بسم الله
 
EN

بازدیدها: 9,417

حقوق شهري و شهرسازي

  1390/3/12
خلاصه: حقوق شهري و شهرسازي
001حقوق شهري و شهرسازي
002 ضوابط حاکم بر طرحها و محدوده هاي شهري
003 انواع طرحهاي شهري
004 طرح جامع
005 طرح تفصيلي
006 طرح هادي
007 انواع محدوده هاي شهري
008 محدوده شهر
009 حريم شهر
010 ماهيت تخلفات گوناگون ساختماني
011 تخلف احداث بنا بدون پروانه _ عدم رعايت مفاد پروانه ساختماني در زمان ساخت و ساز
012 محتواي تخلف و حکم قانوني
013 تشريفات صدور پروانه
014 نظارت بر عمليات ساختماني و انطباق با پروانه و نقشه
015 تخلف عدم استحکام بنا
016 تخلف تبديل و حذف و تغيير کاربري
017 ماهيت و مباني
018 استثنائات ناظر بر تغيير کاربري
019 حق مکتسب تجاري
020 تغيير و تبديل به مشاغل استثنايي
021 انواع تخلفات مربوط به نوع کاربري
022 حذف و تبديل
023 داير کردن واحدهاي تجاري در محلهاي غير تجاري
024 تغيير کاربري مسکوني به اداري
025 تغيير کاربري تجاري به مسکوني
026 تغيير معنوي
027 تغيير کاربري به مشاغل مزاحم
028 تغيير کاربري اراضي زراعي و باغات
029 تغيير کاربري از طريق انهدام باغات شهري
030 تخلف احداث ساختمان و تاسيسات خلاف در حريم لوله هاي نفت و گاز
031 تخلف عدم رعايت عقب نشيني (عدم رعايت برهاي اصلاحي)
032 طرح مطلب
033 حکم قانوني تخلف عدم عقب نشيني
034 مستند قانوني
035 انواع احکام قابل صدور درباب عدم رعايت عقب نشيني
036 انواع شقوق تخلف عدم رعايت عقب نشيني
037 عدم عقب نشيني از بر معابر مصوب جديد
038 عدم عقب نشيني در ارتفاع نسبت به قطعات مجاور
039 تجاوز به فضاي معبر
040 عدم عقب نشيني در قسمتهاي داخلي پلاک
041 عدم عقب نشيني از حريم انهار و ساير حريمها
042 تخلف تراکم اضافي
043 مقدمه
044 انواع تخلف تراک اضافي
045 تراکم اضافي در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها
046 تراکم اضافي حوزه و حريم شهرها
047 تخلف احداث بنا در حريم خطوط انتقال برق و تاسيسات و منابع آبهاي عمومي کشور
048 محتواي تخلف و حکم مقنن
049 مقادير حريمهاي گوناگون
050 حريم مخازن، تاسيسات آبي، کانالهاي عمومي آبرساني، آبياري و زهکشي
051 حد بستر و حريم رودخانه ها و انهار و مسيلها و مردابها و برکه هاي طبيعي
052 حريم خطوط انتقال نيروي برق
053 حريم درياها و درياچه ها و تالاب ها و مردابها و درياچه هاي پشت سدها
054 تخلف ارتفاع اضافي
055 کليات
056 انواع تخلف ارتفاع اضافي
057 محدوديت ارتفاع در حريم فرودگاه ها
058 تخلف ارتفاع در حريم آثار باستاني
059 تخلف ارتفاع ساير ساختمانها نسبت به يکديگر
060 تخلف از ارتفاع مورد تعهد
061 کليات
062 ماهيت تعهد به عدم تخلف از ارتفاع خاص
063 تخلف از ارتفاع پنجره هاي مشرف
064 سابقه تقنين
065 مرجع صالح به رسيدگي
066 تخلف احداث بنا با ارتفاع اضافي درحريم جاده ها و راه آهن
067 مباني تخلف و سير تقنين
068 مرجع ذي صلاح و احکام قانوني
069 کميسيون ماده 100 قانون شهرداري
070 ساختار تشکيلاتي و مستند قانوني
071 تکاليف و اختيارات
072 موارد عدم صلاحيت
073 پروسه رسيدگي و صدور راي
074 رسميت و روند تشکيل جلسات
075 ضرورت رعايت مواعد چهارگانه از سوي کميسيون
076 روند اعتراض به آراء کميسيون
077 اعتراض به کميسيون تجديد نظر ماده 100
078 اعتراض به ديوان عدالت اداري
079 کميسيون ماده 77 قانون شهرداري
080 ساختار تشکيلاتي و مستندات قانوني
081 صلاحيت و اختيارات
082 نحوه رسيدگي و صدور راي
083 مکانيزم اجراي آراء و نحوه اعتراض به تصميمات کميسيون
084 کميسيون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداري
085 جايگاه قانوني و ساختار تشکيلاتي
086 مستندات قانوني
087 سازمان و تشکيلات
088 تکاليف و اختيارات
089 موارد عدم صلاحيت
090 مکانيزم اعتراض به آراء صادره
091 طراحي شهري در واقع سازماندهي عناصر کالبدي شهر باتوجه به تصميمات برنامه ريزي شهري است و قصد آن ايجاد چارچوبي براي شبکه هاي ارتباطي، فضاي باز، ساختمانها، زيباسازي محيط،مهندسي حمل و نقل و... است.
092 طرح بلند مدتي است که در آن نحوه استفاده از اراضي و منطقه بندي مربوط به حوزه هاي مسکوني، صنعتي، بازرگاني، اداري و... تعيين مي شود و ضوابط و مقررات مربوط به حفظ بنا و نماهاي تاريخي و مناظر طبيعي و ساير نيازمنديهاي عمومي تهيه و تنظيم مي‌گردد.
طرح جامع کاملترين طرح شهري است که براي مدت بالنسبه طولاني توسط گروهي از مهندسين مشاور تهيه و به تصويب شوراي عالي شهرسازي و معماري مي رسد اعضاي اين شورا عبارتند از وزيران مسکن و شهرسازي، کشور، کشاورزي، فرهنگ و ارشاد اسلامي، صنايع، نيرو، جهاد کشاورزي، راه و ترابري، دفاع و پشتيباني نيروهاي مسلح و رئيس سازمان هاي مديريت، حفاظت محيط زيست، ميراث فرهنگي با حق راي و يک نفر از اعضاي کميسيون مسکن و شهرسازي و راه و ترابري به پيشنهاد کميسيون و انتخاب مجلس، رئيس سازمان نظام مهندسي يا نماينده وي، شهردار مربوط، استاندار يا معاون عمراني وي، نماينده شوراي شهر بدون حق راي مي توانند در جلسات شورا حضور يابند.
جلسات با حضور اکثريت تشکيل مي شود و تصميم گيري با 6 راي است. رياست جلسات بر عهده وزير مسکن مي باشد.
تصويب طرح جامع شهري يکي از وظايف مهم شوراي عالي شهرسازي است که علاوه بر قانون تاسيس شورايعالي شهرسازي و معماري ايران مصوب 1351 (ماده 2 بندهاي 3 و 2) در قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازي مصوب 16/4/52 آمده است.
طرح جامع مشتمل بر نقشه گزارش و ضوابط اجرايي طرح است و قابل ابطال در ديوان عدالت اداري مي باشد. (ابطال بند 7 و 4 مصوبه شوراي عالي شهرسازي مورخه 21/7/1380 هيات عمومي ديوان به شماره هـ 79/2666)
اصطلاح طرح جامع در قانون شهرداري نقشه جامع است اما در واقع نقشه شهر جزئي از طرح شهر است. آنچه در اين خصوص حائز اهميت است آثار حقوقي مترتب بر اين عبارت مي باشد (تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداري و بند 10 ماده 100 قانون شهرداري) نقشه جامع شهر صادر شده است از شمول تبصره 1 ماده 100 معاف کرده است.
093 طرح تفصيلي جزئيات طرحهاي جامع را بيان مي کند بموجب ماده 3 قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازي مصوب 1352 طرح تفصيل طرحي است که بر اساس معيارها و ضوابط کلي طرح جامع شهر نحوه دقيق استفاده از اراضي، ميزان جمعيت و تراکم ساختماني در واحدهاي شهري و اولويت هاي مربوط به بهسازي و نوسازي و توسعه و حل مشکلات شهري را مشخص مي کند.
شايان ذکر است طرحهاي تفصيلي قابليت ابطال در ديوان عدالت اداري را دارند (راي هيات عمومي ديوان عدالت به شماره 77/169 مورخ 23/10/1380)
بمنظور تصويب طرحهاي تفصيلي در هر استان بجز تهران، کميسيوني مرکب از استاندار، رئيس سازمان کشاورزي، رئيس سازمان مسکن و مدير کل ميراث فرهنگي، به نمايندگي از وزارتخانه هاي متبوع، رئيس شوراي شهرستان مربوط، شهردار شهر مربوط بعنوان اعضاي داراي حق راي و نماينده سازمان نظام مهندسي، مدير عامل آب و فاضلاب استان، مدير حفاظت محيط زيست، مدير کل دفتر فني استانداري و ساير روساي سازمانهاي ذيربط بدون حق راي تشکيل مي گردد.
کميسيون طرح تفصيلي شهر تهران بموجب اصلاحيه مورخ 25/9/1365 مجلس مرکب از نمايندگان وزاري مسکن، کشور، نيرو، کشاورزي (در حد معاونت)، مدير سازمان محيط زيست و نماينده او، شهردار تهران و نماينده او، رئيس شوراي شهر تهران (با حق راي) و مدير کل حفاظت محيط زيست، مدير عامل آب و فاضلاب تهران، نماينده سازمان نظام مهندسي، مدير دفتر فني استانداري (بدون حق راي) مي باشد.
جلسات با حضور رئيس، دبير و 2 نفر ديگر از اعضا رسميت دارد و با 4 راي تصميم گيري مي شود.
شهردار نمي تواند به استناد عدم وجود طرح تفصيلي از صدور پروانه ساختماني استنکاف کند
(راي شماره هـ 79/ 383 مورخ 11/6/1380 هيات عمومي ديوان عدالت اداري، ماده 30 قانون مدني، قاعده تسليط)
شايان ذکر است تغيير آن قسمت از طرحهاي تفصيلي که در اساس طرح جامع موثر باشد به عهده شوراي عالي شهرسازي است.
094 اين طرح راهنماي توسعه آتي شهر است و بموجب بند 3 ماده 1 قانون تغيير نام وزارت آباداني.... جهت تبيين نحوه استفاده از اراضي شهري براي عملکردهاي مختلف به منظور حل مشکلات حاد و فوري و ارائه راه حلهاي کوتاه مدت براي شهرهايي که داراي طرح جامع نمي باشند تهيه مي گردد.
وظيفه تهيه آن بر عهده شوراي استان است که در آن استاندار، رئيس سازمان مسکن، رئيس سازمان مديريت، مدير ميراث فرهنگي، مدير آب و فاضلاب، رئيس سازمان جهاد، مدير کل صنايع، مدير کل راه و ترابري، نماينده وزارت دفاع به رياست استاندار با حق راي و رئيس سازمان نظام مهندسي، رئيس شوراي شهر، شهردار مربوطه، نمايندگان ساير ارگانها بدون حق راي حضور دارند. جلسات با حضور 6 عضو اصلي و رئيس و دبير رسمي است و تصميمات با اکثريت 6 راي انجام مي شود.
تغييرات طرحهاي هادي بر عهده کميته فني استان است که با حضور نمايندگان اعضاي شوراي استان، نماينده استاندار از دفتر فني استانداري (در سطح کارشناسان مجرب) تشکيل مي شود و اگر تصميم آنها در اساس طرح هادي موثر باشد بايد به تصويب شوراي استان برسد (مثال: بحث تغيير شبکه اصلي شهر)
095 پيش از تصويب قانون تعاريف محدوده و حريم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعيين آنها مصوب 14/10/1384مجلس، عناويني همچون محدوده قانوني، حريم قانوني، حوزه شهرداري، محدوده استحفاظي، حوزه استحفاظي، محدوده نهايي، محدوده نفوذي و... در قوانين و مقررات موجب آشفتگي ذهن مي گرديد اما با تصويب اين قانون فقط 2 محدوده قانوني و حريم موجود بوده و ساير عناوين لغو بلااثر گرديدند و با توجه به آنکه طرحهاي شهري سند برنامه ريزي شهرمحسوب مي شوند بايد اذعان داشت که تعيين محدوده هاي شهري بر عهده طراحان شهري و مرجع رفع اختلاف محدوده شهرها نيز مرجع تصويب کننده طرحها مي باشد.
096 بموجب ماده يک قانون تعاريف محدوده و حريم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعيين آنها مصوب 14/10/1384 عبارت است از حد کالبدي موجود شهر و توسعه آتي در طرح جامع و تا زمان تهيه طرح جامع در طرح هادي که ضوابط و مقررات شهرسازي در آن لازم الاجرا مي باشد، شايان ذکر است شهرداري مکلف به ارائه خدمات عمومي در آن است با اين توضيح که بموجب تبصره 5 ماده 3 اين قانون چون شهرداري در اينجا عوارض مي گيرد مکلف به ارائه خدمات است.
تبصره 1 ماده 4 قانون تعاريف و ضوابط تقسيمات کشوري مصوب 15/4/1362 تعيين محدوده شهر را به پيشنهاد شوراي شهر و تصويب وزراتين کشور و مسکن و شهرسازي گذارده بود اما بموجب ماده 5 قانون تعاريف محدوده و... محدوده شهر در طرحهاي جامع شهري و تا تصويب آن در طرحهاي هادي تعيين و به تصويب مراجع قانوني تصويب کننده طرحهاي مذکور مي رسد اين محدوده حداکثر ظرف 3 ماه از ابلاغ طرحهاي مذکور بصورتي که کليه نقاط آن قابل شناسايي و پياده کردن روي زمين باشد توسط شهرداري تهيه و پس از کنترل و امضا دبير مرجع تصويب کننده و تاييد شدن به مهر دبيرخانه مربوط به امضا استاندار رسيده و جهت اجرا ابلاغ مي گردد.
097 بموجب ماده 2 قانون تعاريف محدوده و حريم شهر و... حريم شهر قسمتي از اراضي بلافاصله پيرامون محدوده شهر که نظارت و کنترل شهرداري در آن ضرورت دارد و از مرز تقسيمات کشوري شهرستان و بخش تجاوز نمي نمايد.
در خصوص حريم شهر ذکر نکات ذيل ضروري به نظر مي رسد؛
1- نظارت بر احداث هر گونه ساختمان و تاسيسات که بموجب طرحها و ضوابط مصوب در داخل حريم شهر مجاز شناخته شده وحفاظت از حريم به استثناء شهرکهاي صنعتي (که در هر حال از محدوده قانوني و حريم شهرها و شهرداريها مستثني هستند) به عهده شهرداري است.
2- از ماده مذکور تکليف شهرداري به تبيين حريم شهر استنباط نمي شود حال آنکه درماده 99 قانون شهرداريها در بند 1 اين تکليف وجود دارد.
3- بموجب تبصره 5 ماده 4 قانون تعاريف محدوده ........ در هر منطقه که شهرداري عوارض ساختماني و ... دريافت مي دارد و مکلف به ارائه خدمات شهري است پس ارائه خدمات تابعي از دريافت عوارض است.
4- در صورت تداخل محدوده شهرها و حريم شهرها مرجع حل اختلاف و رفع تداخل مراجع تصويب کننده طرحهاي هادي و جامع هستند اما اگر اين اختلاف بين حريم 2 شهر بود که بوسيله طرحهاي هادي و جامع با يکديگر تداخل دارند مرجع حل اختلاف نامشخص است اما به هر حال به نظر مي رسد شوراي عالي شهرسازي بعنوان عالي ترين مرجع سياست گذاري و تعيين ضوابط شهرسازي مرجع تصميم گيري باشد.
5- بموجب تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور روستاهايي که بموجب طرحهاي مصوب داخل در حريم شهرها هستند در صورت رسيدن به شرايط شهر شدن، شهر مستقل شناخته نشده و بصورت منفصل و بعنوان يک ناحيه يا منطقه از نواحي يا مناطق شهر اصلي تلقي و اداره مي شوند اين امر عملاً باعث جلوگيري از گسترش شهرهاي کشور مي شود.
6- با عنايت به ماده 2 قانون تعاريف محدوده و حريم......... حريم شهر نبايد از مرز تقسيمات کشوري شهرستان و بخش تجاز نمايد و اين مهم مبين غرض مقنن مبني بر حفظ قانون تقسيمات کشوري و عدم تعرض به آن مي باشد.
098 پروانه ساختماني مجوزي کتبي است که از قسمت فني شهرداري يا ساير مراجع ذي صلاح به منظور عمران و احداث بنا بنام متقاضي واجد شرايط صادر مي شود شکل پروانه هاي ساختماني نسبت به گذشته بسيار تفاوت کرده و امروزه وزارت کشور بجاي پروانه دفترچه هاي "شناسنامه ساختمان" را که پروانه و عدم خلاف و پايان کار را تواما شامل مي‌شود تکثير و در اختيار شهرداريها قرار مي‌دهد. در صورت تکميل شناسنامه مزبور هويت هر ساختمان از نظر نوع مالکيت، مهندسي ناظر، ابعاد چهارگانه پلاک، کروکي، مساحت زمين، نوع استفاده، ميزان تراکم، عوارض گوناگون وصول شده، گواهي هاي عدم خلاف صادره، گواهي پايان ساخت و... معلوم خواهد شد.
