگاه در صورتي مکلف به رسيدگي به اعتبار سند مي شود که نسبت به اصل سند ارتکاب جعل شده و يا مورد ادعاي جعل قرار گرفته باشد. در اين خصوص سه نظريه مشورتي به شماره هاي 4902/7 -دوازدهم آذر1368 ، 3217/7 -چهارم شهريور1372 و 5686/7-يازدهم آبان 1378 از اداره حقوقي قوه قضائيه صادر شده که اجمالا و من حيث المجموع اعلام نموده که جعل فتوکپي اسناد رسمي و عادي و استفاده از آن جعل جزايي بشمار نمي آيد ولي اگر فتوکپي اسناد اعم از عادي و رسمي، تصديق شده باشد، جعل در آنها و نيز استفاده از آن جرم محسوب مي شود.»
ثالثا: متن سؤال حکايت از آن دارد که موکل متن و نوشته اي را بر روي فتوکپي امضاء درج و الحاق نموده و سپس از آن فتوکپي تهيه و فتوکپي اخير توسط وکيل دادگستري تصديق گرديده است. بنابر اين اصل اباحه نبايد عمل وکيل را مجرمانه دانست زيرا تنها مستند قانوني مشابه و احتمالي، ماده 540 قانون مجازات اسلامي که آن هم به لحاظ درج عبارت (ساير تصديق نامه ها) در ماده 540، به ماده 539 قانون مجازات اسلامي انصراف دارد؛ در ماده 539 قانون ياد شده نيز منظور از تصديق نامه اطباء، صدور گواهي از جمله گواهي استراحت و طول درمان و غير مي باشد و به تبع آن، عبارت ساير تصديق نامه ها بشرح ماده 540 قانون فوق که في الواقع با تصديق نامه هايي از اين نوع و نسخ ارتباط و ملازمه دارد و نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 952/7 مورخ بيست و يکم تير1380 نيز آن را مدلل داشته، متضمن تصديق نامه هايي از قبيل گواهي ولادت و فوت و گزارش خلاف واقع مأمورين ابلاغ (تبصره 2 ماده 129 آ.د.ک جديد) مي باشد و اساسا مصدق نمودن رونوشت اسناد توسط وکيل را شامل نمي گردد . بويژه آنکه به عمل وکيل مزبور در مصدق نمودن اسناد ، عرفا و قانونا تصديق نامه نمي گويند.
رابعا : در غير مواردي که ممکن است وکيل سوءنيت داشته باشد، اصولا عمل وکيل را نمي توان وصف کيفري داد. عمل وکيل تنها بعنوان تخلف انتظامي قابل تعقيب در دادسرا و دادگاه انتظامي وکلاء است. زيرا مطابق ماده 39 آئين نامه لايحه قانوني استقلال کانون وکلاي دادگستري مصوب آذر ماه 1334، هر يک از وکلا بايد در حضور رئيس کانون و لااقل دو نفر از اعضاء هيئت مدير قسم ياد کرده و صورتمجلس قسم را امضاء نمايد. از جمله در مفاد قسم نامه قيد شده که : «“. به خداوند قادر متعادل قسم ياد مي کنم که هميشه قوانين و نظامات را محترم شده و جز عدالت و احقاق حق منظوري نداشته و برخلاف شرافت قضاوت و وکالت اقدام و اظهاري ننمايم و “ راستي و درستي را رويه خود قرار داده “».
محترم شمردن قوانين و نظامات واظهار و اقدام نکردن بخلاف شرافت و قضاوت و وکالت، از جمله متضمن آن است که وکيل دادگستري بدون رؤيت اصل سند، رونوشت و کپي آن را تصديق نکند و الا طبق بند 3 ماده 81 همان آئين نامه به جهت تخلف از قسم ياد شده، به مجازات انتظامي درجه 5 محکوم خواهد شد. بنابراين عمل وکيل صرفا تخلف انتظامي محسوب و واجد وصف مجرمانه نيست. مگر اينکه با سوءنيت و به منظور ساختن يک وسيله متقلبانه دست به اين کار زند که ممکن است از باب جرم معاونت در کلاهبرداري تحت تعقيب قرارگيرد. در مورد موکل نيز چون از فتوکپي سفيد امضاء استفاده نموده موضوع اصولا مشمول ماده 673 قانون مجازات اسلامي قرار نمي گيرد مگر اينکه موکل به قصد ساختن وسيله متقلبانه درجهت بردن مال غير اقدام کند که وصف مجرمانه ديگري همانند کلاهبرداري را دارد.
ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
نظر همکاران قضايي اين مجتمع مبني بر اين است که عمل وکيل و موکل جرم است اما اتفاق نظري در نوع جرم وجود ندارد بعضا اعتقاد به اين دارند که عمل موکل سوء استفاده از سفيد امضاء و عمل وکيل جرم نيست و بعضا معتقد به جعل بودن عمل موکل و عمل وکيل مصداق ماده 540 قانون مجازات اسلامي يعني تصديق نامه خلاف واقع است. اما به نظر اينجانب ، نظر به ماده 523 قانون مجازات اسلامي که مي گويد جعل و تزوير عبارتست از ساختن نوشته يا سند و “ نظر به اينکه چنانچه عمل مادي انجام شده از سوي موکل صرفا روي فتوکپي سند بود به لحاظ اينکه قابليت استناد را نداشت و در نزد مأمورين رسمي قابل پذيرش نبود عمل وي فاقد عنصر قانوني از نظر جرم بود اما نظر به اينکه عمل موکل به انضمام عمل وکيل که مبادرت به تصديق سند نموده موجب به وجود آمدن سندي شده که به لحاظ مصدق بودن قابليت استناد را داراست و در حقيقت سندي در عالم خارج و با ويژگي متقلبانه بوجود آمده که قبلا وجود نداشته است، بنابراين سند مورد نظر سندي جعل و هر دو نفر شريک در بزه جعل هستند. استفاده کننده نيز علاوه بر شرکت در جعل مرتکب بزه استفاده از سند مجعول نيز شده است.
نظريه هاي ابرازي اعضاي کميسيون حاضر در جلسه پنجم آذر83:
نظريه اول - عمل موکل مشمول ماده 673 و عمل وکيل مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامي است.
نظريه دوم- عمل موکل از مصاديق ماده 673 و عمل وکيل مشمول ماده 573 قانون مجازات اسلامي است.
نظريه سوم- عمل موکل و وکيل مشمول ماده 673 قانون مجازات اسلامي يعني شرکت در بزه خيانت در امانت مي باشد.
نظريه چهارم - عمل موکل و وکيل جرم نيست.
نظريه پنجم- عمل وکيل مطلقا جرم نيست ليکن عمل موکل حسب مورد جعل يا سوء استفاده از سفيد امضاء است.
نظريه ششم - عمل وکيل تخلف انتظامي است ليکن عمل موکل در صورتي که مال ديگري را برده باشد عمل متقلبانه و کلاهبرداري خواهد بود. نهايتا با رأي گيري موارد فوق نظريه اول با رأي اکثريت اعضاي محترم کميسيون مورد تأييد قرار گرفت.
====================
سؤال 319- آيا تقاضاي تخليه اماکن تجاري به جهات مختلف ( مثلا نياز شخصي يا تجديد بنا و تعدي و تفريط يا انتقال به غير ) در يک دادخواست قابل استماع مي باشد؟
آدابي (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 14 تهران):
نظريه اکثريت قضات محترم اين دادسرا: با توجه به اينکه آثار هر يک از جهات تخليه اماکن تجاري متفاوت مي باشد و خواهان نيز در دادخواست تقديمي چندين جهت را براي تخليه عين مستأجره ذکر کرده است دادگاه عملا در رسيدگي و صدور حکم مواجه با اشکال مي شود و مورد از موارد نقص دادخواست تلقي مي گردد به نحوي که بايد بر اساس ماده 66 قانون آئين دادرسي در امور مدني اخطار رفع نقص براي خواهان ارسال گردد و خواهان نيز مکلف است صرفا يک جهت را براي تخليه مشخص نمايد.
نظريه اقليت: با عنايت به اينکه اولا به موجب ماده 65 قانون آئين دادرسي درامور مدني مي توان در يک دادخواست دعاوي متعددي که ارتباط کامل با هم دارند را مطرح کرد بنابراين در فرض مسأله نيز به طريق اولي چند دعوي را که صرفا خواهان از چند جهت خود را مستحق مي داند مي توان به صورت يکجا طرح نمود.
ثانيا: به موجب بند 4 ماده 51 قانون مرقوم خواهان بايد تعهدات و جهاتي که به موجب آن خود را مستحق مطالبه مي داند به طوري که مقصود واضح و روشن باشد در دادخواست ذکر کند بنابراين با توجه به اينکه قانونگذار از عبارت « جهات» استفاده نموده مي توان نتيجه گرفت که ذکر چند جهت در دعوي تخليه قانونا بلا اشکال است.