مطابق مصوبه شماره 1655/دش مورخ 19/8/1371 شوراي عالي اداري کليه پروانه هاي ساختمان متحد الشکل بوده و در صفحه اول شناسنامه حداکثر زماني که براي اتمام عمليات ساختماني لازم است نوشته مي‌شود و در صورتي که مالک در زمان مقرر ساختمان را به اتمام نرساند مشمول عوارض مربوط به تمديد پروانه مي باشد.
احداث پروانه براي ساختمان در روستا بموجب ماده 9 آئين نامه مربوط به استفاده از اراضي احداث بنا و تاسيسات در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 27/2/1355 هيات دولت و ماده 4 قانون تشکيل وزارت جهاد کشاورزي مصوب 8/9/1362 و آئين نامه هماهنگي و تفکيک وظايف وزارتخانه هاي مسکن و شهرسازي و جهاد سازندگي مصوب 29/4/1365، و در شهرهاي جديد بموجب قانون ايجاد شهرهاي جديد مصوب 16/10/1380 و در شهرکهاي صنعتي بموجب قانون تاسيس شرکت شهرکهاي صنعتي ايران مصوب 7/12/1362 و در شهرک ها مطابق تبصره ماده 12 آئين نامه مربوط به استفاده از ... و دستور العمل صدور پروانه تاسيس و پروانه بهره براري از شهرک در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 17/12/1356، تابع ضوابط خاص است.
در خصوص حکم قانوني پيرامون تخلف مذکور بايد اذعان داشت که نخستين بار ماده 276 قانون مجازات سابق مجازات حبس تکديري وجزاي نقدي را مطرح کرده بود، همچنين بموجب بند 24 ماده 55 قانون شهرداريها اعطاي پروانه ساختماني جزء وظايف شهرداري قلمداد مي گردد، بحث برخورد با احداث کنندگان بنا بدون پروانه در سال 1345 در قانون الحاق به قانون شهرداري طي ماده 100 مقررگرديد. تبصره يک آن ماده به کميسيونهايي ماموريت داد تا چنانچه از لحاظ اصول شهرسازي يا فني يا بهداشتي قلع تاسيسات و بناهاي بدون پروانه ضرورت داشته باشد نسبت به آن راي قلع صادر و به اجراء گذارند. در مقررات اصلاحي سال 1358 شوراي انقلاب بموجب تبصره 4 در صورتي که بناي احداثي بدون پروانه، مخالف اصول شهرسازي، فني و بهداشتي نباشد، کميسيون با صدور راي به پرداخت جريمه به ازاء هر مترمربع بناي بدون مجوز يک دهم ارزش معاملاتي ساختمان يا يک پنجم ارزش سرقفلي آن (هر کدام که بيشتر است)، شهرداري مکلف به اعطاي گواهي پايان ساخت است.
به نظر مي سد تبصره 4 استثنايي بر تبصره يک است و شرط آن رعايت اصول شهرسازي و فني و بهداشتي در ساختمان احداثي بدون پروانه است اما در اين ميان توجه به 2 نکته ضرورت دارد اول آنکه بحکم قانون اصولاً ساختمان بايد با پروانه ساخته شود (صدرماده 100) و دوم اينکه در جريان تقاضا، وصول عوارض نوسازي معوقه، نحوه تخليه نخاله هاي ساختماني، رعايت اصول ايمني کارگران و عابران معابر و... مطرح مي‌گردد وعدم توجه به اين امور موجب بي نظمي مي گردد.
شايد بتوان گفت که حکم مربوطه به تخلف احداث بناي بدون پروانه بدين شرح است.
تخريب (در صورت عدم رعايت اصول شهرسازي، فني و بهداشتي – تبصره يک ماده 100)
پرداخت جريمه بر ماخذ ارزش معاملاتي ساختمانهاي مسکوني يا تجاري و اعطاي پايان ساخت طبق تبصره 4 ماده 100
اما از آنجائيکه اولاً مقررات ماده 100 کيفري نيست تا محدود به موارد مصرح شود و ثانياً انصاف اقتضاي آن را دارد که چنانچه ساختمان بدون پروانه داراي تخلفات جزئي و قابل اصلاح از نظر شهرسازي، فني و بهداشتي باشد راي به اصلاح آن موارد سپس حکم به پرداخت جريمه داد و کميسيون يا براي اصلاح قسمتهاي مورد نظر زمان تعيين و سپس به جريمه حکم مي دهد و يا اينکه همزمان بحث اصلاح و جريمه را مطرح مي کند کما اينکه در بحث قابل استفاده نبودن پارکينگ در صورت اصلاح از سوي مالک، تصميم ديگري اتخاذ نمي شود با اين توضيح که در صورت عدم اصلاح همواره راه براي طرح مجدد پرونده در کميسيون براي صدور راي تخريب هموار است.
چنانچه تخلف جزئي از اصول فني، بهداشتي يا شهرسازي غير قابل اصلاح باشد در اينصورت کميسيون مي تواند بصورت مختلط راي دهد يعني مثلاً در صورت وجود ارتفاع اضافي که در زاويه نور و روشنايي همسايه ايجاد اختلال نمايد و مورد شکايت او هم قرار گيرد در مورد ارتفاع اضافي حکم تخريب دهد و براي بقيه قسمتها که رعايت اصول شهرسازي شده است راي به پرداخت جريمه دهد.
البته مقررات ماده 100 در مورد ساختمانهايي است که در داخل حريم شهرها و محدوده شهرها واقع شده اند اما در خصوص ساختمانهايي که در خارج از حوزه وحريم شهرها بدون اخذ پروانه از مراجع ذي صلاح احداث شوند، چنانچه در احاريم قانوني ممنوعه احداث شوند (جاده ها، راه آهن، فرودگاهها و خطوط فشار قوي برق و خطوط انتقال گاز و حريم رودخانه ها و مسيلها و تالابها) برابر مقررات راجع به هر کدام از آن موارد، ساختمان فاقد پروانه، تخريب و از آن رفع اثر مي شود و چنانچه احداث بناي بدون پروانه در منطقه حاشيه احاريم تا مقدار معيني که در قوانين مذکور است احداث شود با عنايت به آنکه نوعاً بحث محدوديت ارتفاع مطرح است در هر مورد ارتفاع اضافي تخريب و ازاله مي شود.
و چنانچه احداث بنا در غير از قسمت احاريم قانوني و حاشيه حريمها باشد، چنانچه از نوع مستحدثاتي باشد که احداث آن نياز به اخذ پروانه از مرجع تعيين شده بوسيله استانداري دارد (شهرک ها، ساختمانهايي که بصورت غير شهرک و براي تامين نيازمنديهاي عمومي، اقتصادي، اجتماعي، بهداشتي، تفريحي، آموزشي،... احداث شوند) مطابق بند 2 ماده 8 آئين نامه مربوط به اراضي، احداث بنا و تاسيسات در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 1355 اتخاذ تصميم با هيات 5 نفري مرکب از نمايندگان استانداري، اداره کل مسکن و شهرسازي، اداره کل کشاورزي و منابع طبيعي و معادن مي باشد (با اکثريت 3 راي). بهر حال مقنن غير از مکانهاي حساس مندرج در آئين نامه از قبيل حاشيه راهها و فواصل شهرهاي نزديک به هم که امکان توسعه و اتصال وجود دارد در بقيه موارد حساسيت نشان نداده بطوريکه احداث بنا در محدوده مسکوني روستاها تا زماني که مقررات خاصي از سوي وزارت تعاون و امور روستاها تعبيه نشود تابع عرف محل است.
099 مالک هر قطعه زميني که مالکيت 6 دانگ بر روي آن دارد يا مالکين مشاعي قطعات که محصور و حاضرند يا ماذونين از قبل آنها تقاضاي کتبي خود را با ضميمه کردن فتوکپي سند يا اسناد مالکيت و فتوکپي شناسنامه و برگه وکالت (در صورت وجود) با ذکر کامل آدرس زمين و اشاره به نوع ساختمان به شهرداري محل وقوع ملک ارائه مي کنند. در پروانه هاي بازسازي، مشخصات قبلي ملک و نياز به بازسازي و در پروانه هاي تعميرات چگونگي احتياج به تعمير ذکر مي شود. سپس بوسيله مامورين فني شهرداري از محل بازديد بعمل مي آيد.
هر مامور گزارشي را تنظيم مي کند که طي آن وضعيت موجود پلاک شامل نوع کاربري در صورت وجود مستحدثات، مساحت و نوع آن، کيفيت ساختمان موجود و برهاي اصلاحي ذکر مي شود.
دريافت نقشه به امضاء مهندس داراي پروانه اشتغال و در مورد ساختمانهاي مهم تعيين مهندس محاسب و تاسيسات و نيز مهندس ناظر ضرورت دارد. عوارض نوسازي وصول مي شود، عوارض مختلف سطح شهر و نيز عوارض زير بنا و پارکينگ محاسبه مي شود و فيش واريزي آن اخذ مي شود. و نقشه ها در صورت نياز اصلاح مي شوند و تعهد ابعاد از مالک اخذ مي شود که چنانچه در آينده مشکل و ادعايي از ناحيه اشخاص ديگر مطرح شود خود وي پاسخگو باشد. در مورد زمينهاي مشاعي قطعه بزرگ علي رغم غير محصور بودن مالکين مشاعي و يا غيبت آنان از طريق وزارت کشور واستانداريها با اخذ تعهدات کافي از متقاضيان اقداماتي صورت مي گرفت و نهايتا پروانه صادر مي گرديد و دارنده مکلف بود ظرف يکسال شروع به احداث بنا مطابق نقشه مصوب و پروانه صادره نمايد و چنانچه ظرف مدت مزبور نتواند شروع به عمليات کند بايد پروانه را تمديد کند. مطابق دستور العمل شماره 3133/35281 مورخ 24/11/1371 معاونت عمراني وزارت کشور مدت تمديد 2 سال براي 2 دوره است پس مدت اعتبار پروانه نهايتاً 5 سال است.
پس از پايان سفت کاري و در پايان عمليات ساختماني و نازک کاري گواهي مربوط به هر 2 مرحله صادر و درپروانه (شناسنامه ساختمان) درج و مهمور به مهر شهرداري مي شود.
مطابق مصوبه شوراي عالي اداري جهت رفع نيازهاي مردم به امر مسکن دستور العملي براي اعطا پروانه براي املاک با قولنامه و اسناد عادي صادر شده است اما صدور پايان ساخت منوط به ارائه سند مالکيت است.
صدور پروانه در خارج از حومه حريم شهرها توسط مرجع تعيين شده بوسيله استانداريها با تشريفات ساده تري انجام مي شود (آئين نامه استفاده از اراضي و احداث بنادر خارج از حوزه و حريم شهرها مصوب 1355)
در خصوص عوارض ذکر اين نکته مهم است که معافيت ها و تخفيفات اعطايي به برخي اشخاص حقيقي و برخي خانواده ها، ميراث فرهنگي، هلال احمر، آب و فاضلاب، اماکن مربوط به جلب توريست و... با هدف مقنن در تقويت بنيه مالي شهرداريها جهت خود کفا کردن ايشان و تکليف موسسات دولتي به پرداخت عوارض به شهرداريها بدين منظور در تعارض است (قانون لغو ماده 90 قانون محاسبات عمومي)
در سال 1369 عوارض پذيره از سوي وزارت کشور براي احداث ساختمان هاي تجاري، اداري و صنعتي مطرح شده است.
100 مطابقت احداث بنا با مفاد پروانه ساختماني در مراحل مختلف کار همزمان بوسيله مامورين شهرداري و مهندسين ناظر انجام مي شود و اين مهم در تبصره 3 قانون الحاق 6 تبصره به ماده 100 قانون شهرداري در سال 1355 آمده است و طي آن تکاليفي براي مهندسين ناظر ذکر شده است که بر آن اساس انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه ساختماني و نقشه ها و محاسبات فني بر عهده ايشان بوده و در پايان کار بايد مراتب را گواهي نمايند. تشکيلات مربوط به نظام مهندسي ساختمان در استانها و مرکز بر اساس قانون نظام معماري و ساختماني مصوب 1352 شکل گرفت و در سال 1371 قانون نظام مهندسي ساختمان جايگزين آن شد. بموجب تبصره 3 سابق و تبصره 7 ماده 100 قانون فعلي مامورين شهرداري نيز مکلفند در جريان ساخت نظارت نمايند و در صورت تخلف داراي مسووليت مي باشند.
شايان ذکر است واژه مي تواند مندرج در تبصره 7 ماده قانون فعلي مبين اختياري بودن برخورد شهرداري با ساخت و ساز بر خلاف مندرجات پروانه نيست بلکه قايل به بحث اختيار شهرداري در اقدام بوسيله مامورين خودي يا مامورين نيروي انتظامي است چه اينکه اساساً احداث بناي بدون پروانه يا مخالف مفاد آن که توام با تجاوز به اصول شهرسازي و فني و بهداشتي است و غير از شهرداري مسوول و متصدي ديگري ندارد و در حيطه امور تکليفي قلمداد مي شود و نمي‌توان آن را اختياري دانست. به نظر مي رسد تعيين افرادي براي پست سازماني کنترل ساختمان و تجهيز آنان به وسايل نقليه به منظور تحرک و گشت زني و تقويت ايشان به تجهيزات راديويي مي تواند در امر کنترل ساخت وسازهاي فاقد پروانه يا ساختمانهايي که در جريان احداث مخالف پروانه ساخته مي شوند بسيار موثر باشد.
101 هر ساختمان با هر مقدار از حجم وارتفاع و مساحت، از لحاظ محاسبه مقاومت مصالح بکار رفته در آن و از ديد فني و احداث ستون ها بايد طوري طراحي و اجرا شود که تا پايان عمر فني پيش بيني شده براي آن کارآيي و بهره دهي داشته و بي خطر و مقاوم باقي بماند.
با عنايت به آنکه کشور ما در منطقه زلزله خيز واقع شده است رعايت اين امر ضرورتي دو چندان مي يابد لهذا بموجب دستور العمل وزارت مسکن و شهرسازي ساختمانهاي مهم و متوسط که حتي قبل از سال 69 ساخته شده اند بايد تا آخر اسفند 70 در مقابل زلزله ايمني شوند و مالکين مي بايست بعد از مقاوم سازي گواهي لازم را از مهندسين مربوطه اخذو در پرونده ساختمان در شهرداري ضبط کنند. ضمناً وزارت مسکن مکلف شد از طريق برگزاري دوره آموزشي کوتاه مدت و انجام امتحان نسبت به گزينش و اعطاء گواهينامه، احراز صلاحيت براي طراحي و نظارت بر عمليات مقاوم سازي اقدام کند و شهرداريها نيزمکلف شدند اسامي و آدرس مهندسين مجاز مقيم در حوزه خود يا شهرهاي مجاور را به اطلاع مالکين ساختمانها برسانند.
تخلف عدم استحکام بنا از بعد فني مي تواند در بر گيرنده مجموعه وسيعي از امور مربوط به ساختمان شامل مراحل و موارد پي و پي سازي، بررسي ژئوتکنيکي و شناسايي خاکهاي محل احداث و نحوه اجراي شالوده ها، مصالح مورد استفاده از ساختمان و مقاومت آنها باشد که در مراحل طراحي و محاسبه و اجرا بر اساس ضوابط مهندسي و معماري لحاظ مي شود. مقررات ملي ساختمان که توسط کميته فني تدوين مقررات ساختماني با نظر وزارت مسکن و تنظيم شده است شامل مقرراتي در اين خصوص مي باشد.
بموازات ضرورت رعايت موازين راجع به استحکام ساختمان بوسيله مالکين و مهندسين ناظر، سازمان شهرداري نيز تکليف دارد ضوابطي را در خصوص استحکام بنا ملحوظ دارد. شهرداري بايد در تمام مراحل طراحي، کنترل و در جريان احداث بنا نيز نظارت نمايد و با دقت و بررسي در نقشه ها نسبت به اصلاح نقشه ها و طرحهاي غير فني اقدام کند و اگر در مرحله احداث تخلفي از ضوابط مصوب مشاهده کرد سريعاً اخطار رفع نقض نمايد.
بموجب تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداريها عدم استحکام بنا بعنوان يکي از تخلفات ساختماني شناخته شده است اگر چه نوع بيان اين تبصره حصري نيست و تمثيلي است اما بهر تقدير مستفاد از تبصره مذکور 2 مکانيزم برخورد از سوي شهرداري قابل ذکر است.
1- راي به اصلاح و رفع عيب در صورت امکان:
کميسيون با تبيين مهلت منطقي مالک را وادار به اصلاح و رفع عيب فني مي نمايد اما تا قبل از اجراي مفاد نظر کميسيون مالک نبايد از ملک استفاده بهره بردارانه کند
2-راي به تخريب ساختمان غير مستحکم:
چنانچه از نظر فني امکان تقويت بنا و تحکيم ساختمان موجود نباشد و يا ذي نفع مفاد راي کميسيون را مبني بر رفع نقص اجرا نکند در هيچ حالتي کميسيون نمي تواند با صدور راي به پرداخت جريمه موجبات بقاي ساختمان غير مستحکم خطر آفريني را فراهم آورد.
بنظر مي رسد تخلف عدم استحکام بنا بيش از هر تخلف ديگري نياز به کسب نظر اهل خبره داشته باشد و در صورت اختلاف نظر شهرداري با مهندسين ناظر و اعتراض مهندس ناظر يا مالک به نظر شهرداري چاره اي جز کسب نظر کارشناس نيست.
علاوه بر مقرره فوق الذکر مقررات مندرج در بند 24 و تبصره آن از ماده 55 قانون شهرداري نيز مي تواند ناظر بر اين امر باشد با اين توضيح اتخاذ تدابير موثر در ارتباط با بناهاي خطرناک واقع در معابر از جمله وظايف شهرداري است و بر اساس آن چنانچه صاحبان اماکن يا املاک در مهلت اعطايي از سوي شهرداري در خصوص رفع خطر از بناها اقدام نکنند شهرداري راساً با مراقبت مامورين خود اقدام به اين مهم مي کند.
102 نوع کاربري زمين در مناطق مختلف شهري در طرح جامع يا هادي آن شهر تعيين مي شود و تغييرات جزئي در نوع کاربري تعيين شده قبلي و اصلاحات غير اساسي مورد نياز بوسيله کميسيون موضوع ماده 5 قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي بعمل مي آيد. هنگام تصويب نقشه ساختمان و اعطاي پروانه نوع کاربري ساختمان مطابق با محتواي طرحهاي مصوب راجع به نوع کاربري معين در منطقه، درج مي شود و اين موضوع داراي 2 استثناء ذيل است؛
1- حق مکتسب تجاري 2- تغيير و تبديل به مشاغل استثنايي (وکالت، سردفتري، دفتر ازدواج و طلاق، دفتر روزنامه و مجله، دفتر مهندسي و مطب پزشکي) که در مبحث بعدي مورد بررسي تحليلي قرار خواهند گرفت.
تغيير کاربري يعني اخذ مجوز استفاده از زمين به گونه اي متفاوت از آنچه در طرحهاي مصوب شهري پيش بيني شده است. بهر حال تغيير کاربري گاه به درخواست مالک، اعلام شهرداري و موافقت کميسيون ماده 5 قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري انجام مي شود و گاهي بدون اطلاع مالک انجام مي شود، که در اين فرض بايد اگر طرح سابق حق مکتسبه اي براي مالک ايجاد نموده است آن را ملحوظ داشت. مراجع تصويب و تغيير طرحهاي شهري متفاوتند و شهرهايي که بر اساس طرح جامع شهري براي آنها طرح تفصيلي تهيه شده داراي مرجعي بنام کميسيون ماده 5 قانون تاسيس شوراي عالي ....... هستند که اين مرجع عهده دار تغييرات است و اگر اين تغييرات موثر در طرح جامع شهري باشد بايد به تاييد شوراي عالي شهرسازي برسد در خصوص تغيير کاربري شهرهايي که داراي طرح هادي هستند در بحث پيرامون انواع طرحها مطالبي به تفصيل بيان گرديد.
پر واضح است شهرداري يا شوراي شهر حق تغيير کاربري اراضي را ندارند و صلاحيت مراجع تغيير کاربري قائم به شخصيت حقوقي ايشان است و قابل تفويض به شهرداري نيست اما اين بحث مطرح مي شود که در صورت انقضاء مدت 5 ساله مندرج در تبصره يک ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 9/8/1367 و اصلاحيه 22/1/1380 کاربري زمين تغيير يافته و نياز به طرح موضوع در مراحل تغيير کاربري نيست.
103 مربوط است به واحدهاي تجاري قديم به اين صورت که چنانچه مالکي در منطقه اي با کاربري غير تجاري، واحدي تجاري داشته است، هنگام بازسازي ساختمان، اجازه داده مي شود به اندازه مساحت واحد تجاري سابق، در ساختمان جديد نيز واحد تجاري احداث و از آن بهره برداري نمايد.
در اين دوره چنانچه مالک پيش از احداث بناي جديد درخواست استفاده از حق مکتسب فوق الذکر را بنمايد اجابت تقاضاي مشاراليه خالي از ايراد قانوني است و چنانچه در مرحله احداث بنا اين تقاضا را مطرح کند اگر با اجراي قسمتهاي اصلي ساختمان تعارضي نداشته باشد و منجر به حذف بخش هاي حاضر ضروري يا باعث عدم استحکام بنا نشود نيز اجابت درخواست وي بلامانع است. اما چنانچه ايشان بعد از احداث ساختمان بخواهد از حق مذکور بهره بجويد سه ديدگاه مطرح است با اين توضيح که گروهي قائل به سقوط حق ايشان هستند و عده اي ديگر اعراض از حق مکتسب را تنها بصورت رسمي مي پذيرند و همچنان قايل به ابقاي حق مشاراليه مي‌باشند و گروه سوم قابل اعمال بودن حق، بشرط عدم برخورد با مانع را مطرح مي کنند با اين توضيح که اجابت به اين امر موجب عدم استحکام بنا يا حذف قسمتهاي ضروري ساختمان نگردد در غير اينصورت بايد گفت که مالک براساس قاعده اقدام بطور عملي حق خويش را ساقط نموده است.
شايان ذکر است اين استثناء تنها در مورد احداث بناي جديد مطرح است و در مرحله بازسازي مجدد بناء جديد احداث شده قابل تصور نيست چه اينکه اگر تقاضايي از ناحيه مالک براي احداث واحد تجاري معادل مقدار واحد تجاري قديم و بهره برداري از ساختمان جديد در زمان احداث ساختمان جديد مطرح نشده باشد نمي توان در زمان بازسازي مجدد بناي مزبور درخواست استفاده از حق ماء الذکر را نمود
104 مشاغلي همچون وکالت، سردفتري، دفتر ازدواج و طلاق، دفتر روزنامه و مجله، دفتر مهندسي، پزشکي که در پاراگراف پاياني تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداري مصوب 17/5/1352 احصاء گرديده اند و بموجب آن داير کردن دفتر وکالت، مطب و دفتر اسناد رسمي و ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسي بوسيله مالک از نظر اين قانون استفاده تجاري محسوب نمي شود و اين مهم بدان سبب است که اساساً اينگونه مشاغل به دليل ارائه خدمات خاص مورد نياز جامعه از يکسو و وضع خاص صاحبان آنها بجهت ميزان تحصيلات و تخصص از سوي ديگر نياز به حمايت بيشتري دارند.
شايان ذکر است تبصره يک ماده 2 قانون نظام امور صنفي مصوب 1359 مبين آن است که استفاد از اماکن با نوع کاربري مسکوني از سوي مالک جهت اشتغال به مشاغل مذکور کاربري تجاري محسوب نمي گردد. بعلاوه قانون محل مطب پزشکان که بصورت ماده واحده در تاريخ 20/10/1364 بتصويب رسيد فعاليت شغلي پزشکان و صاحبان حرف وابسته در ساختمانهاي مسکوني و تجاري و ملکي و اجاره را بلامانع اعلام نموده است.
105 حذف عبارت است از عدم اقدام به احداث تمام يا قسمتي از اماکن مورد نياز و ضروري ساختمان اعم از اينکه ساختمان با پروانه يا بدون آن احداث شده باشد با اين توضيح که در ساختمانهاي احداثي بدون پروانه، علاوه بر تخلف احداث بناي بدون پروانه، عدم پيش بيني و اجراي هر کدام از قسمتهاي ضروري خود مشمول عنوان تخلف عدم احداث که معادل حذف بوده، قابل رسيدگي جداگانه است.
هر گاه واژه حذف مطرح مي شود: مکان پارکينگ به ذهن متبادر مي گردد. اين تبادر به لحاظ اغلبيت آن است اما آنچه حائز اهميت است اينکه اين اغلبيت ايجاد حصر نمي کند و در واقع فرقي نمي کند که اين حذف مربوط به پارکينگ باشد يا آشپزخانه يا هر مکان ضروري ديگر.
حکم مورد اغلب يعني حذف پارکينگ و تبديل آن در تبصره 6 قانون الحاق 6 تبصره به ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1355 مطرح شده بود و طي آن مجازاتهايي نظير تبديل مجدد محل به پارکينگ، اخذ جريمه و نهايتاً تخريب پيش بيني شده بود اما در اصطلاحاتي که بوسيله شوراي انقلاب درتبصره هاي 2 تا 8 در سال 1358 بعمل آمد موضوع حذف پارکينگ و حکم آن طي تبصره 5 قانون مذکور پيش بيني گرديد بر اين اساس بنظر مي رسد اگرتبديل مجدد محل به پارکينگ از لحاظ فني ميسور باشد در مرحله اول همان بايد مورد حکم قرار گيرد و با احراز شرايط براي آن نمي توان حکم بر اخذ جريمه و ابقاي وضع خلاف صادر نمود.
شايان ذکر است چنانچه ذينفع تقاضايي مبني بر بهره برداري از ساختمان بصورتي غير از منظور مندرج در نقشه و پروانه را داشته باشد و از نظر محتواي طرحها هم بلامانع باشد کميسيون مي تواند با صدور راي بر اخذ جريمه و صدور پايان ساخت تقاضاي وي را بپذيرد اما چنانچه درخواست وي با محتواي طرحهاي شهرسازي مربوط به منطقه، منافات داشته باشد وساختمان قابل بهره برداري بصورت نوع منظور از احداث نباشد چاره اي جز صدور راي تخريب باقي نمي ماند و در حقيقت در اين حالت موضوع از دايره تبصره 5 خارج و وارد تبصره 1 ماه 100 خواهد شد.
بديهي است آنچه علت احکام پيش بيني شده براي تخلف حذف است همانا ضروري بودن امکان محذوف مي باشد و ذکر اين نکته نيز خالي از لطف نيست که معمولاً حذف و تبديل قبل از بهره برداري از بنا صورت مي گيرد و خلاف مفاد پروانه است.
106 مقنن با تصويب و الحاق تبصره اي به ذيل بند 24 ماده 55 قانون شهردراي، تغيير کاربري اماکن را تحت عنوان داير کردن واحد تجاري و کسب و پيشه در محلهاي غير تجاري مورد تصريح قرار داده و مجازات آن را بدوا تعطيلي واحد مزبور دانسته و در صورت استفاده عمدي بعد از حکم به تعطيلي مجازات حبس براي مستفيد (خواه داير کننده نخستين يا ديگري) پيش بيني شده است قابل توجه است که اعمال مجازات کيفري استفاده عامدانه و عالمانه از واحد تجاري بعد ازصدور حکم تعطيلي از سوي کميسيون در واقع در صلاحيت دادسرا و محاکم کيفري است و نه کميسيون وغرامت مورد حکم نيز به خزانه دولت واريز مي شود و نه به حساب شهرداري.
107 هر گونه تغيير در کاربري ساختمان بر خلاف نوع مندرج در پروانه و طرحهاي شهرسازي خلاف محسوب و قابل رسيدگي بوسيله کميسيونهاي ماده 100 مي باشد و تنها حکمي که قابل قياس نيست مجازات کيفري پيش بيني شده براي داير کردن بعد از تعطيل واحدهاي تجاري و کسب و پيشه احداثي در محلهاي غير تجاري است که به لحاظ داشتن جنبه کيفري اختصاص به مورد دارد و بعلت خروج آن از صلاحيت کميسيون قابل اعمال و استفاده بوسيله کميسيونهاي ماده 100 نيست.
108 با وجود آنکه نمي توان ادعا نمود که چنين تغيير کاربري، خلاف نيست اما عملا چون مشکلي از لحاظ شهرسازي براي شهر و شهروندان ايجاد نمي کند و موجب تقليل درآمد شهرداريها نمي شود لذا شهرداري مدعي آن نمي گردد. اما چنانچه اين امر براي شهر و شهرداري ايجاد مشکل نمايد يا موجب مزاحمت براي سکنه محل گردد کميسيون راي به اعاده وضع سابق مي دهد.
109 تغيير معنوي عبارت است از تغيير در قسمتهاي مشاعي مجموعه هاي مسکوني يا تجاري با اين توضيح که بعضي از قسمتهاي مشاعي بدون استعلام از شهرداري جداگانه تفکيک و از حالت مشاعي خارج و به مالکيت اختصاصي افراد در مي آيد بطور مثال پارکينگ يک مجموعه مسکوني يا تجاري به مالکيت فرد خاصي واگذار و سکنه مجبور به تاديه حق پارکينگ براي استفاده از آن هستند. اين نوع تغيير و تبديل نه حذف فيزيکي مصطلح در امور شهرسازي است و نه تغيير کاربري خلاف که کميسيون ماده 100 صالح به رسيدگي به آن باشد بلکه مي توان آن را تغيير معنوي قلمداد نمود که محتواي آن انتقال مالکيت احداث کنندگان بنا به مالکيت اختصاصي منتقل اليهم خاص - به جاي انتقال ضروري آن به مالکيت مشاعي سکنه يا شاغلين مجموعه هاي تجاري و مسکوني - است.
110 مطابق بند 2 ماده 55 قانون شهرداريها مصوب 1334، سازمان شهرداري مکلف به جلوگيري از ايجاد و تاسيس کليه اماکني است که بنحوي از انحاء موجب بروز مزاحمت براي ساکنين يا مخالف اصول بهداشت باشد، از سوي ديگر در برخي مناطق شهرها که نوع کاربري آن مسکوني است داير شدن تعدادي از مشاغل موجب اعتراض همسايگان مي گردد (تبديل پارکينگ منزل به کارگاه صافکاري يا مکانيکي از سوي مالک) و اين امر ممکن است موجب اين سوال گردد که در اين فرض آيا بموجب ذيل تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداري بحث تغيير کاربري مطرح است و کمسييون ماده 100 صالح به رسيدگي است يا بموجب بند 20 ماده 55 شهرداري راساً مبادرت به تعطيلي واحد مزبور مي نمايد)
بنظر مي رسد اقدام مستقيم شهرداري نسبت به تعطيلي واحدهاي مزاحم بنحو پيش بيني شده در بند 20 بلحاظ ضرورت سرعت عمل است و مي بايست هرنوع واحد تجاري مزاحم را که توام با تغيير کاربري محل ايجاد شده باشد را بتوان براي تعطيلي به کميسيون ماده 100 معرفي نمود تا در صورت داير نمودن مجدد واحد تجاري بعد از تعطيلي اوليه بتوان بر اساس ذيل تبصره بند 24 ماده 55 بحث پيگيري کيفري را مطرح نمود به بيان ديگر زماني که مطابق تبصره مذکور واحد تجاري غير مزاحم در صورت تعطيلي و ايجاد مجدد مستوجب تعقيب کيفري است، به طريق اولي اين مهم در خصوص واحدهاي تجاري مزاحم قابل اعمال است. اما چنانچه واحد تجاري مزاحم در محلي داير شود که احداث واحدهاي تجاري اصولاً (مطابق طرحهاي مصوب) در آن مجاز مي باشد پرونده چنين واحدي تنها به کميسيون بند 20 قابل ارجاع مي باشد.
111 بر اساس ماده يک قانون حفظ کاربري اراضي زراعي و باغات مصوب 1374 تغييرکاربري اراضي زراعي و باغهاي خارج از محدوده قانوني شهرها و شهرکها جز در موارد ضروري ممنوع است و ماده 3 قانون مذکور مجازاتي را براي مرتکبين اين تخلف پيش بيني نموده است.
مستفاد ازماده يک قانون فوق الذکر تغيير کاربري در داخل محدوده قانوني شهر ها جرم محسوب نميشود ولي تغيير کاربري اراضي واقع در حريم مصوب شهر جرم محسوب شده و در اينگونه موارد ادارات وزارت جهاد کشاورزي مکلفند پرونده هاي متخلفين از اين قانون را به مراجع قضايي ارسال تا مراجع مذکور دستور توقيف عمليات مربوطه را صادر و خارج از نوبت به موضوع رسيدگي کنند.
112 براساس تبصره 1 ماده 6 لايحه قانوني حفظ و گسترش فضاي سبز در شهرها مصوب 3/3/1359 در صورتيکه قطع درخت از طرف مالکين به نحوي باشد که باغي از بين برود و از زمين آن بصورت تفکيک و خانه سازي استفاده شود همه زمين به نفع شهرداري ضبط مي شود و به مصرف خدمات عمومي شهر مي رسد (ماده 686 قانون مجازات مويد اين مهم است) با مصرف زمين مورد نظر به خدمات عمومي از سوي شهرداري عملا شاهد تغيير کاربري زمين هستيم که اين تغيير کاربري قانوني نيست بلکه ضروريست با طرح موضوع در مراجع صالح و تغيير کاربري جهت اهداف مورد نظر از آن استفاده نمود.