ثالثا : نظريه شماره 9523/7 مورخ هفدهم دي81 اداره حقوقي نيز منطبق با همين نظر مي باشد. اداره حقوقي در پاسخ به سؤال بيان داشته که «درخواست تخليه به جهات مختلف در يک دادخواست منع قانوني ندارد و دادگاه مي تواند به همه جهت هاي مورد درخواست رسيدگي و حکم مقتضي صادرنمايد».
علي محقق (معاون قضايي رئيس کل شوراي حل اختلاف استان تهران): چون دعواي اقامه شده يکي مي باشد و جهات و سري تکاليفي در مقابل همديگر دارند لذا موارد مطرح شده در ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 از حقوق مسلم و بديهي و قطعي و قانوني موجر محسوب مي شود و موجر مي تواند با توجه به يک يا دو يا چند جهت از جهات چهارگانه، درخواست تخليه را از دادگاه ذيصلاح بخواهد و بنظر دادگاه وظيفه دارد به جهت يا جهات معنونه از ناحيه خواهان توجه و بررسي هاي لازمه رامعمول سپس اعلام نتيجه نمايد و چه بسا يک يا حتي دو جهت از جهات تخليه معنونه درمرحله بدوي يا حتي پس از تجديدنظر خواهي، ممکن است مورد قبول دادگاه واقع نشود که دادگاه بدوي يا تجديدنظر با توجه به جهات باقيمانده معنونه خواهان، اقدام به صدور حکم تخليه مورد درخواست خواهان نمايد و در اين ميان ممکن است به موجب قانون موجر به پرداخت حق کسب و پيشه مستأجر محکوم بشود و به هيچ عذر غير موجه قانوني نمي توان از رسيدگي امتناع نمود و يا جهت رفع نقض اقدامات مقتضي را معمول داشت که اين به دور از انصاف و قانون است و از موجبات تضيع حقوق بديهي و مسلم خواهان محسوب مي شود و به هر حال دادگاه موظف است به يک يا دو يا تمام جهات معنونه خواهان جهت تخليه توجه نموده و اقدامات مقتضي را از قبيل صدور قرار کارشناسي درمورد تعيين ميزان حق کسب و پيشه و تجارت متعلقه در حق خوانده يا صدور قرار تحقيقات و معاينه محلي جهت بررسي موضوع تعدي و تفريط يا تغيير شغل يا انتقال منافع به غير معنونه از ناحيه خواهان صادر و پس ازتکميل پرونده حسب مورد اظهار نظر قانوني نمايد و بنظر طراح سؤال نمي توان به جهات مختلف معنونه خواهان مصرح در ماده 15 قانون فوق الاشعار توجه کرد که اين سلب حق قانوني خواهان است و دراينجا است که بايد گفت مشکل از قانون نيست، بلکه مشکل ما، مشکل قاضي ماست که نمي خواهد به جهات مصرح قانوني معنونه خواهان توجه و به آنها رسيدگي نمايد.
قبلا اززحمات معاونت محترم و همکاران محترم آن مرجع کمال تقدير و تشکر را دارم .
نهريني ـ وکيل دادگستري:پاسخ به اين سؤال،منفي است زيرا:
اولا - اگر چه هر سه مورد، موضوع دعوي از حيث عنوان آن که خواسته تخليه يد مي باشد، وحدت داشته و به قولي مشترک لفظي هستند ليکن جهت و يا سبب اين خواسته ها متفاوت مي باشند و به همين لحاظ باتوجه به تعدد و تفاوت آنها در اسباب و جهات دعاوي تخليه،موجب تفاوت و اختلاف آن دعاوي در ماهيت از يکديگر مي گردند . بنابراين دعوي تخليه به سبب نياز شخصي را نمي توان همان دعوي تخليه به سبب انتقال به غيردانست. به همين ترتيب دعوي تخليه به جهت تعدي و تفريط نيز با دو دعوي سابق الذکر يکي نيست زيرا متفاوت بودن جهت آنها موجب متفاوت شدن عنوان و موضوع دعوي ( تخليه) مي گردد هر چند که از حيث لفظ و عنوان، مشترک باشند.