113 اصولاً تعيين ميزان حريم لوله هاي نفت و گاز حسب مورد به شرکتهاي نفت وگاز محول شده است تا شرکتهاي مزبور با استفاده از کميته هاي خاص تعيين حريم در اين مورد اقدام نمايند منتهي براي حداکثر هر 2 مورد ميزان خاصي تعيين شده است. در مورد لوله هاي نفت نصاب مزبور 40 متر است و در مورد لوله هاي گاز نصاب مزبور 250 متر است براي استفاده از حريم بالاتر از نصاب هاي مزبور، تصويب امر بوسيله هيات وزيران ضرورت دارد. (تبصره 8 ماده 13 قانون اساسنامه شرکت ملي نفت ايران مصوب 1356 مويد اين مهم است) آنچه در خصوص حريم لوله هاي نفت وگاز حائز اهميت است اينکه بر خلاف موارد حريم که مقدار آن از طرفين مساوي است (راه آهن، جاده ها، فرودگاهها و...) در مورد لوله هاي نفت و گاز اين ميزان از دو طرف برابر نيست.
نکته ديگر بحث حريم اختصاصي است با اين توضيح که مطابق مقررات مورد عمل شرکت ملي گاز ايران حريم اختصاصي (باند عملياتي ساختماني) به منطقه اي از طرفين لوله انتقال گاز اطلاق مي شود که به منظور تامين نيازمنديهاي فني و تعميراتي ونگهداري آن خطوط تحصيل شده و هر گونه دخل و تصرف و فعاليت اشخاص حقيقي و حقوقي اعم از ايجاد ابنيه – تاسيسات – راهسازي و عمليات کشاورزي در آن ممنوع اعلام شده است.
در کنار بحث حريم اختصاصي ما شاهد حريم منع احداث بنا هستيم با اين توضيح که مطابق ماده واحده مصوب خرداد 1351 احداث هر نوع بنا و ساختمان در فاصله 250 متر ازهر طرف محور خطوط انتقال گاز در خارج از محدوده شهرها ممنوع شده و اين حريم در واقع حريم منع احداث بنا ناميده مي شود.
نکته پاياني در خصوص حريم لوله هاي نفت و گاز اينکه از يکسو کميته هاي رسيدگي و تعيين حريم هر کدام از آن شرکتها، داراي ترکيب خاصي از نظر اعضا بوده و از سوي ديگر مسئوليت اصلي رسيدگي به موارد و مسايل تجاوز به حريم با سرپرستان و مسوولين مربوط در سطح مناطق عملياتي نفت و گاز و با همکاري واحدهاي حراست وحقوقي است. روند مقررات گذاري حقوقي پيرامون تخلف احداث ساختماني در حريم لوله هاي نفت و گاز به شرح ذيل مي باشد؛
قانون منع احداث بنا و ساختمان در طرفين خطوط لوله انتقال گاز در تاريخ 31/3/1350 بصورت ماده واحده با 3 تبصره به تصويب رسيد که بر اساس ماده واحده آن احداث هرگونه بنا و ساختمان در فاصله 250 متر از هر طرف محور خطوط انتقال گاز در خارج از محدوده شهرها ممنوع اعلام گرديده است. مطابق تبصره يک همان قانون شرکت ملي گاز مجاز شد در مواردي که انتخاب فاصله 250 متر مذکور با توجه به مقتضيات فني و محلي ضروري نيست فاصله کمتري تعيين کند در اساسنامه اسبق شرکت ملي نفت مصوب 1347 و نيز اساسنامه اسبق مصوب 1353 و همچنين اساسنامه مصوب 1356 هرگونه تصرف از طرف اشخاص در اراضي تحصيل شده شرکت نفت اعم از احداث بنا يا غرس اشجار يا زراعت و غيره ممنوع اعلام شده و مطابق تبصره 8 ماده 13 اساسنامه اخير عرض مسير حريم خطوط لوله هاي نفت حداکثر 40 متر تعيين شده است و چنانچه مازاد بر آن درموارد استثنايي لازم باشد تصويب هيات دولت ضرورت دارد به هر تقدير قوانين مذکور به شرکتهاي مشاراليهم اجازه داده تا موارد احداث بنا بدون مجوز و خلاف درحريم لوله هاي خود را با حضور نماينده نيروي انتظامي و يا بخشداري (در صورتي که پاسگاه نيروي انتظامي در محل مورد نظر هنوزتاسيس نشده باشد) منهدم نمايند. به نظر ميرسد اقدام به انهدام و رفع اثر از مستحدثات خلاف در حريم لوله هاي نفت و گاز بوسيله عوامل اجرايي آن شرکتها تنها ناظر به فرضي است که اين عمليات ساختماني درحريم اختصاصي ايشان انجام شده باشد بدين معنا که چنانچه احداث بنا در حريم غير اختصاصي لوله هاي نفت و گاز انجام شود با توجه به عموم احکام مربو ط به تجاوز به املاک و احاريم، شرکتهاي مزبور مي توانند در هر منطقه شکايت خود را نزد مقامات قضايي محل مطرح و صدور راي توقيف عمليات را در مرحله ساخت و رفع اثر را در مرحله بعد تقاضا کنند. همچنين اقدام از طريق کميسيون ماده 8 آئين نامه استفاده از اراضي و احداث بنا در خارج از ......... مصوب 1355 ممکن است. با اين توضيح که اگر چه حکم ممنوعيت احداث بنا تا منتهي اليه حريم غير اختصاصي ذکر شده است ولي جواز اقدام مستقيم به رفع اثر از ابنيه خلافي انحصاراً درمقررات ذيربط براي حريم اختصاصي (قسمتهاي تحصيل شده) شناخته شده است و چنانچه مقنن در نظر داشت شيوه اقدام به طريقه فوق را به هر دو قسمت حريم اختصاصي و غير اختصاصي تسري دهد، دليلي ندارد که در بيان حکم آن را خاص قسمت حريم اختصاصي کند.
114 ضوابط طرحهاي جامع و هادي تفصيلي شهرها در بخش هاي مربوط به گذر بندي شهر، ميزان عرض معابر را با لحاظ ساير مقررات تعيين مي کند. به اين ترتيب در تفکيک جديد زمين و احداث بنا در آن ضوابط مربوط به معابر بايد رعايت گردد. در محله هاي قديمي نيز بازسازي ساختمانها، ميزان جديد عرض معابر، بعد از تصويب طرحها، آگهي عمومي مي شود و نيز هنگام اخذ پروانه ساختمان، مقدار عقب نشيني پلاک ها از هر سمت از سمت هاي چهارگانه شمال، جنوب، شرق و غرب حسب مورد در پروانه قيد مي شود.
115 تخلف عدم رعايت عقب نشيني هم مثل بقيه تخلفات تا قبل از سال 1358 بايد در قالب يکي از عناوين کلي تخلفات شهرسازي، فني يا بهداشتي قرار مي گرفت و براي اين منظور واژه شهرسازي مناسب ترين عنوان به نظر مي رسيد به بيان ديگر تخلف عدم رعايت عقب نشيني تا قبل از تصويب لايحه قانوني تبصره هاي اصلاحي 2 الي 8 ماده 100 تحت عنوان تخلف از اصول شهرسازي درکميسيونهاي ماده 100 مورد رسيدگي قرار مي گرفت اما در سال 1358 در مصوبه شوراي انقلاب طي تبصره 6 اصلاحي مقرراتي تبيين گرديد.
شايان ذکر است مستنبط ازتبصره فوق الذکر چنانچه شهروندي درمقام احداث بنا به قسمتي از معابر عمومي که ملک شهرداري است تجاوز نمايد، شهرداري علاوه بر ممانعت عملي بوسيله عوامل خود، مي‌تواند نظير هر شخص ديگري که املاکش مورد تصرف عدواني و تجاوز متجاوزين قرار گرفته است در مقام شکايت نزد دادسراي محل بر آيد و علاوه بر رفع تجاوز، مجازات متجاوز را نيز خواستار شود.
شايان ذکراست عمل به تکليف رعايت برهاي اصلاحي و عقب نشيني، بعد از ابلاغ، قابل تاخير به دفعات بعد نيست وتخطي از آن حکم تخريب قسمتهاي احداثي خلافي را در پي دارد.
116 حکم صدر تبصره 6 ماده 100 (تکليف به رعايت برهاي اصلاحي در هنگام نوسازي) در حقيقت فاقد وصف حکم نظير ساير احکام تخلفات (قلع – پرداخت جريمه – اصلاح) است بلکه فقط اشاره به تکليف قانوني احداث کنندگان بنا در مقاوم بازسازي است به اين ترتيب اعضاي کميسيون حسب اوضاع و احوال بايد راي مناسب را صادر کنند و آنچه که بايد مورد تاکيد قرار گيرد اينکه موکول کردن رعايت عقب نشيني درهر مورد به بازسازي بعدي استنباط درستي به نظر نمي رسد.
با عنايت به مطالب فوق الاشعار اهم احکام قابل صدور در باب عدم رعايت عقب نشيني بدين شرح قابل بيان است؛
1- در تمام مواردي که احداث بنا در حريم هاي خاص صورت مي گيرد که مطابق قوانين مربوطه ممنوع اعلام شده است، راي تخريب داده خواهد شد (مثل احداث بنا در حريم قانوني ابنيه مربوط به ميراث فرهنگي وجاده ها و راه آهن و فرودگاه ها و...)
2- در مورد عقب نشيني در ارتفاعات وقتي نتيجه تخلف ممانعت از نور و روشنايي خانه شمالي باشد و همسايه نيز اقامه شکايت کند حکم آن تخريب خواهد بود. همچنين است وقتي در آن قسمت ساختمان استحکام لازم را نداشته باشد اما در صورت اعلام رضايت همسايه به نظر مي رسد حکم به پرداخت جريمه از بابت تراکم اضافي منطقي تر باشد.
3- در مورد عدم رعايت عقب نشيني از فضاي معابر، وقتي ايوان يا بالکن مقدار اضافي دارند و هنگام بازسازي رعايت عقب نشيني را مطابق آئين نامه پيش آمدگي ساختماني يا محتواي طرحهاي شهرسازي ننماييم قسمت اضافي به خاطر اينکه خطر آفرين است با راي صادره تخريب خواهد شد.
4- درساختمانهايي که بعلت وسعت مساحت ساختمان آن با فاصله از ساختمانهاي مجاور شرقي و غربي ساخته مي شود که آنرا ساختمان منفصل گويند بدليل آنکه عدم رعايت عقب نشيني از طرفين معمولا مشکلي را از نظر شهرسازي و فني و بهداشتي ايجاد نمي نمايد لهذا تحت عنوان تراکم اضافي ممکن است راي به پرداخت جريمه صادر شود.
5- در مورد عدم رعايت برهاي اصلاحي در معابر؛ از ظاهر تبصره 6 اصلاحي حکم تخريب استنباط نمي شود البته اگر عدم رعايت عقب نشيني در اين نوع مورد شکايت مالکين مجاور متصل به ساختمان باشد به نحويکه برابر نظريه فني مانع روشنايي قسمتهايي از ساختمان مجاور شود و شاکي از ادامه شکايت خود صرف نظر نکند به نظر مي رسد کميسيون لاجرم مجبور به صدور راي تخريب قسمتهاي مزاحم خواهد بود. همين وضعيت زماني حاکم است که عدم رعايت عقب نشيني لازم از طول زمين که موجب تقليل فضاي آزاد مي شود، درعين حال ممکن است از سمت شرق و غرب مانع نور و روشنايي قسمتهايي از ساختمان مجار متصل باشد البته در هر 2 فرض اخير چنانچه همسايه رضايت دهد در صورت تراکم اضافي مي توان تحت همين عنوان راي به پرداخت جريمه صادر نمود.
در خاتمه ذکر اين نکته ضروريست که صدور حکم به پرداخت جريمه مربوط به عدم رعايت عقب نشيني جزئي که مورد شکايت مجاورين هم نيست داراي تالي فاسداست به اين معنا که در اثر صدور حکم مزبور پس از پرداخت جريمه شهرداري بايد گواهي پايان ساخت صادر کند و اين امر به معناي اعطاي صفت قانوني به قسمتهايي است که اضافه بنيان شده اند لذا در بازسازي هاي بعدي بويژه زماني که آن قسمتها تجاري باشند نمي توان مالک را مکلف به رعايت عقب نشيني کرد مگر آنکه کميسيون در راي خود ضرورت عقب نشيني در مرحله نوسازي بعدي را قيد نمايد به بيان ديگر تصريح شود که قانوني بودن قسمتهاي خلافي تنها تا زمان بقاي ملک به شکل حاضر قابل قبول است و در مرحله بازسازي ضرورت رعايت عقب نشيني مطرح است.
117 نخستين ضرورت عقب نشيني هنگام احداث ابنيه جديد يا بازسازي ساختمانهاي قديمي، رعايت برهاي جديداست که به ترتيب بر اساس طرحهاي تفصيلي راجع به معابر مصوب جديد يا طرحهاي جديد مربوط به توسيع معابر قديم، هنگام اعطاء پروانه ساختمان، در آن قيد مي گردد. در رديف هاي چهارگانه مندرج در قسمتي از پروانه، مقدار عقب نشيني هر کدام از سمت هاي زمين ملکي متقاضي ساخت قيد مي گردد.
118 مطابق مقررات مربوط به رعايت ارتفاع ساختمانهاي پلاکهاي جنوبي نسبت به مجاورين شمالي، بايد حداکثر ارتفاع ساختمانهاي جنوبي به اندازه عمق حيات (فاصله 2 ساختمان از هم) پلاک شمالي باشد تا ممانعتي براي نور و روشنايي ساختمان شمالي ايجاد نشود. زاويه نور مناسب در اين صورت 45 درجه خواهد بود. چنانچه مالک پلاک جنوبي بخواهد ارتفاع مازاد بر طول حيات شمالي داشته باشد بمقدار ارتفاع اضافي بايد در طبقات فوقاني از حد ملک مجاور پلاک شمالي به سمت جنوب عقب نشيني کند بشرطي که ارتفاع جديد، مازاد بر نقشه و پروانه و طرحهاي مصوب نباشد و اجازه آن قبلاً از طرف شهرداري صادر شده باشد عدم رعايت مفاد اين ضابطه تخلف عدم رعايت عقب نشيني در ارتفاع نام دارد.
119 شهروندان هنگام احداث بنا، بطرق مختلف، به فضاي معابر که ملک شهرداري است تجاوز مي کنند از جمله مصاديق اين مهم مي توان به نصب لوله هاي کولر – احداث بالکن و ايوان – احداث سايبان و... اشاره کرد در سال 1318 آئين نامه پيش آمدگي هاي ساختماني در گذرها بتصويب رسيد و هر نوع پيش آمدگي ساختمانها را در فضاي معابر مقيد به رعايت مقررات خاص آن آئين نامه نمود و در صورت تجاوز از حدود معين علاوه بر جلوگيري و تخريب آن تعقيب ومجازات متخلف را پيش بيني کرد. موضوع تجاوز به فضاي معابر، بعداً در طرحهاي جامع و تفصيلي مصوب شهرها مطرح شد که از لحاظ موضوعات مطروحه شباهت زيادي به آئين نامه سال 1318 دارد.
120 اين نوع ساختمانها از نوع واحدهاي منفصل محسوب مي شوند که ديوارهاي ساختمان از هر سمتي با ساختمانهاي اطراف خود فاصله دارد و به آنها متصل نيست ضمن آنکه برابر محتواي طرحهاي مصوب شهرسازي قسمتي از فضاي (مساحت) عرصه بايد بعنوان فضاي آزاد براي استفاده ساختمان از نور و روشنايي و احداث باغچه در محوطه آن منظور شود و مالک حق احداث بنا در آن را ندارد نسبت سطح ساختمان به عرصه معمولا 60 به 40 است به بيان روشن حداکثر مي توان در 60% طول زمين احداث بنا نمود و 40% آن بايد بعنوان فضاي آزاد رها شود.
121 مالکين ساختمانهاي موجود در مجاورت انهار، هنگام بازسازي بايد مقدار لازم را عقب نشيني نمايند تا حريم آن نهرها براي بهره برداري کامل از نهر قابل استفاده باشد. همچنين در هنگام احداث بناي جديد در محله هاي جديد الاحداث بايد به مقدار لازم در اين قسمتها عقب نشيني شود همچنين ساختمانهاي قديمي بايد هنگام بازسازي رعايت حريم ابنيه و تاسيسات داراي حريم را بنمايند و بنا را درقسمت غير حريم احداث کنند.
تبصره 6 ماده 96 الحاقي سال 1345 قانون شهرداريها، شهرهاي داخل حوزه هاي شهر را متعلق به شهرداري مي داند و بر اين اساس شهرداريها در هنگام صدور پروانه رعايت حريم نهرها و لوکه نهر متروکه شده باشد را ملحوظ مي دارند و اجازه احداث قسمتي از بنا حتي بر روي انهار متروکه را نمي دهند.
122 در مناطق مختلف هر شهر که نوع کاربري زمين مطابق مقررات طرحهاي مصوب راجع به شهرسازي تبيين مي گردد، حجم و ارتفاع ساختمان نيز تفاوت پيدا مي کند. حجم ساختمان يا بنا به تعبير ديگر مقدار زير بنا يا به اصطلاح اهل فن «حداکثر سطح ساختماني» علاوه بر ارتباط بسيار نزديک آن با ميزان ارتفاع ساختمان، با درصد «سطح اشغال» مصوب قطعه مالکيت نيز در تماس است. شايان ذکر است طراحان ضوابط شهرسازي در مقام تعيين آن ضوابط و ايجاد محدوديت هاي خاص در زمينه ارتفاع يا حجم بنا اهدافي نظير تامين نور و هوا و آرامش مطلوب براي سکنه و فضاي کافي براي بازي اطفال و فضاهاي تفريحي لازم براي بزرگسالان و... را دنبال مي‌کنند.
ضابطه حداکثر حجم ساختمان با ضابطه حداقل تفکيک قطعات در يک منطقه شهر ارتباط پيدا مي‌کند بطوريکه مثلا در آخرين طرح تفصيلي پيشنهادي شهر اصفهان در محوطه هاي مسکوني M2 و M3 و M4 و M5 حداقل مساحت تفکيکي قطعات 500/200/300/400 متر مربع و حداکثر زير بنا به ترتيب 120% - 120% - 150% - 180% و حداکثر سطح اشغال (نسبت ساخت بر روي زمين به تمام سطح آن) 50%، 60%، 60%، 50% و در همان حال حداکثر ارتفاع به ترتيب 11 و 8 و 11 و 4 متر مي باشد. شوراي عالي شهرسازي در تاريخ 24/10/1369 مصوبه اي را تحت عنوان ضوابط و مقررات افزايش تراکم و بلند مرتبه سازي براي بکارگيري در شهرهايي که طبق سرشماري 1365 بيش از 200 هزار جمعيت دارند تصويب نمود و اين مهم به منظور افزايش بهره بري از ظرفيت ها افزايش تراکم جمعيتي و ساختماني و انبوه سازي و بکارگيري روش هاي صنعتي در ساختمان سازي مطرح گرديد.
123 در اين مورد ماده 6 آئين نامه مربوط به استفاده از اراضي، احداث بنا و تاسيسات در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 27/2/1355 مقرراتي را تبيين مي نمايد و بموجب بند 2 ماده 8 همين آئين نامه کيفيت رفتار با متخلف با توجه به قوانين و مقررات جاري کشور....... به عهده يک هيات پنج نفري........ خواهد بود.... لهذا با استناد به عبارت مذکور امکان تمسک به مقررات ماده 100 و تبصره هاي آن در خارج از حريم شهرها در مورد تخلف تراکم اضافي به شرط صدور پروانه قبلي براي ساختمان يا ابلاغ قبلي طرحهاي مصوب وجود دارد.
تخلف تراکم اضافي اعم از اينکه احداث بنا با پروانه يا بدون پروانه باشد سابقه اي طولاني دارد. جهت روشن شدن مفهوم تراکم اضافي ذکر اين مثال ضروري است اگر در مقوله هندسه فضايي، هر ساختماني را بصورت شکلي هندسي مثلاً مکعب مستطيل بدانيم اضافه کردن بر مقدار ابعاد قاعده يا ارتفاع آن که متضمن افزايش بر فضاي داخل و حجم بنا نباشد مشمول عنوان تراکم اضافي خواهد شد به اين ترتيب غالباً عمل واحدي که يکي از نتايج آن تراکم اضافي بنا است عناوين ديگري را همزمان با خود به يدک مي کشد (عدم عقب نشيني از بر معابر اصلاحي، تجاوز از ارتفاع مصوب و...) در اين خصوص مي توان قائل به 2 مرحله تقنين بود با اين توضيح که در مرحله اول بموجب تبصره 6 قانون الحاق 6 تبصره به ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1355، تخلف تراکم اضافي اصولاً تحت عنوان تخلف از اصول شهرسازي و بعضاً تخلف از ضوابط فني و احياناً بهداشتي قابل رسيدگي بوده است با اين توضيح که چنانچه در اثر تخلف از حجم مصوب، ساخمان مواجه با خطر ريزش و سقوط به علت عدم مقاومت قسمتهاي باربر ساختمان شود بحث تخلف از ضوابط فني مطرح است و چنانچه تراکم اضافي، نتيجه اشغال فضاي آزاد پلاک (قطعه مالکيت) باشد تخطي از اصول بهداشتي مطرح مي گردد، روشن است که در ميان تمام تخلفات ساختماني، تنها تخلف تراکم اضافي مي تواند در اين سطح از وسعت حالات مختلف تخلف از اصول مختلف مورد نظر قانون را در بر گيرد.
مرحله دوم؛ در اصلاحات سال 1358 که بوسيله شوراي انقلاب در تبصره هاي ماده 100 بعمل آمد، مطابق تبصره هاي 2 و 3 درباره تخلف اضافه بنا بر مساحت مندرج در پروانه به ترتيب براي مناطق با کاربري مسکوني و مناطق با کاربري تجاري – اداري و صنعتي احکامي مقرر گرديد در اين خصوص ذکر اين نکته ضرورت دارد که اساساً اگر امکان اصلاح بنا موجود باشد بنحويکه بعد از اصلاح ضرورت قلع از بين برود و بتوان از بابت تراکم اضافي راي به پرداخت جريمه صادر نمود مسلماً کميسيون نبايد راي به تخريب و ازاله قسمتهاي مربوط به تراکم اضافي صادر نمايد.
نکته حائز اهميت ديگر آنکه در صورت عدم پرداخت جريمه هاي تعيين شده بوسيله ذينفع، پرونده مجدداً به همان کميسيون ارجاع خواهد شد و اينبار کميسيون مکلف به صدور راي تخريب خواهد بود.
ذکر اين نکته اساسي نيز خالي از لطف نيست که اضافه بناي زايد بر تراکم مجاز ممکن است در مورد ساختمان بدون پروانه باشد با اين توضيح که ممکن است اين امر به ذهن متبادر گردد که انحصاراً اين تخلف وقتي مطرح و مورد شکايت شهرداري قرار مي گيرد که ساختماني داراي پروانه باشد و ميزان تراکم در آن قيد شده باشد در حاليکه در حالت عدم اخذ پروانه هم، تجاوز از ضابطه حداکثر تراکم برابر بخش پاياني تبصره 4 که موضوع اصلي آن احداث بنا بدون پروانه است از لحاظ حکم مشمول تبصره هاي 2 و 3 اصلاحي معرفي گرديده است.
بديهي است در مورد اضافه تراکم ناشي از ارتفاع اضافي که مانع نور و روشنايي قطعه مالکيت مجاور شمالي باشد چنانچه همراه با عدم استحکام بنا و تجاوز از حداکثر ارتفاع مصوب منطقه نباشد و همچنين با ضوابط مناطق ويژه نظير حاشيه فرودگاهها و حريم منظر ساختمانهاي تاريخي منافات نداشته باشد در صورت اعلام رضايت همسايه متضرر کميسيون قادر خواهد بود راي به پرداخت جريمه نمايد. پر واضح است مامورين بازرس ساختمان شهرداري مي توانند در جريان احداث بنا از ايجاد ساختمان با تراکم اضافي جلوگيري نمايند و اين امر با ملاحظه ابعاد محلهاي پي کني، تجاوز به سطح آزاد قطعه مالکيت يا فضاي معابر و... ميسور مي باشد و ضرورتي مبني بر اتمام عمليات ساختماني و سپس طرح مساله در کميسيون هاي ماده 100 نيست و حتي مي توان بيان داشت چنانچه در اثر اخطار شفاهي يا کتبي شهرداري در جريان احداث بنا متخلف تغيير وضعيت بدهد و آنرا اصلاح کند بنحويکه ايرادي از اين حيث باقي نمايند نيازي به گزارش کميسيون و متوقف کردن عمليات احداث وادامه ساخت نخواهد بود.
بهر تقدير آنچه در خصوص تبصره هاي 2 و 3 مطرح است بحث اصل بودن قلع و تخريب اضافه بناي ساختمان و فرع بودن بحث اخذ جريمه است. و تنها در صورت عدم ضرورت قلع اضافه بنا بحث اخذ جريمه با توجه به موقعيت ملک مطرح مي‌گردد.
÷ تاسيس شرکتهاي برق منطقه اي در سال 1346 با تصويب قانون سازمان برق ايران مطرح شد در تبصره 2 الي 18 قانون مزبور بحث تعيين حريم خطوط انتقال وتوزيع نيروي برق مطرح گرديد. در سال 1347 قانون آب و نحوه ملي شدن آن به تصويب رسيد طي ماده يک اين قانون کليه آبهاي جاري در رودخانه ها و انهار طبيعي ثروت ملي محسوب و متعلق به عموم مردم شناخته شده و مسووليت حفظ و بهره برداري از آن به وزارت آب و برق محول گرديد و در ماده 2 قانون مزبور تصريح گرديد که ايجاد هر نوع اعياني در بستر انهار و رودخانه ها و سواحل درياها و درياچه ها اعم از مخزني يا طبيعي با توجه به حريم قانوني ممنوع است و همچنين تبصره 2 ماده يک به وزارت آب و برق اجازه داد با نظارت دادستان يا نماينده قانوني وي از اعياني هاي مزاحم رفع اثر (قلع و قمع) نمايد البته مسبوق به اخطار قبلي به متصرف يا مالک و مشروط به عدم تمکين او به تخليه و قلع اعياني.
حريم انهار طبيعي يا رودخانه ها و مسيرها مطابق آئين نامه مصوب 1353 از يک الي 20 متر از يک طرف يا طرفين پيش بيني گرديد و در سال 1361 قانون توزيع عادلانه آب جايگزين قانون آب و نحوه ملي شدن آن شد و آئين نامه اجرايي قانون اخير که در ماده 51 قانون پيش بيني شده بود طي 2 فقره به تصويب رسيد آئين نامه نحوه تعيين حد بستر و حريم رودخانه ها و انهار و مسيلها و مردابها و برکه هاي طبيعي در سال 1370 و آئين نامه حريم مخازن تاسيسات آب، کانالهاي عمومي آبرساني، آبياري و زهکشي در سال 1371 در خصوص حريم خطوط انتقال و توزيع نيروي برق اعم از هوايي و زيرزميني مطابق تبصره 2 ماده 18 قانون سازمان برق ايران تعيين تکليف گرديد.
ماده 10 لايحه قانوني رفع تجاوز از تاسيسات آب و برق کشور مصوب شوراي انقلاب در سال 1359 از طرفي اعطاي پروانه ساختمان و انشعاب آب و برق و گاز و ساير خدمات شهري در مسير و حريم تاسيسات آب و برق را ممنوع اعلام نموده و ماده 9 لايحه فوق الذکر بيان داشته سازمانهاي آب و برق با اعطاي مهلت مناسب و با حضور نماينده دادستان مستحدثات غير مجاز را قلع و قمع و رفع تجاوز مي نمايند و قسمت اخير ماده مشعوره مامورين نيروي انتظامي را مکلف ساخته به تقاضاي سازمانهاي ذي ربط با اعزام مامورين کافي به انجام وظيفه اقدام کنند.
پر واضح است اقدام به قلع مستحدثات مزاحم در مسير و حريم موسسات آب و برق نيازمند ارجاع به کميسيون يا کميسيونهاي خاص يا دادگاه نيست بلکه به لحاظ اهميت موضوع، براي قلع، حضور نماينده دادستان و مامورين نيروي انتظامي در محل کفايت دارد شايان ذکر است چنانچه ساختمان خلافي احداثي در مسير حريم خطوط انتقال برق و انهار – رودخانه ها با پروانه صادره از سوي شهرداري صورت گرفته باشد در اين حالت شهرداري شاکي نخواهد بود اما چنانچه ساختمان خلافي در حريم رودخانه ها و انهار در داخل حوزه و حريم شهرها بدون اخذ پروانه شهرداري احداث شده باشد در يک زمان دو مدعي پيدا مي شود:
1- شهرداري بعنوان متصدي اجراي طرحهاي شهرسازي و شاکي از بابت احداث بنا بدون پروانه که البته در اين جا نمي تواند از اختيارات خاص سازمانهاي آب و برق منطقه اي و از طريق نماينده دادستان اقدام به قلع کند مگر اينکه تحت عنوان مالک بستر و حريم انهار و رودخانه هاي واقع در حوزه شهر عليه متصرف عدواني به دادسرا شکايت و درخواست رفع اثر نمايد (ماده 134 قانون تعزيرات) و در قالب تخلفات ساختماني بايد پرونده را جهت رسيدگي و صدور راي به کميسيونهاي ماده 100 ارجاع نمايد.
2- سازمانهاي آب و برق منطقه اي نيز بر اساس اختيارات قانوني خود صرفاً به منظور رفع مزاحمت ناشي از ايجاد ساختمان غير مجاز در حريم خطوط انتقال برق و بستر و حريم انهار و رودخانه ها در حوزه شهر حق اقدام به طريقه پيش بيني شده و سريع در قوانين ذي ربط را دارند.
و چه بسا هر دو ارگان بطور همزمان عليه احداث کننده بنا اقدام کنند که به نظر مي رسد چنانچه هر دو شاکي (شهرداري و سازمانهاي آب يا برق منطقه اي) در دادسرا شاکي باشند احتمالا پرونده ها تجميع و همزمان مورد رسيدگي قرار مي گيرند.
125 اين تاسيسات که مصنوع دست انسان است مطابق آئين نامه مصوب 24/4/1371 با توجه به ظرفيت آنها داراي حريمهاي مشخص هستند که عموما ملاک تبيين احاريم مذکور ميزان آبدهي در ثانيه يا ميزان قطر لوله آبرساني مي باشد.
126 حريم آبهاي طبيعي که بلافاصله بعد از بستر قرارداد از يک متر تا 20 متر مي باشد و بدين ترتيب مقدار بستر وحريم انهار و رودخانه هاي طبيعي با يکديگر متفاوت است و شرکتهاي آب منطقه اي بعد از تعيين بستر و حريم بايستي آن را آگهي عمومي نمايند تا چنانچه افرادي نسبت به آن اعتراض داشته باشند، ظرف يکماه اعتراض خود را به کميسيون خاصي که درقانون پيش بيني شده است تسليم نمايند.
در خصوص تاسيسات مصنوعي آبهاي عمومي نيز اندازه مجرا بالوله گذاري و ديواره سازي تثبيت مي گردد در حالي که مجراي اصلي آبهاي طبيعي بعلت افزايش و کاهش ميزان آب هر کدام نياز به محاسبه بر اساس حداکثر طغيان با دوره هاي برگشت مختلف با توجه به آمار هيدرولوژيک و دانماب بوسيله وزارت نيرو با شرکت هاي آب منطقه اي تعيين مي گردد.
شايان ذکر است که مطابق تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداريها الحاقي 1345 بستر رودخانه ها و انهار در محدوده هر شهر در ملک شهرداري است ولي ماده 2 قانون آب و نحوه ملي شدن آن آن را ملک دولت مي داند و بموجب نظريه مشورتي اداره کل حقوقي قوه قضاييه به شماره 4393/7 مورخ 15/10/1360 قانون لاحق را حاکم دانسته فلذا تعيين حريم را بر عهده شرکتهاي آب يا وزارت نيرو قرار داده است در حاليکه اساساً قانون شهرداري خاص (در اين مورد) و قانون آب و نحوه ملي شدن آب عام است و عام نمي تواند ناسخ خاص باشد از سوي ديگر به دليل تکليف شهرداري به استعلام از وزارت نيرو وجلب نظر آن سازمان براي اجراي هر نوع عمليات از جمله صدور پروانه مي توان کسب نظر وزارت نيرو را محقق شده دانست.
127 ماده 2 تصويب نامه هيات وزيران 1347 با توجه به ولتاژ آن خطوط ميزان حريم را تبيين نموده است و محدوديت و ممنوعيت احداث بنا در حريم ها را مورد تاکيد قرار داده است.
128 حريم درياچه ها و درياها و تالابها و مردابها و درياچه هاي پشت سدها به استناد قانون اراضي ساحلي مصوب 25/5/1346 تبيين شده است و در صورت احداث بنا خلافي وساير مستحدثات سازمانهاي آب منطقه اي حق اقدام بطرق پيش بيني شده در قوانين را براي قلع و رفع آثار خواهند داشت.
با عنايت به ماده 38 قانون مدني که اشعار مي دارد «مالکيت زمين، مستلزم مالکيت فضاي محاذي آن است تا هر کجا بالا رود و همچنين است نسبت به زيرزمين و بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا... دارد...» مي توان قائل به آزادي مطلق اراده افراد در خصوص ساخت و ساز و تصرف همه جانبه در فضاي محاذي، زمين مورد تصرف بود، ليکن قاعده مزبور امروزه با توجه به پيشرفت تکنيک احداث ساختمان و تکامل امور فني و مهندسي آن و توسعه و رشد ساختمان سازي درارتفاع بجاي سطح و تقابل عملي ناشي از آن پيشرفت ها در زمينه حقوق فرد با ديگران و همچنين با مصالح جامعه شهري مقيد به عبارت مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد مندرج در ذيل ماده مشعوره گرديده است و اين مهم به سبب ضرورت حل تعارض حاصله فيمابين حقوق مالکين ابنيه نسبت به فضاي محاذي اراضي ملکي آنان با حقوق افراد ديگر و جامعه شهري است، بنحويکه تجاوز از حدود مقرر، حسب مورد تخطي محسوب مي گردد در بخش بعدي به تبيين محدوديت هاي مزبور خواهيم پرداخت.