في المثل در مطالبه وجوه نيز همين وضعيت صادق است. مثلا دعوي مطالبه وجه به سبب قرض را نمي توان همانند دعوي مطالبه وجه به سبب ثمن ناشي از بيع دانست. در خيارات قانوني و قراردادي نيز همين حکم جاري است: مانند اينکه اعلام فسخ به سبب خيار غبن با اعلام فسخ قرارداد به جهت خيار شرط يکي نيست و در ماهيت دو عنوان جداگانه هستند. حکم اين موضوع در بند 4 ماده 51 آئين دادرسي مدني جديد پيش بيني شده که يکي از ارکان دادخواست، تعهدات و جهاتي است که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي داند به طوري که مقصود واضح و روشن باشد. از جمله آثار مهم تعدد واختلاف جهت دعواي با وصف وحدت و اشتراک موضوع خواسته، شموليت يا عدم شموليت اعتبار امر مختومه است. بعبارت ديگر هر گاه مالک ملک به جهت تعدي و تفريط مستأجر دادخواستي به خواسته تخليه عين مستأجره به جهت تعدي و تفريط به طرفيت مستأجر تقديم و دادگاه پس از معاينه محل و عنداللزوم ارجاع امر به کارشناسي يا معاينه محل تعدي يا تفريط را احراز نکرده و حکم بر بي حقي خواهان (مالک) صادر کند و مالک مجددا دادخواست تحليه به جهت انتقال مورد اجاره به غير را تقديم دارد، مستأجر (خوانده) نمي تواند ايراد امر مختومه رامطرح سازد : زيرا دعوي تخليه اخير همان دعوي تخليه اي که مختوم به حکم بي حقي خواهان شده، نيست چه به لحاظ اختلاف و تفاوت جهات و اسباب آن دو دعوي، بايد عناوين تخليه را نيز ماهيتا متفاوت از هم دانست .
ثانيا - معمولا مشکل زماني و در جايي بروز مي کند که مالک دعوي تخليه رابه سه سبب تعدي و تفريط و انتقال به غير نياز شخصي در يک دادخواست مطرح ساخته و تحقق هر سه سبب نيز احراز و ثابت گردد. دراينصورت چون از حيث آثار از يکديگر متفاوت مي باشند دادگاه را در صدور حکم و انتخاب يکي ازآنها و جريان اثر و حکم قانوني مربوط به آن ، دچار ترديد و بلاتکليفي خواهد ساخت .
يعني با احراز نياز شخصي، دادگاه بايد ضمن صدور حکم تخليه ، موجر را مکلف نمايد تا کل ارزش حق کسب و پيشه را به مستأجر بپردازد، و با احراز تعدي و تفريط ، دادگاه بدون اينکه مستأجر رامستحق ارزش و قيمت حق کسب و پيشه بداند، حکم به تخليه عين مستأجره خواهد داد با احراز انتقال مورد اجاره به غير نيز، دادگاه ضمن صدور حکم تخليه، پرداخت نصف ارزش حق کسب و پيشه به مستأجر يامتصرف را بر عهده مالک قرارمي دهد. به همين لحاظ امکان طرح دعاوي تخليه به اسباب فوق الذکر ممکن نيست. ليکن ظاهرا طرح جداگانه هر يک از آنها در دادخواست هاي عليحده منع قانوني و قضايي ندارد و هر يک در مجراي خود قابل طرح ورسيدگي مي باشد. ولي چون اين دعاوي واجد منشأ واحد مي باشند و به نحوي با يکديگر مرتبط هستند در اجراي ماده 103آ.دم جديد قابليت تجميع و رسيدگي توأم را دارد ولي درعين حال با مفاد ماده 65 آ.د.م جديد نيز همخواني نخواهد داشت.
ثالثا: از طرفي اين مسئله مطرح مي شود که اگرچنين دادخواستي به خواسته تخليه به سه سبب مختلف که آثار متفاوت از حيث ميزان تعلق حق کسب و پيشه و يا انتقاء آن دارند، تقديم و طرح شود، دادگاه در برخورد با چنين دادخواستي چه اقدامي را بايد بعمل آورد؟ دو وضعيت و راه حل در طول يکديگر قابل تصور است :
1- مطابق بند 4 ماده 51 آ.د.م جديد تعهدات و جهاتي که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه آن مي داند به طوري که مقصود واضح و روش باشد، مي بايست در دادخواست ذکر شود . ضمانت اجراي تخلف از اين مورد طبق بند 2 ماده 53 همان قانون، توقيف دادخواست و صدور اخطار رفع نقص از سوي مدير دفتر دادگاه وفق ماده54 قانون ياد شده است و عدم رفع نقص در مهلت ده روز نيز منجر به صدور قرار رد دادخواست توسط مديردفتر خواهد شد. هرگاه دادخواستي مشتمل بر خواسته تخليه به اسباب متفاوت و متخلف الاثر مانند (تعدي و تفريط وانتقال به غير و نياز شخصي) تقديم شود چون مقصود خواهان از جهات و اسباب مزبور واضح و روشن نيست و به کيفيتي خواسته را مردود و غير منجز مي سازد لهذا مدير دفتر مي توند وفق مواد مزبور اقدام به صدور اخطار رفع نقص به منظور تنجيز خواسته معين نمايد .چنانچه مدير دفتر به اين وظيفه قانوني عمل ننمود، رئيس دادگاه مي تواند وفق ماده 65 آ.د.م جديد دعاوي اقامه شده را به جهت آنکه امکان رسيدگي به تمامي آنها ضمن يک دادرسي وجود ندارد، از يکديگر تفکيک نموده و مطابق ماده 66 آ.د.م جديد جهات نقص را قيد نموده و پرونده را جهت صدور اخطار رفع نقص به دفتر اعاده کند.