129 ضرورت تامين امنيت پروازي هواپيماها، تعيين حريم پروازي و حريم مرزي فرودگاهها راموجب مي گردد بدين منظور قانون هواپيمايي کشوري در سال 1328 تصويب گرديد که در ماده 21 آن به منظور تامين بي خطري پرواز هواپيما، به دولت اجازه داده شد ايجاد هر گونه ساختمان يا مانع ديگري را در فاصله معيني از حدود فرودگاه يا تاسيسات مربوطه را محدود يا ممنوع نمايد دولت در تاريخهاي 20/10/1331 و 11/4/1345 با تصويب 2 فقره آئين نامه، مقررات تفصيلي مربوط به ميزان حريم و ممنوعيت احداث بنا در حريم و خارج از حريم فرودگاهها را تعيين نمود.
با توجه به اين مهم که مطابق اصل 159 قانون اساسي مرجع عام رسيدگي به تظلمات دادگستري مي باشد مي توان مطرح نمود که در صورت ساخت و ساز غير مجاز در حريم فرودگاهها و يا احداث بنا با ارتفاع اضافي مسوولين فرودگاهها مي توانند به دادسراي محل شکايت کرده و صدور راي داير بر رفع مزاحمت مخل امنيت پرواز هواپيما ها را خواستار شوند. از سوي ديگر چنانچه فرودگاه در حوزه و حريم شهر واقع شده باشد در اين صورت چنانچه مسوولين فرودگاه مراتب احداث ساختمان خلافي را اعم از اينکه در جريان ساخت يا بعد از پايان آن باشد، به شهرداري اعلام نمايند، مانعي براي پيگيري شهرداري و گزارش آن به کمسيون ماده 100 و رسيدگي و اتخاذ تصميم از سوي کميسيون وجود ندارد.
شايان ذکر است چنانچه ساختمان در محدوده منطقه ممنوعه حريم احداث شده باشد بطور کلي قلع خواهد شد و به بيان ديگر صدور راي تخريب اجتناب ناپذير است ليکن از مستحدثات در منطقه حاشيه حريم که تنها محدوديت ارتفاع دارد در حد قسمت مازاد رفع اثر خواهد شد و آن قسمت از بنا که ارتفاع آن تا حد مجاز در منطقه حاشيه بيروني حريم است باقي خواهد ماند.
130 ضرورت تعيين حريم آثار باستاني و ممنوعيت احداث بنا در آن، نخستين بار در آئين نامه قانون راجع به حفظ آثار ملي 1309 مطرح و آخرين بار در بند 12 قانون اساسنامه سازمان ميراث فرهنگي مصوب 1367 ضمن احصاء وظايف آن سازمان به تصويب رسيد.
در اين خصوص ماده 9 نظامنامه اجراي قانون حفظ آثار ملي مصوب 1309 و بند 2 ماده 10 همان آئين نامه در خصوص ممنوعيت احداث بنا در مناطق حائز اهميت از نظر تاريخي و همچنين ممنوعيت اکيد عمليات مخل استحکام و صورت بناهاي مزبور نکاتي را مطرح نموده است.
و نهايتاً اينکه به منظور تضمين اجراي مقررات مربوط به حفظ حريم آثار تاريخي و جلوگيري ازتجاوز به آثار و ممانعت از عملياتي که موجب تزلزل بنيان آن آثار و لطمه به آنان است مقررات بند 3 از قانون الحاق ماده 127 مکرر به قانون مجازات عمومي مصوب 1347 در بند 3 از ماده 46 قانون مجازات اسلامي مصوب 1361 تکرار شده است آنچه جاي شگفتي دارد اينکه علي رغم تکرار ضرورت تعيين حريم براي آثار تاريخي و فرهنگي، آئين نامه‌اي که در اجابت به متون قانون و محتوي تعيين مقادير حريم و تدوين و تصويب شده باشد وجود ندارد و مسوولين امر صرفاً به وجود معابر در اطراف اماکن مهم تاريخي و مذهبي که از قديم طراحي شده و مصوبات شوراي شهرسازي ومعماري و کميسيون هاي ماده 5 کفايت مي نمايند در حالي که پر واضح است ضرورت تعيين ميزان دقيق حريم هر کدام از ابنيه تاريخي امري غير قابل اغماض است. خاطر نشان مي سازد با توجه به اينکه اکثريت قريب به اتفاق ابنيه تاريخي در محدوده شهرها واقع شده است، اعلام تخلف ايجاد مستحدثات و اماکن در حريم و تجاوز از ارتفاع بوسيله سازمان ميراث فرهنگي به شهرداري و طرح شکايت از ناحيه شهرداري نزد کميسيون ماده 100 ممکن خواهد بود اما چنانچه تجاوز به حريم و منظر آن تعداد از ابنيه ميراث فرهنگي که در خارج از محدوده و حريم شهرها واقع شده باشد هيات موضوع بند 2 ماده 8 آئين نامه استفاده از اراضي و احداث بنا ... سال 55 يا مراجع قضايي بموجب اصل 159 قانون اساسي صالح و رسيدگي خواهند بود.
131 ارتفاع ساختمان در مناطق مختلف شهر باتوجه به نوع کاربري زمين و تراکم مصوب و ميزان تفکيک و مجاورت يا دوري از معابر متفاوت است. درماده 100 قانون شهرداري و تبصره هاي آن از اين تخلف نامي برده نشده است لذا بايد اين تخلف را آنجا که مازاد بر نصاب منطقه است تخلف از اصل شهرسازي بدانيم و آنجائيکه بالاتر از حد نصاب منطقه نيست تخلف از مفاد پروانه نام بگذاريم که در اين خصوص مي توان ماده 100 و تبصره هاي 1 و 6 و اعتباري 2 و 3 را ساري دانست.
حکم ارتفاع اضافي اصولاً تخريب قسمتهاي زايد بر ارتفاع مجاز مي باشد بدين معنا که چنانچه تمام ساختمان از لحاظ ارتفاع غير مجاز بنا شده باشد مثل احداث بنا درحريم قانوني فرودگاه ها، تمام بنا تخريب و ازاله اثر خواهد شد اما چنانچه تجاوز نسبي باشد، فقط قسمت اضافه ارتفاع تخريب و رفع اثر از آن بعمل خواهد آمد. شايان ذکر است چنانچه تخلف ارتفاع اضافي نسبت به اماکن دولتي و عمومي بعمل آيد، مسئولين آن ارگانها مکلف به گزارش امر به شهرداري و پيگيري مساله مي باشند.
در اين خصوص حالات مختلفي قابل تصور است:
1- ممکن است شهرداري و همسايه متضرر، هر دو همزمان نزد کميسيونهاي ماده 100 طرح شکايت کنند بدين معنا که شهرداري به انگيزه تخلف صاحب ساختمان از محتواي پروانه و نقشه و طرحهاي شهرسازي و همسايه بعلت ارتفاع اضافي که مانع نور و روشنايي است طرح شکايت نمايند.
2- ممکن است احداث کننده بنا بدليل تخلف تراکم غير مجاز مورد شکايت از سوي شهرداري قرار گيرد بدين معنا که در اين فرض وي از حد نصاب ارتفاع منطقه تجاوز نمي کند تا مرتکب تخلف ارتفاع اضافي دانست بلکه از حد نصاب ارتفاعي که در پروانه اخذ نموده است تجاوز مي نمايد. بديهي است در اين فرض شکايت مجاورين مطرح نيست و فقط شهرداري شاکي است.
3- تجاوز از حداکثر ارتفاع مجاز منطقه که توام با تخطي از محتواي نقشه و پروانه هم هست حتي اگر مورد شکايت مجاورين قرار نگيرد به تنهايي با شکايت شهرداري قابل صدور راي تخريب نسبت به ارتفاع اضافي مي باشد و مشمول تبصره يک ماده 100 در خصوص تخلف از اصول شهرسازي مطرح مي گردد.
4- ارتفاع بدون تراکم اضافي: ممکن است متخلف از تراکم طولي ساختمان کاسته و تنها به ارتفاع آن بيفزايد در اين حالت سطح زير بنا از مقدار پيش بيني شده در پروانه و ارتفاع از حداکثر ارتفاع منطقه تجاوز ننموده فلذا بحث تراکم اضافي منتفي مي گردد و دراين فرض چنانچه همسايه شاکي نباشد توجيهي براي صدور راي ترخيب يا پرداخت جريمه در ميان نيست.
5- ارتفاع اضافي با پروانه: در اين حالت احداث بنا با ارتفاع اضافي بر اساس نقشه و پروانه صادره بوسيله شهرداري صورت مي گيرد و در اين حالت معمولا مجاورين اعتراض و شکايت خود نسبت به صدور پروانه با ارتفاع اضافي از ناحيه شهرداري را به مسوولين رده بالاي شهرداري يا استان يا احياناً کشوري مطرح و خواستار اصلاح محتواي پروانه در زمينه ارتفاع خواهند شد البته تضرر شکات از لحاظ بسته شدن زاويه نور بايد به اثبات برسد و هر چند شکات مي توانند به مراجع قضايي عمومي يا ديوان عدالت اداري نيز مراجعه نمايند.
132 در تعداد قابل توجهي از اسناد مالکيت ثبتي، محدوديت احداث بنا تا ارتفاع معين، جزو تعهدات خريدار منظور شده است بدين معنا که صاحبان قطعات بزرگ پس از تفکيک پلاک اصلي به قطعات فرعي و متعدد هنگام انتقال يک يا چند قطعه مجزا شده به خريداران به منظور حفظ زاويه ديد و روشنايي و جلوگيري از تزلزل نسبت به منظر ساختمان موجود يا آتي الاحداث خود در قطعه باقي مانده در ملکيت خود، تحت شرايط خاص و با رعايت ترتيباتي، تعهد مزبور را از خريداران اخذ و حق ساخت بيش از ارتفاع و طبقه يا طبقاتي معين را به نفع خود از خريداران سلب مي کنند.
در خصوص ماهيت تعهد فوق نظريات گوناگوني مطرح شده است که در مبحث بعدي پس از بيان آنها به تبيين ديدگاه مورد نظر و صحيح در خصوص تعهد فوق الذکر خواهيم پرداخت.
133
1- عقيده قراردادي بودن ماهيت موضوع: تعهد بر عدم احداث ساختمان بيش از ارتفاع و طبقه يا طبقاتي معين از لحاظ ماهيت امري قراردادي و جزو حقوق تعهدات است و اصل نسبي بودن قراردادها اقتضا دارد که انجام هر تعهدي تنها از متعهد آن خواسته شود و کساني که در انقعاد قرارداد و قبول تعهد نقشي ندارند متعهد به انجام آن نيستند و علي الاصول خريداران بعدي اينگونه املاک ملزم به رعايت مفاد تعهد ايادي قبلي نمي باشند. لهذا شهرداري بايد به تقاضاي مالک فعلي که متقاضي صدور پروانه با ارتفاع معادل طرحهاي مصوب است پاسخ مثبت دهد.
2- ضرورت توجه به نيازهاي شهري و عدم صلاحيت شهرداري در حل اختلاف: شهرداري در اعطا پروانه به متقاضيان تنها مکلف به رعايت محتواي طرحهاي مصوب شهرسازي است و قراردادهاي منعقده فيمابين اشخاص و تعهدات ناشي از آن ربطي به شهرداري ندارد و ارکان ذيصلاح دراينمورد مراجع قضايي هستند و متداعين بايد بمانند ساير اختلافات حقوقي نزد مراجع قضايي مراجعه و حل اختلاف نمايند.
3- نظريه شرط ضمن عقد بودن موضوع قرارداد (بصورت ترک فعل): مفاد تعهد عدم احداث بنا بيش از ارتفاع معين از لحاظ ماهيت، شرط ضمن عقد بصورت ترک فعل است و بحث الزام متعهد و ايادي بعدي در صورت تخلف از مورد تعهد مطرح مي گردد.
4- نظريه شرط نتيجه: شرط ضمن عقد از نوع شرط نتيجه است و از متعهد قراردادي به محض انعقاد آن حق احداث بنا بيش از ميزان مورد تراضي ساقط مي گردد و متعهد ديگر حق ندارد در مقدار بالاتر از حد مورد توافق آن را اعمال کند و دراين فرض در صورت اعمال حق اسقاط شده زيان وارده به متعهد له قابل مطالبه مي گردد و وي مي تواند قلع ماده فساد را که موجب استمرار تضرر اوست درخواست نمايد.
ديدگاه غالب در باب ماهيت تعهد به عدم احداث بنا در ارتفاع خاص:
نتيجه تعهد بر عدم احداث بنا مازاد بر ارتفاع مورد تراضي طرفين از لحاظ ماهيت حق ارتفاعِ مداومِ ناپيدايِ منفي است که دراثر قرارداد بين طرفين به نفع يک ملک وعليه ملک ديگر ايجاد مي شود و در اثر آن مالکيت و حقوق ناشي از آن نسبت به ساخت بنا ملک ما عليه الحق محدود مي گردد.
به بيان ديگر ماهيت حقوقي آنچه که در اثر قراردادهاي سبب و مبناي آن ايجاد مي شود حق ديني و تعهد نيست بلکه حق عيني تبعي يعني حق ارتفاع مداوم ناپيداي منفي است و عدم ذکر آن در اسناد انتقال بعدي موثر در مقام نيست و به بيان ديگر تا زماني که يکي از علل اسقاط حق ارتفاق مزبور ظاهر نشده باشد، حق ارتفاع باقي خواهد بود و عدم ذکر آن هنگام تنظيم سند انتقال ملک ما عليه الحق از مالک قبلي به بعدي، اثري درحقوق مالک «ماله الحق» نخواهد داشت.
و در اينجا شهرداري چنانچه قبل از صدور پروانه از حق ارتفاع به نفع من له الحق اطلاع يابد، نبايد با ارتفاعي بيش از بلندي مورد تراضي، موافقت کند، چه اينکه شهرداري اصولا بايد هنگام صدور پروانه به محتواي اسناد ثبتي توجه کند که يکي از نکات قابل توجه دراسناد، رعايت حقوق سايرين از جمله حقوق ارتفاقي ديگران در ملک مورد تقاضاست. شايان ذکر است احداث با ارتفاع بيش از حد مقرر در قرارداد، چنانچه با پروانه مآخوذه از شهرداري و بدون لحاظ حق ارتفاق موجود درآن صورت پذيرفته باشد، از آنجا که در اين حالت شهرداري حاضر به شکايت درکميسيون ماده 100 نيست لذا صاحب حق ارتفاق مي تواند طرح و اقامه شکايت نزد دادسراي محل تحت عنوان رفع ممانعت از حق و يا درخواست ابطال آن قسمت از پروانه که مخالف حق قانوني اوست از ديوان عدالت اداري را مد نظر قرار دهد و محتواي راي صادره از مراجع مزبور تخريب قسمتهاي اضافي خواهد بود.
134 ماده 133 قانون مدني گشودن روزنه يا شبکه به خانه همسايه را منع نکرده ولي ماده 130 قانون مزبور خروجي دادن را موکول به اذن همسايه نموده است و با توجه به آنکه شبکه و روزنه خود مشمول عنوان خروجي است لذا تفاوت احکام مندرج در مواد سوال بر انگيز است ظاهراً ماده 130 ناظر به موردي است که خروجي متصل به فضاي ملک همسايه بوده اما در ماده 133 خروجي متصل به فضاي ملک همسايه نيست چه اينکه محتواي طرحهاي شهرسازي و روشهاي جاري قسمتهاي فني شهرداري در صدور پروانه ساختمان و تصويب نقشه هاي ارائه شده از ناحيه متقاضيان هنگامي که در حد فاصل خانه‌هاي مجاور و خانه متقاضي که درخواست احداث پنجره مشرف دارد، معبر وجود دارد ظاهراً بر چنين تحليلي استوار است آنچه مسلم است اينکه اساساً منع و تحديد افتتاح خروجي و شبکه و روزنه مندرج در مواد مذکور هيچ يک از قواعد آمره مربوط به نظم عمومي نمي باشد.
بهر تقدير رويه عملي در باب ارتفاع پنجره هاي مشرف آن است که ارتفاع کف پنجره مشرف را از کف اطاق با ايجاد ديوار در قسمت پايين آن به اندازه 75/1 متر بالا بياورند (ضابطه فوق و اعمال آن بر مبناي ميزان قد افراد بزرگسال انتخاب شده است) شايان ذکر است ضابطه تعيين شده به ابتکار بعضي از مسوولين و در اثر شکايت هايي که هر از چند گاهي مطرح شده مورد عمل قرار گرفته است و اتخاذ آن بصورت روش عملي، هنگام تصويب نقشه هاي ساختماني موجب گرديده تا در طرحهاي شهرسازي اخير، بعنوان ضابطه شهرسازي و از بابت ضرورت رعايت حقوق مجاورين لحاظ شود.
135 در تخلف ارتفاع پنجره هاي مشرف با سايرموارد تخلفات راجع به ارتفاع غير مجاز يک فرق عمده وجود دارد و آن اينکه در سايرتخلفات، تجاوز از حداکثر معين مطرح مي گردد ولي درمورد پنجره هاي مشرف عدم رعايت حداقل معين، ملاک شکايت قرار مي گيرد و ليکن اين تفاوت مانع طرح اين موضوع در مبحث تخلفات ارتفاع اضافي نيست.