2- مرحله ديگر ثبت دادخواست و تعيين وقت رسيدگي با دعوت از اصحاب دعوي است. در اين مرحله نيز چنانچه راه حل اول مغفول مانده باشد، چون رسيدگي به دادخواست مزبور که داراي دعاوي متعدد و مختلف الاثر است، مستلزم اخذ توضيح از خواهان مي باشد، لهذا دادگاه به منظور معين شدن خواسته و رفع ابهام از آن و في الواقع تعيين يکي از دعاوي مزبور، از خواهان توضيح خواهد خواست . در صورت غيبت خواهان در جلسه تعيين شده ، دادگاه وقت رسيدگي را تجديد و به خواهان و خوانده با قيد ضرورت حضور براي اخذ توضيح اخطار مي کند. چنانچه خواهان در جلسه مزبور حاضر نشود و با اخذ توضيح از خوانده نيز نتواند رأي دهد، و في الواقع دادگاه بدون اخذ توضيخ نتواند در ماهيت دعوي رأي صادر کند، دادخواست را ابطال خواهد نمود( ماده 95 آ.د.م جديد)
رابعا در مواردي که دعاوي از حيث عنوان، اشتراک لفظي داشته و داراي اسباب و جهات مختلف باشند ولي مختلف الاثر نباشد، امکان رسيدگي به مجموع آنها در يک دادخواست ممکن خواهد بود. في المثل هر گاه خواهان ( مالک) در اجراي قانون موجر و مستأجر سال 1356 طي دادخواستي، درخواست تخليه به اسباب متعدد مانند تعدي و تفريط، تغيير شغل و عدم پرداخت اجاره بها نمايد ، چون در هر سه سبب مزبور، با احراز صحت دعوي خواهان اساسا حق کسب و پيشه به مستأجر تعلق نخواهد گرفت، دادگاه مي تواند هر سه دعوي را بپذيرد زيرا حتي با اثبات هر سه جهت دعوي تخليه، مشکلي در صدور و اجراي حکم پيش نخواهد آمد. اگر چه در فروض فوق هر گاه خواسته تخليه به اسباب مزبور به ترتيب تقدم و تأخر تقديم شود، به لحاظ متفاوت بودن جهات مزبور از يکديگر و مآلا تغيير عنوان تخليه مربوط به هر يک از آن جهات، شمول اعتبار امر مختومه منتفي خواهد بود. زيرا دعوي تخليه به سبب تعدي و تفريط همان دعوي تخليه به سبب تغيير شغل نيست. عليهذا در فرض سؤال مطروحه، امکان تقديم دادخواست به خواسته تخليه به اسباب متعدد که داراي آثار متفاوت هستند ( از قبيل تعدي و تفريط و نياز شخصي و انتقال به غير) وجود ندارد.
علي شجاعي: نظريه اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري شهرستان شهريار؛ از فرض مطروحه در سوال چنين دعوايي قابليت استماع ندارد چرا که جهات مختلف که به موجب آن وفق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 تقاضاي تخليه اماکن مشمول قانون موصوف مطرح مي شود داراي آثار حقوقي متفاوت بوده و نحوه رسيدگي هر کدام از آنها نيز متفاوت مي باشد در برخي از موارد در صورت تحقق شرايط در جهت صدور حکم به تخليه نصف سرقفلي به مستأجر تعلق گرفته و در برخي موارد بدون تعلق سرقفلي به وي حکم به تخليه صادر در برخي موارد تخلف مستأجر از موجبات صدور حکم به تخليه مي باشد و در برخي ديگر مانند نياز شخصي موجر به عين مستأجره موضوع تخلف مستأجر منتفي است. لذا توجها به مراتب مذکور چون در وضعيتهاي مختلف حکم و آثار آن متفاوت مي باشد پس خواهان بايد صراحتا معين نمايد به چه موجبي خواستار تخليه عين مستأجره مي باشد نظريه شماره 1343/7 - هشتم خرداد61 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مورد استنباط مذکور مي باشد.
ياوري (دادستاني کل کشور): عده اي معتقدند با استفاده از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر، تقاضاي تخليه به جهات مختلف در يک دادخواست امکان پذير است و بعضا در تقويت اين نظريه مي گويند همانطوري که در دعوي طلاق، زن مي تواند در تقاضا خود به شروط مختلف عقد نامه اشاره کند در تخليه هم مي شود به جهات مختلف اشاره کرد.
عده اي معتقدند در مواردي که حکم تخليه بدون پرداخت سرقفلي صادر مي شود مثل عدم پرداخت اجاره بها وتعدي و تفريط اين جهات را مي شود در يک دادخواست قيد کرد و همينطور مواردي را که سرقفلي (تمام يا نصف) تعلق مي گيرد نيز مي شود با هم جمع کرد ولي مخلوطي از اين دو مورد در يک دادخواست امکان ندارد ( جمع جهاتي که آثار مشابه دارد بلااشکال است) .
گروه سوم = دعوي تخليه با دعوي طلاق قابل مقايسه نيست زيرا دعاوي خانوادگي تابع تشريفات نيست بعلاوه ، درماده 14 دعوي فسخ و تخليه با همديگر قابل استماع است زيرا با يکديگر مرتبط هستند البته آنهم مشروط بر اينکه جهت تخليه يکي ازموارد مذکور در ماده 14 باشد نه اينکه بشود آن جهات را جمع کرد . در آئين دادرسي مدني هر دعوايي احتياج به دادخواست دارد و جمع چند دعوي در يک دادخوست نياز به نص دارد والا اصل بر تفکيک دعاوي است . دعوي تخليه منفک از جهات آن نيست مثلا دعوي تخليه به علت تعدي و تفريط يک دعوي است که رسيدگي خاص خود را مي طلبد يا دعوي بعلت انتقال به غير نوع رسيدگي ديگري را مي طلبد که يا اولي تفاوت دارد. بنابراين جمع جهات مذکور براي تخليه در يک دادخواست امکان ندارد. اينجانب نظريه سوم را اصلح مي دانم و موافق آن هستم.
موسوي (مجتمع قضايي بعثت ): در برسي و رسيدگي به دعوي تخليه اماکن تجاري بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 گاه رويکرد دادگاه و تحقيقات لازمه براي رسيدگي ناظر به شخص موجر است فرضا در موردي که نياز شخص موجر مبناي درخواست تخليه مي باشد،. گاه ناظر به عين مستأجره است فرضا در موردي که بحث تعدي و تفريط و تغيير شغل در محل اجاره مطرح است و گاه ناظر به شخص مستأجر يامتصرف محل مي باشد فرضا درموردي که مبناي درخواست تخليه انتقال عين مستأجره به غير از سوي مستأجر است. واضح است که روند تحقيقات و شکل اقدام دادگاه در تمام اين موارد يکسان و يک شکل نمي باشد . بنابراين طرح دعوي تخليه به جهات مختلف نظام دادرسي مدني و روند دادرسي محکمه رسيدگي کننده را بر هم خواهد زد و دعوي ازمجري و مسير منظم در فرآيند رسيدگي خارج خواهد شد در حاليکه حق موجر محفوظ است به طوري که در واقع هم مي بينيم موجري که دعوي تخليه وي با طرح يکي از اين جهات مرقوم به نتيجه نرسيده با طرح جهتي ديگر دعوا را دوباره مطرح مي کند . از سوي ديگر مستحضريد دعواي مدني و نحوه رسيدگي به آن با دعواي کيفري و شکل رسيدگي به آن متفاوت مي باشد. رسيدگي مطلوب به دعواي مدني مستلزم رعايت اصول و نظامي است که از قديم الايام عدليه آن خو و الفت گرفته است هر چند در سنوات اخير هم از سوي قانونگذار و هم با عمليات فاقد مبناي بعضي محاکم اين نظم و نسق به هم خورده است به طوري که در برخي موارد هيچ تفاوتي در شکل و نحوه رسيدگي به يک دعواي حقوقي و دعواي کيفري نمي توان ملاحظه کرد. از اين جهت موجر وظيفه دارد دعواي تخليه را با طرح يک جهت يا جهات مشابه مطرح کند و ذکر جهت ديگر که نظم و روند صحيح دادرسي مدني را مخدوش مي کند صحيح نخواهد بود. موضوع ديگر آن است که طرح هر يک از اين جهات از حيث حقوق ثابت و مکتسبه مستأجر در مورد سرقفلي و حق کسب و پيشه و تجارت آثار متفاوتي دارد. برخي جهات مثل نياز شخصي و تجديد بنا اثري بر اين حق ندارد و برخي جهات مثل انتقال به غير مسقط نصف اين حق ازمستأجر است وبرخي موارد مثل تعدي و تفريط و عدم پرداخت اجور مسقط تمام حق کسب و پيشه مستأجر است ( مواد 19 و14و15و19 ق روابط موجر ومستأجر مصوب 1356 ) بنابراين تدارک دفاع و واکنش مناسب از سوي مستأجر به دعوي تخليه که رعايت آن از سوي محکمه واجب است مستلزم شناخت و اطلاع خوانده ( مستأجر) از جهت خاص دعوي تخليه مطروحه از سوي خواهان ( موجر) مي باشد. طرح دعوي تخليه با ذکر جهات مختلف و متفاوت روند رسيدگي را از حيث دفاع و دخالت مستأجر و واکنش مناسب او مخدوش خواهد کرد. بنابر مراتب در صورت طرح دعوي تخليه از سوي موجر با جهات مختلف دادگاه با تذکر آثار متفاوت ناشي از آن خواهان را به طرح موضوع با ذکر جهت خاص دلالت مي دهد البته در نحوه عمل صدور اخطار رفع نقص جايز نيست بلکه طبق ماده 95 قانون آئين دادرسي مدني با تعيين وقت رسيدگي خواهان را جهت اخذ توضيح و رفع ابهام از دادخواست دعوت مي کند.