بهر تقدير چنانچه در حوزه حريم شهرها و محدوده قانوني در جريان احداث ازمحتواي نقشه مصوب ساختمان راجع به ارتفاع ديوار زير پنجره مشرف يا وسايل مشابه تخطي شود شهرداري موضوع را به صاحب ساختمان اخطار و تطبيق وضع را با محتواي پروانه و نقشه خواستار مي شود و چنانچه به تذکر شهرداري اجابت نشود، امکان گزارش به کميسيون موضوع ماده 100 وجود دارد. و چنانچه تخلف در خارج از حوزه قانوني و حريم شهرها باشد علي الاصول کميسيون موضوع تبصره 2 ماده 8 آئين نامه مربوط به استفاده از اراضي واحداث بنا... مصوب 1355 صالح به رسيدگي است همچنين در حوزه روستاها که طرحهاي آن در مراحل بحث و بررسي است صلاحيت امر در قالب مقررات عمومي راجع به مزاحمت با مراجع قضايي مي باشد.
بعد از پايان ساخت نيز در عمل تا مکاتبه اي از دفترخانه اي در اجراي مفاد تبصره 8 ماده 100 (براي انتقال قطعي ساختمان يا خانه) صورت نگيرد که بازديد فني جديد را بمنظور پاسخگويي و در نتيجه ارجاع تخلف به کميسيون ايجاد نمايد، موضوع از نظر شهرداري کم اهميت جلوه مي نمايدو شکات نيز اکثراً شکايت را نزد مقامات قضايي اقامه مي کنند و در حوزه خارج از حريم شهرها کميسيونهاي موضوع بند 2 ماده 8 آئين نامه استفاده از اراضي ......... مصوب 1355 عملاً بيشتر با موارد احداث بنا خلاف در حريم جاده ها درگيرند و کمتر وقت خود را صرف شکايت در مورد ارتفاع پنجره مشرف مي نمايند.
بهر تقدير محتواي آرايي که مورد تخلف پنجره هاي مشرف صادر مي شود در تمام حوزه ها يکسان است و آن عبارت است از انسداد درب و پنجره هايي که در پروانه و نقشه مورد تصويب قرار نگرفته است. نکته حائز اهميت آنکه چنانچه شاکي بعد از شکايت از ادامه آن منصرف شود و يا اينکه بعد از صدور راي و قبل از اجراي آن اعلام رضايت نمايد چه حالتي روي مي دهد که در اين باب گروهي با تبيين اين مهم که اساساً اين تخلف با اصول شهرسازي مرتبط است و چه بسا منتقل اليه بعدي با وجود پنجره مشرف اعلام رضايت ننمايد، شهرداري را ملزم به برخورد با تخلف مزبور مي دانند و گروهي ديگر بر اين باورند که اين امر را مي توان در قالب اعطاي حق ارتفاق تبيين نمود که بر اساس آن مالک مي تواند با اعطاي حق ارتفاق به ديگري (افتتاح پنجره مشرف) حقوق خود را نسبت به ملک خود محدود کند و درعمل نيز چنانچه اين امر در ضمن يک سند رسمي لازم الاجرا محقق شده باشد و در هنگام انتقال ملک به ديگري به اين مهم اشاره شود مشکلي پيش نخواهد آمد به نظر مي رسد نظريه دوم منطقي تر و موجه تر باشد.
136 تامين ايمني جاده ها و راه آهن از لحاظ فيزيکي مورد توجه مقنن بوده است و بر اين اساس منع ايجاد مستحدثات در حريم ايمن جاده ها و راه آهن مورد توجه قرار دارد.
ماده 6 قانون ايمني راه ها و راه آهن مصوب تيرماه 1349 اقدام به هر گونه عملياتي که موجب خرابي جاده ها گردد همچنين ايجاد هر گونه مستحدثات يا درختکاري يا زراعت يا اقدام به حفاري در حريم قانوني شاهراهها و راههاي اصلي و فرعي و راه آهن .... ممنوع دانسته و همچنين اين قانون تعيين مقدار حريم را با توجه به درجه بندي راهها و ضرورت آگهي آن پس از تعيين به طرق مقتضي به وزارت راه و ترابري واگذار نموده است.
در بهمن ماه سال 1351 ماده واحده اي تحت عنوان قانون الحاق يک ماده و يک تبصره به قانون ايمني راهها تصويب گرديدکه طي آن احداث ديواره به ارتفاع بيش از يک متر در اراضي و مستحدثاتي که تا فاصله 70 متري از انتهاي حريم راه آهن و شاهراهها و راههاي اصلي کشور واقع شده است را ممنوع دانست.
همچنين مصوبه شورايعالي شهرسازي درتاريخ 1/3/1368 احداث هر گونه ساختمان و تاسيسات در طرفين کليه راههاي بين شهري واقع در محدوده استحفاظي و حريم شهرها به عمق 150 متراز بين حريم قانوني راه و همچنين ايجاد راههاي دسترسي را جز در موارد استثنايي ممنوع اعلام کرد.
137 حکم مستحدثات خلاف درحريم جاده ها و راه آهن و حاشيه حريم با هم تفاوت دارد، با اين توضيح که اصولاً هر گونه مستحدثات در حريم راهها قلع مي گردد بدون اينکه ميزان و ارتفاع آن مد نظر قرار گيرد و در واقع اين ممنوعيت بطور مطلق است و مقيد به تجاوز ازارتفاع معين نيست اما در حاشيه بعد از حريم همانطوري که ماده 15 الحاقي متعرض آن گرديده است تنها ايجاد ديوار از لحاظ ارتفاع محدوديت دارد و محدوديت براي ساختمان منظور نشده است لهذا تخريب دراين قسمت تنها شامل ارتفاع مازاد بر يک متر و صرفاً در مورد ديوار ها قابليت اعمال و اجرا دارد.
نحوه اقدام و مرجع صالح براي رفع اثر از مستحدثات خلافي درحريم و حاشيه حريم درتبصره 1 ماده 6 قانون ايمني راهها تعيين و جز اختيارات وتکاليف وزارت راه و ترابري مي‌باشد و طي آن مامورين آن وزارتخانه با حضور نماينده دادگاه از اين قبيل مستحدثات رفع اثر مي کنند متقابلاً احداث کنندگان ذي نفع نيز مي توانند به مراجع قضايي مراجعه کنند و حتي دستور موقت در باب توقيف عمليات وزارت راه و ترابري اخذ نمايند چه اينکه بموجب دستور العملهاي صادره، قبل از رفع اثر ضرورت اخطار به متخلف امري غير قابل اغماض مي‌باشد (شايان ذکر است واحد اقدام کننده در ادارات کل راه و ترابري استانها، دفتر تاسيسات و ايمني راهها مي باشد).
از سوي ديگر بموجب آئين نامه مربوط به استفاده از اراضي و احداث بنا و تاسيسات در خارج ازمحدوده قانوني وحريم شهرها مصوب 1355 و اصلاحات بعدي تا تاريخ 1/6/1369 کميسيون بند 2 ماده 8 آئين نامه مزبور صالح به رسيدگي مي باشد و بدين ترتيب ديگر نمي‌توان وزارت راه را صالح به رسيدگي و اقدام دانست حال آنکه اساساً اختيار وزارت راه در اين خصوص منشاء قانوني دارد و آئين نامه نمي‌تواند ناسخ آن باشد و ديگر آنکه رفع اثر از مستحدثات خلاف در حريم و حاشيه حريم جاده ها به لحاظ اهميت و فوريت امر نياز به رسيدگي خاص دارد و دراين خصوص صلاحيت عوامل وزارت راه براي رفع اثر به طريق پيش بيني شده بقوت خود باقي است اگر چه درمناطقي که کميسيون موضوع ماده 8 آئين نامه ايجاد شده باشد واحدهاي اقدام کننده اداره راه و ترابري از امکانات اين کميسيون نيز بهره مي برند.
نهايتاً اينکه با توجه به توسعه حوزه شهرها و ورود قسمتهايي ازراه هاي بين شهري به حوزه قانوني شهر، صلاحيت شهرداري براي طرح پرونده تخلفات ساختماني حوزه و حريم شهر نزد کميسيونهاي ماده 100 چنانچه مورد بحث در منطقه توسعه آينده شهر و حريم شهر صورت گيرد با منع قانوني مواجه نبوده ولي ايراد اين امر آن است که شاکي پرونده را منحصر به سازمان شهرداري مي نمايد يعني يا راساً مدعي شود و يا بعد از اعلام ادارات راه به شهرداري و در اين حالت ارسال پرونده بوسيله شهرداري با قيد شاکي بودن ادارات راه به منظور تخريب پرونده به کميسيونهاي ماده 100 صورت مي‌گيرد. در حالي که حسن اين مهم در آن است که موضوع تفکيک حوزه هاي شهري و برون شهري بخوبي رعايت مي شود به هرحال اين امر که مستحدثات خلافي و خطري صرفاً با رعايت مهلت هاي مندرج در تبصره هاي ماده 100 قلع خواهد شد مي تواند عمده ايراد صالح دانستن کميسيونهاي ماده 100 قانون شهرداري باشد.
138 کميسيون ماده 100نخستين بار دراجراي تبصره يک ماده 100 قانون شهرداري مصوب 27/11/1345 تشکيل گرديد و بموجب قانون مذکور فرماندار يا بخشدار، نماينده دادگستري و نماينده انجمن شهر اعضا اين کميسيون به شمار مي آمدند. اما با اصلاحات حادثه در قانون شهرداري به تاريخ 17/5/1352 ترکيب مرجع فوق دستخوش دگرگوني شده بطوري که مطابق تبصره يک ماده 100 قانون مزبور نماينده وزارت کشور به انتخاب وزير کشور، يکي از قضات دادگستري به انتخاب وزير دادگستري و يکي از اعضاي شوراي شهر به انتخاب شورا بعنوان اعضاي کميسيون قلمداد مي شوند.
علاوه بر اعضاي فوق الذکر نماينده شهرداري نيز بدون اينکه داراي حق راي باشد براي اداي توضيح در جلسه کميسيون حضور مي يابد وعملا مشاراليه عهده دار سمت دبيري کميسيون است.
139 با عنايت به تبصره 2 ماده 249 قانون آئين دادرسي کيفري که صلاحيت مراجع قضايي دادگستري نسبت به مراجع غير دادگستري از جمله صلاحيت ذاتي ايشان مي داند و با توجه به تبصره هاي يازده گانه ماده 100 قانون شهرداري و تبصره ذيل بند 24 ماده 55 قانون شهرداري در خصوص صلاحيت ذاتي کميسيون مي توان به موارد ذيل اشاره داشت:
1- رسيدگي به کليه تخلفات ساختماني از قبيل احداث بنا بدون پروانه يا تخلف از مفاد مندرج در پروانه ساختمان
2- احداث بندي زايد بر تراکم مجاز
3- تخلفات مربوط به عدم استحکام بنا
4- عدم رعايت اصول فني – بهداشتي و شهرسازي
5- تغيير کاربري اماکن مسکوني به تجاري و...
شايان ذکر است کميسيون ماده 100 تنها به تخلفات ساختماني واقع در محدوده قانوني وحريم شهر رسيدگي مي نمايد و اين مهم مبين صلاحيت محلي اين مرجع شبه قضايي مي باشد و با عنايت به قانون تعاريف محدوده قانوني و حريم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعيين آنها مصوب 14/10/1384، امروزه هيچ گونه ابهامي درخصوص محدوده اعمال صلاحيت محلي کميسيون ماده 100 قانون شهرداري بر اساس عبارات مندرج در صدر اين ماده وجود ندارد و کميسيون مزبور صرفاً صلاحيت رسيدگي به تخلفات ساختماني در محدوده قانوني يا حريم شهرها را عهده دار است.
140 شايان ذکر است علي رغم صلاحيت ذاتي و عام کميسيون ماده 100 نسبت به رسيدگي به کليه تخلفات ساختمانهاي واقع در محدوده قانوني و حريم شهر توجه به اين نکته ضروريست که پاره اي از تخلفات مزبور بموجب تبصره هاي 8 و 9 ماده 100 قانون شهرداري و ساير مقررات پراکنده از حيطه اقتدار و صلاحيت کميسيون خارج مي باشند که اهم اين موارد را مي توان به شرح ذيل بيان داشت:
1- تخلفات ساختماني قبل از تاريخ تصويب طرح جامع شهر: بموجب تبصره 9 ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1/7/1358 ساختمانهايي که پروانه آنها قبل از تاريخ تصويب نقشه جامع شهر صادر شده است از شمول تبصره يک ماده 100 قانون شهرداري معاف مي باشند و اين مهم مبين آثار حقوقي مترتب بر ايجاد طرح جامع شهر مي‌باشد.
2- تخلفات کاربري قبل از تصويب تبصره ذيل بند 24 ماده 55 قانون شهرداري در تاريخ 17/5/1352: در اين خصوص علاوه بر نص صريح تبصره فوق الاشعار راي وحدت رويه شماره هـ / 77/ 466 هـ 78/ 327 مورخه 30/9/1379 هيات عمومي ديوان عدالت اداري مويد اين مهم مي باشد. به بيان روشن تر در مورد تخلف تغيير کاربري مسکوني به محل تجاري چنانچه اين امر قبل از تصويب تبصره ذيل بند 24 ماده 55 قانون شهرداري در تاريخ 1/5/1352 صورت گرفته باشد شهرداري نمي تواند از فعاليت صاحبان اين گونه مشاغل جلوگيري نمايد.
3- تخلفات ساختماني قبل از تاريخ 27/6/1358: با عنايت به آنکه تبصره هاي 2-3-4-5-6-7-8 ماده 100 قانون شهرداري در تاريخ مذکور به شکل قبلي اصلاح يافتند و براساس اين تبصره ها نحوه تعيين جريمه هاي احداث بناي بدون پروانه، زايد بر پروانه، زايد بر تراکم مجاز و... معين گرديد لهذا نمي توان مقررات اين تبصره ها را به گذشته تسري داده و براي تخلفات ساختماني پيش از تاريخ فوق الذکر جريمه تعيين نمود.
اگر چه اداره حقوقي قوه قضاييه طي نظريه مشورتي 4589/7 مورخ 27/7/1373 بيان داشت که تخلفات ساختماني قبل از سال 1358 همانند تخلفات ساختماني بعد از آن تابع تبصره هاي يازده گانه ماده 100 قانون شهرداري بوده و اخذ جريمه و عند الاقتضاء صدور راي به تخريب خالي از اشکال حقوقي مي باشد.
141 کميسيون ماده 100 با حضور هر سه عضو رسميت مي يابد اما بموجب نظريه شماره 19010/7 مورخ 16/3/1376 اداره حقوقي قوه قضاييه، آراء صادره مطابق تبصره يک ماده 100 با اکثريت آراء معتبر مي باشد چه اينکه آراء متعدد صادره از سوي شعب ديوان عدالت اداري مويد اين معناست همچنين راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 468 به تاريخ 25/12/1381 در اين خصوص صادر شده است. از تبصره هاي 11 گانه ماده 100 قانون شهرداري چنين استنباط مي شود که اساساً شهرداري در خصوص تخلفات ساختماني موضوع را در کميسيون ماده 100 مطرح مي نمايد در حالي که کميسيون مزبور مکلف به تامين نظر شهرداري نيست و به همين جهت است که مسوولين، مقامات و ساير پرسنل شهرداري حق حضور در جلسه کميسيون و اعمال نظر در راي کميسيون را ندارد و صرفاً نماينده شهرداري بدون حق راي در جلسه حضور يافته و از حقوق شهرداري دفاع مي نمايد از سوي ديگر بموجب تبصره يک اين ماده ذينفع نيز مي تواند مستقيما به کميسيون مراجعه نمايد با اين توضيح که چنانچه در موارديکه شهرداري ازادامه ساختمان بدون پروانه يا مخالف پروانه جلوگيري مي کند موضوع را حداکثر ظرف يک هفته در کميسيون مطرح نکند کميسيون به تقاضاي ذي نفع به موضوع رسيدگي خواهد نمود.
142 مستفاد از ماده 100 قانون شهرداري رعايت مواعد چهارگانه ذيل از سوي شهرداري و کميسيون غير قابل اجتناب است.
1- مهلت يک‌هفته اي به شهرداري جهت طرح موضوع در کميسيون: مامورين شهرداري چنانچه راسا از انجام عمليات ساختماني بدون پروانه يا مخالف مفاد پروانه جلوگيري نمايند مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ جلوگيري موضوع را در کميسيون مطرح نمايند.
2- مهلت 10 روزه جهت ارائه توضيحات از سوي ذينفع: پس از وصول پرونده به کميسيون به ذينفع اعلام مي شود ظرف 10 روز توضيحات کتبي خود را اعلام نمايد و اين مهم بمنظور رعايت اصول کلي حاکم بر دادرسي عادلانه و ايجاد امکان دفاع براي ذينفع مي باشد.