فراهاني: قضات محترم دادگاههاي تجديد نظر در خصوص سؤال فوق دو نظر دارند:
نظر نخست (اقليت) - تقاضاي تخليه اماکن تجاري به جهات مختلف اشکالي ندارد و ممکن است و دادگاه وظيفه دارد به کليه جهات رسيدگي نمايد درواقع خواهان با ذکر جهات مختلف قصد دارد . به دعواي خود استحکام بخشد و آنرا دو يا سه قبضه نمايد چنانچه خواهان با ذکر جهاتي در دو يا چند دادخواست دعواي تخليه اقامه کند دادگاه نمي تواند آنها را نپذيرد لذا اينک که همه را در يک دادخواست ذکر کرده دادگاه بايد مطابق ماده 65 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني با تفکيک به آنها رسيدگي نمايد و همانطور که قانون اجازه داده در مواردي مانند اعاده دادرسي دادگاه به جهات مختلفي که ازموجبات اعاده دادرسي است رسيدگي کند در اين مورد هم مي تواند به جهات مختلف رسيدگي نمايد.
البته اين همکاران در رسيدگي يکجا به پرونده و يا تفکيک دادخواست مطابق قسمت اخير ماده 65 پيش گفته و اينکه دادگاه ابتدا به کدام جهت رسيدگي کند اتفاق نظر ندارند.
نظر دوم (اکثريت): تقاضاي تخليه اماکن محلهاي کسب يا پيشه يا تجارت موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 به جهات مختلف ممکن نيست زيرا مطابق بند 4 ماده 51 قانون آئين دادرسي مدني ذکر تعهدات و جهاتي که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي داند بطوري که مقصود واضح و روشن باشد يکي از شرايط دادخواست و طرح دعوا بشمار مي رود لذا خواهان بايد جهت موضوعي دعواي خود را به طوري که مقصود واضخ و روشن باشد در دادخواست تصريح کند حال اگر او چند جهت مختلف را براي دعواي خود ذکرکند اولا مقصود او واضح و روشن نيست ثانيا دادگاه نمي تواند و حق ندارد يکي از جهات را بر ديگري ترجيح داده يا اولويت دهد ثالثا تهيه و تدارک دفاع براي خوانده امکان پذير نيست علاوه بر آن طرح ايرادات و از جمله ايراد امر قضاوت شده را با مشکل روبرو مي کند زيرا پذيرش ايراد امر قضاوت شده از جمله منوط به اين است که دعوا بر همان سبب قبلي استوار باشد از طرفي تجزيه و تفکيک دعوا و رسيدگي مجزا به آنها نيز ممکن و عملي نيست زيرا دادگاه حق ندارد جهان مختلف ذکر شده را تفکيک و يکي را ابتدا و ديگري را بعدا رسيدگي نمايد آنچه در ماده 65 قانون رسيدگي به دعاوي متعدد مرتبط بهم آمده داراي دو شرط است يکي آنکه دعاوي به يکديگر مرتبط باشند ديگر آنکه در يک دادرسي بتوان به آن رسيدگي کرد در حالي که دادگاه نمي تواند در يک دادرسي به دو جهت نياز شخصي و تعدي و تفريط با هم رسيدگي کند زيرا اين رسيدگي مستلزم آن است که مثلا براي احراز نياز شخصي قرار تحقيق و معاينه محلي صادر کند و براي تعدي و تفريط کارشناسي و هر دو را همزمان انجام دهد در آن صورت اگر نتيجه هر دو همزمان حاکي از صحت ادعاي خواهان بود يکي را ناديده گرفته و يکي را مورد حکم قرار دهد بنابراين چون جهات تخليه اينگونه اماکن در مواد 14 و 15 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 متفاوت بوده و ضمانت اجراي مختلف داشته و طرز رسيدگي به هر جهت يا جهت ديگر متفاوت است دادگاه نمي تواند دعواي تخليه به جهات مختلف را مورد رسيدگي قرار دهد از اين رو خواهان تنها بايد يک جهت از جهات تخليه را مبناي تقاضاي تخليه قرار دهد. اين طريق علاوه بر آنکه انطباق بيشتري با قانون دارد از جهت عملي و طرز رسيدگي نيز سهل تر و با مشکلات کمتري روبروست. در مورد برخورد با چنين دادخواستي اکثريت اين همکاران عقيده داشتند بايد به خواهان در خصوص انتخاب يکي از جهات تخليه اخطار و رفع نقص صادرگردد لکن عده اي عقيده دارند صدور اخطار رفع نقص مطابق قانون منحصراست به مواردي که قانون آئين دادرسي مدني پيش بيني کرده و اين مورد از موارد آن نيست بلکه مصاديق جزي نبودن دعواست زيرا خواهان بايد درمقام ادعا نسبت به ذيحق بودن خود قاطع و استوار باشد بنابراين چنانچه تنها احتمال دهد حق او تضييع و يا انکار شده يا اصولا حقي مثل حق تخليه براي او بوجود آمده يا خير بايد گفت خواهان خود دعوا را به صورت جزي مطرح ننموده و چگونه مي تواند از دادگاه بخواهد نسبت به حقي که خود او تحقق آنرا منحصرا احتمال مي دهد رسيدگي نمايد در فرض سؤال يا خواهان مطمئن است که مستأجر مرتکب يک يا چند تخلف شده و حق تخليه براي او بوجود آمده يا اين حق به لحاظ تحقق شرايط ديگرش نياز شخصي يا تجديدبنا حادث شده بنابراين يکي از آن جهات را که مطمئن به تحقق آن است انتخاب و با توجه به سود و زيان سهل و آسان تر رسيدن به مقصود آنرا از جهات تخليه ذکر و اقامه دعوا مي کند در غير اينصورت مسلما او اطمينان به تحقحق حق از جهات مختلف ندارد و احتمال مي دهد ممکن است دادگاه مثلا موضوع را در حد تعدي و تفريط نداند پس به انتقال به غير رسيدگي کند ممکن است موضوع را انتقال به غير هم نداند پس به تغيير شغل رسيدگي کند و بالاخره يکي از اين جهات ممکن است مورد قبول دادگاه واقع شود لذا چنين شخصي در دعواي مطروحه جازم نيست و به احتمال قبول يکي از جهات اقامه دعوا کرده لذا دعواي وي مردود است.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي کميسيون حاضر در جلسه:
به موجب بند 4 ماده 51 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني يکي از ارکان دادخواست تعهدات و جهاتي است که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي داند بطوري که مقصود واضح و روشن باشد بنابراين اگر خواهان جهات ياد شده در فرض سؤال را در يک دادخواست ذکر کند چون اين جهات متحد الماهيه نيستند و هر يک آثار حقوقي و شيوه رسيدگي جداگانه اي دارند نتيجه اين خواهد بود که مقصود خواهان در دادخواس تقديمي واضح و روشن نيست در اينصورت دادگاه نيز نمي تواند يکي از جهات مذکور را بر ديگري ترجيح دهد و يا همه آنها را يکجا رسيدگي کند زيرا که درصورت رسيدگي و احراز و اثبات همه آن جهات با توجه به اينکه آثار حقوقي هر يک با ديگري متفاوت است ( مثلا تعلق حق کسب و پيشه و يا عدم آن) دادگاه در صدور حکم و انتخاب يکي از آنها دچار ترديد و بلاتکليفي مي شود به همين لحاظ امکان طرح دعوي تخليه به جهات فوق الذکر در يک دادخواست ممکن نيست لذا در صورت مطرح شدن چنين دادخواستي موضوع از مصاديق رفع نقص است که دادگاه برابر ماده 66 قانون فوق الذکر جهات نقص را قيد مي نمايد تا از طريق دفتر نواقص اعلام شده تکميل گردد.


مشاوره حقوقی رایگان