3- مهلت يکماهه جهت اخذ تصميم توسط کميسيون: کميسيون پس از خاتمه مدتي که براي اداي توضيحات تعيين شده است بايستي ظرف مدت يکماه اتخاذ تصميم نمايد پر واضح است اين تصميم ضرورتاً ماهوي نيست بلکه مي‌تواند بحث شکلي ارجاع امر به کارشناس باشد.
4- مهلت حداکثر دو ماه جهت قلع و قمع بنا: اگر موضوع راي قلع و قمع بنا باشد مدت مناسبي براي اجراي راي تعيين مي شود که حداکثر اين مدت بيش از 2 ماه نخواهد بود.
143 تبصره 10 ماده 100 قانون شهرداري اشعار مي دارد هر گاه شهرداري يا مالک يا قائم مقام او از تاريخ ابلاغ راي ظرف مدت 10 روز نسبت به آن اعتراض نمايد مرجع رسيدگي به اين اعتراض کميسيون ديگر ماده 100 خواهد بود که اعضاي آن غير از افرادي باشند که در صدور راي قبلي شرکت داشته است. راي اين کميسيون قطعي است.
144 آراء صادره از سوي کميسيون تجديد نظر موضوع تبصره 10 ماده 100 قانون شهرداري و همچنين آراء صادره توسط کميسيون بدوي (تبصره يک ماده 100 قانون شهرداري که در مهلت مقرر به آنها اعتراض نشده و قطعيت يافته است) قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري مي باشند راي شماره 1310/22 شعبه 22 ديوانعالي کشور به تاريخ 27/12/1369 اشعار مي دارد: رسيدگي به شکايات از آراء کميسيونهاي موضوع ماده 100 قانون شهرداري با ديوان عدالت اداري است. همچنين بند 2 ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 25/9/1385 مجمع تشخيص مصحلت نظام مبين اين امر مي باشد.
و پس از تصديق مزبور موضوع تعيين خسارت در صلاحيت دادگاه عمومي است راي شعبه سوم ديوان عالي کشور به شماره 418/3 مورخه 24/7/1372 نيز مويد صلاحيت ديوان در رسيدگي به آراء قطعي کميسيونهاي موضوع ماده 100 قانون شهرداري مي باشد.
شايان ذکراست بموجب نظريه مشورتي اداره کل حقوقي قوه قضاييه به شماره 551/7 مورخ 25/1/1381 آراء صادره از کميسيونهاي موضوع ماده 100 قانون شهرداري و به زيان دولت يا شرکتهاي دولتي نه در ديوان و نه در محاکم عمومي قابل شکايت واستماع نيست. راي وحدت رويه عدالت اداري به شماه هـ / 43 مورخه 3/8/1368 نيز مويد اين مهم است.
همچنين بموجب قانون جديد ديوان عدالت اداري مصوب 25/9/1385 با حذف پروسه تجديد نظر از آراء شعب ديوان ديگر هيچ مکانيزمي جهت اعتراض شهرداري نسبت به آراء صادره از سوي شعب ديوان بجز موارد 4 گانه مندرج در صلاحيت شعب تشخيص ديوان وجود ندارد.
نهايتاً ذينفع درمقام اعتراض به آراء صادره از سوي کميسيونهاي موضوع ماده 100 قانون شهرداري مي تواند بمنظور جلوگيري از اجراي تصميمات کميسيون با استناد به مواد 15 و25 -26-27-28 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 25/9/1385 نسبت به تقاضاي صدور دستور موقت جهت جلوگيري از اجراي تصميمات و آراءکميسيون مزبور اقدام نمايد.
145 بموجب ماده 77 قانون شهرداري رفع هر گونه اختلاف بين مودي و شهرداري در مورد عوارض به کميسيوني مرکب از نمايندگان وزارت کشور و دادگستري و انجمن شهر ارجاع مي شود. در خصوص ترکيب کميسيون ماده 77 ذکر اين نکته ضرورت دارد که بر خلاف تشکيلات کميسيون ماده 100 که الزاما بايد نمايندگان قوه قضاييه از قضات دادگستري و نماينده شوراي شهر عضو اصلي شوراي اسلامي شهر باشد درخصوص کمسيون ماده 77 چنين صراحتي وجود ندارد.
شايان ذکر است اگر چه دبيرخانه کميسيون در شهرداري است ليکن اين مرجع شخصيت حقوقي مجزايي از شهرداري دارد همچنين ممکن است در يک شهرداري چندين کميسيون همعرض تشکيل شود چه اينکه نظريه مشورتي شماره 7947/7 مورخه 19/12/1375 اداره کل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه مويد اين مهم مي باشد.
از ديگر تفاوتهاي ساختاري کميسيون ماده 77 با کميسيون ماده 100 مي توان به مکانيزم اجراي آراء آن اشاره داشت با اين توضيح که آراء کميسيون ماده 100 توسط مامورين شهرداري اجرا مي شود حال آنکه اجراي آراء کميسيون ماده 77 بوسيله اجراي ثبت و از طريق صدور اجرائيه انجام مي پذيرد.
146 رسيدگي به اختلافات بين مودي و شهرداري در مورد عوارض در صلاحيت ذاتي کميسيون ماده 77 قراردارد. نظريه شماره 653/7 مورخ 22/9/1377 اداره حقوقي قوه قضاييه نيز مويد اين معناست. بعلاوه تقسيط مطالبات ناشي از عوارض شهرداري مستفاد از ماده 32 آئين نامه مالي شهرداريها مصوب 1346 در صلاحيت ذاتي کميسيون ماده 77 قرار دارد. شايان ذکر است ماده 32 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت درتاريخ 27/11/1381 که شهرداريها را با رعايت دستور العملهاي شوراي شهر مجاز به تقسيط مطالبات دانسته است نمي تواند ناسخ ماده 32 آئين نامه مالي شهرداريها مصوب 1346 باشد چه اينکه اساساً قانون اخير بحث مطلق تقسيط مطالبات را مطرح مي کند در حالي که در آئين نامه بحث تقسيط عوارض مطرح است و در واقع عام موخر ناسخ خاص مقدم نيست لهذا به نظر مي رسد که تقسيط مطالبات ناشي از عوارض همچنان در صلاحيت ذاتي کميسيون ماده 77 قرار داشته و دادگاههاي عمومي به استناد اصل 159 قانون اساسي و ديوان عدالت اداري نيز به استناد بند 2ماده 13 قانون جديد ديوان، ابتدائاً صلاحيت رسيدگي در خصوص تعلق عوارض و تقسيط مطالبات ناشي از آن را ندارند. (راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 266 مورخه 15/12/1377 و همچنين راي هيات عمومي ديوان به شماره 1588 مورخه 11/6/1378 مويد اين مهم مي باشد)
نکته حائز اهميت در خصوص صلاحيت محلي کميسيون ماده 77 علاوه بر انکه محدوده قانوني شهر تحت سيطره صلاحيت کميسيون ماده 77 قرار دارد حريم شهر را نيز ميتوان در قلمرو صلاحيت اين کميسيون قرار داد چه اينکه بر اساس مواد 100 و 101 قانون شهرداري، شهرداري مکلف به صدور پروانه ساختماني و تفکيک اراضي واقع درا ين محدوده است و چون شهرداري در اين مناطق خدمات شهري ارائه مي‌دهد لهذا اخذ عوارض نيز خالي از اشکال است. با اين مقدمه مي توان اذعان داشت که اخذ عوارض شهرها و شهرک هاي خارج از حريم ومحدوده قانوني شهر و شهرکهاي صنعتي، توجيه قانوني ندارد و بالطبع کميسيون ماده 77 نيز در اينگونه موارد صلاحيت رسيدگي ندارد.
147 کميسيون ماده 77 قانون شهرداري فاقد آيين دادرسي روشن و گوياست و در اين ماده به امکان يا عدم امکان حضور مودي يا نماينده شهرداري اشاره اي نشده است همچنين بحث ابلاغ آراء کميسيون نيز مسکوت مي باشد ولي مي توان اصول کلي دادرسي عادلانه را حاکم بر ضوابط اين مرجع شبه قضايي قلمداد نمود.
نکته حائز اهميت در خصوص آراء کميسيون ماده 77 بحث قطعيت آراء مزبور است و اين مهم از وجوه افتراق اين کميسيون با کميسيون تبصره يک ماده 100 قانون شهرداري ها مي‌باشد. اگر چه در اين مورد نمي‌توان صلاحيت ديوان عدالت اداري مندرج در بند 2 ماده 13 قانون جديد ديوان عدالت اداري در رسيدگي شکلي به آراء صادره از اين کميسيون را ناديده گرفت.
148 براساس ماده 77 قانون شهرداري کليه بدهي هايي که طبق تصميم کميسيون ماده 77 تشيخص داده شود بر اساس مقررات اسناد لازم الاجرا بوسيله اداره ثبت قابل وصول مي باشد به بيان روشن تر آراء صادره از سوي کميسيون ماده 77 از مزاياي اسناد رسمي بهره مند بوده و شهرداري را از مراجعه به محاکم عمومي دادگستري و جري تشريفات طولاني رسيدگي قضايي بي نياز مي‌نمايد.
در خصوص عمليات و اقدامات اجراء ثبت، موديان شهرداري که بموجب آراء قطعي کميسيون ماده 77 ملزم به پرداخت ديون خود مي باشند بموجب ماده 229 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا و طرز رسيدگي به شکايات از عمليات اجرايي مصوب 1355 به رئيس ثبت محل شکايت و اگر به تصميم رئيس ثبت محل هم شکايتي داشته باشند ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ شکايت خود را به ثبت محل يا هيات نظارت صلاحيت دار تسليم کنند تا مطابق بند 8 ماده 25 اصلاحي قانون ثبت در هيات نظارت طرح و رسيدگي شود.
همچنين افراد مي توانند به استناد مواد 1 و 5 قانون اصلاح بعضي از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمي مصوب 27/6/1322 و ... محاکم عمومي دادگستري اقامه دعوي نمايند.
و نهايتاً اينکه بموجب راي وحدت رويه شماره 699 هيات عمومي ديوان عالي کشور مورخه 22/3/1386 که اشعار مي دارد قانونگذار براي آراء صادره از مراجع غير دادگستري نوعاً مرجعي را براي رسيدگي به اعتراضات و رفع اشتباهات احتمالي تعيين نموده است در حالي که براي رسيدگي به اعتراض نسبت به آراء کميسيون ماده 77 قانون شهرداري که ابتداً رسيدگي مي‌نمايد چنين مرجعي پيش بيني نشده است، بنا به مراتب، همانطور که حسب اصل 173 قانون اساسي و ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري مردم مي توانند اعتراضات خود را در ديوان عدالت اداري مطرح نمايند، سازمانهاي دولتي نيز مي تواننند براي رفع هر نوع تخلف احتمالي از قانون در صدور آراء کميسيون ماده 77 از حيث نقض قوانين يا مقررات و مخالفت با آنها به مراجع دادگستري که مرجع تظلم عمومي است مراجعه نمايند. امکان مراجعه افراد حقيقي به ديوان عدالت اداري و ارگانهاي دولتي به دادگاههاي عمومي در خصوص اعتراض به آراء کميسيون ماده 77 مورد تاکيد قرار گرفته است. همچنين نظريه شماره 791/7 مورخ 16/12/1375 اداره حقوقي قوه قضاييه مويد اين معناست.
149 بموجب بند 20 ماده 55 قانون شهرداري يکي از وظايف اين نهاد جلوگيري از ايجاد و تاسيس کليه اماکني است که بنحوي از انحاء موجب بروز مزاحمت براي ساکنين يا مخالف اصول بهداشت در شهرهاست و بر اين اساس شهرداري مکلف است از تاسيس کارخانه ها، کارگاه ها، گاراژ هاي عمومي، تعميرگاه ها، دکانها و مراکزي که مواد محترقه مي سازند، اصطبل چارپايان، مراکز دامداري و بطور کلي تمام مشاغل و کسب هايي که ايجاد مزاحمت و سر و صدا کنند يا توليد دود يا عفونت و تجمع حشرات و جانوران جلوگيري نمايد و در تخريب کوره هاي آجر و گچ و آهکپزي و خزينه گرمابه هاي عمومي که مخالف بهداشت است اقدام کند و با نظارت و مراقبت در وضع دودکشهاي اماکن و کارخانه ها و وسايط نقليه که کارکردن آنها دود ايجاد مي کند از آلوده شدن هواي شهر جلوگيري نمايد و هر گاه تاسيسات مذکور قبل از تصويب قانون شهرداري بوجود آمده باشند آنها را تعطيل کند و اگر لازم شود آنها را به خارج از شهرانتقال دهد. همچنين بموجب تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداري، شهرداري در مورد تعطيل و تخريب و انتقال بخارج از شهر مکلف است مراتب را ضمن دادن مهلت مناسبي بصاحبان آنها ابلاغ نمايد و اگر صاحب ملک به نظر شهرداري معترض باشد ظرف 10 روز اعتراض خود را به کميسيوني مرکب از 3 نفر که از طرف انجمن شهر انتخاب خواهند شد تسليم نمايد. راي اين کميسيون قطعي مي باشد.
شايان ذکر است چنانچه عدم رعايت اصول بهداشتي، سلامت عمومي را تهديد نمايد مشمول عنوان مجرمانه مندرج در ماده 688 قانون مجازات اسلامي مي باشد. البته نبايد به اشتباه تصور کرد ماده مذکور، بند 20 ماده 55 قانون شهرداري را نسخ نموده است بلکه هر دو ماده در محل خود قابل اعمال مي باشند بعلاوه آنکه مقررات موجود در مواد 11 و 12 قانون حفاظت و بهسازي محيط زيست مصوب 28/3/1353 را که به سازمان محيط زيست اختياراتي را در خصوص برخورد با کارخانه ها يا کارگاه هايي که موجب آاودگي محيط زيست مي شوند نمي توان ناسخ اختيارات بند 20 ماده 55 قانون شهرداري اصلاحي 1345 دانست، چه اينکه اساساً قانون شهرداري در اين خصوص خاص بوده و عام لاحق نمي تواند ناسخ خاص سابق باشد و از سوي ديگراختيارات اعطايي از سوي مقنن به سازمان محيط زيست بموجب قانون حفاظت و بهسازي محيط زيست نافي اختيارات (کميسيون ذيصلاح در بند 20 ماده 55 قانون شهرداري در باب برخورد با اماکن و تاسيسات مخالف اصول بهداشت در شهر نمي باشد.
150 کميسيون مندرج در تبصره 20 ماده 55 قانون شهرداري از 3 عضو تشکيل مي شود و تمام اعضاي آن توسط شوراي اسلامي شهر انتخاب مي شوند. در عمل شوراي اسلامي شهر، نمايندگان بهداشت، شهرداري و قوه قضاييه را بعنوان اعضاي اين کميسيون معرفي مي نمايد اگر چه ملاکهاي قانون جهت انتخاب اعضاء معين نشده است.
شايان ذکراست کميسيون مزبور فاقدآئين رسيدگي واضح و روشن است و درمقام رسيدگي به اعتراض به نظريه شهرداري تشکيل مي شود و تصميم کميسيون ممکن است مبني بر تاييد يا رد نظريه شهرداري در مورد مشاغل مزاحم باشد اين تصميم قطعي وغير قابل تجديد نظرخواهي مي باشد. (تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداري)
151 کميسيون بند 20 ماده 55 قانون شهرداري، مرجع رسيدگي به اعتراض شهروندان از تشخيص شهرداري در ارتباط با تعطيل، تخريب و انتقال صنايع و مشاغل مزاحم به خارج شهر است. چنانچه بموجب تبصره بند 20 ماده 55 قانون پيش گفته شهرداري در مورد تخريب و تعطيل و انتقال به خارج از شهر تاسيسات و اماکن مزاحم يا مخالف اصول بهداشت، مکلف است مراتب را ضمن مهلت مناسبي به صاحبان آنها ابلاغ نمايد و اگر صاحب ملک به نظر شهرداري معترض باشد بايد ظرف ده روز اعتراض خود را به کميسيوني مرکب از 3 نفر که از طرف شوراي اسلامي شهر انتخاب مي شوند تسليم نمايد. راي اين کميسيون قطعي و لازم الاجراست همچنين هر گاه راي کميسيون مبني بر تاييد نظر شهرداري باشد و يا صاحب ملک بموقع اعتراض نکرده يا در مهلت مقرر شخصا اقدام نکند شهرداري بوسيله مامورين خود راساً اقدام مي نمايد.
کميسيون بند 20 ماده 55 قانون شهرداري مي تواند به صاحبان صنوف مزاحم مهلت دهد نسبت به رفع مزاحمت اقدام کنند بعلاوه بموجب نظريه شماره 5805/7 مورخ 26/8/1376 اداره حقوقي قوه قضاييه رسيدگي به مزاحمت مشاغل و کارگاههايي که قبلا خارج از محدوده قانوني بوده اند و در نتيجه گسترش شهر به داخل محدوده شهر وارد شده اند در صلاحيت کميسيون بند 20 ماده 55 قانون شهرداري قرار دارد.
نهايتاً اينکه جلوگيري از صنايع و مشاغل مزاحم بموجب صدر بند 20 ماده 55 قانون شهرداري بر عهده شهرداري است و از سياق عبارات مذکور روشن مي گردد که اولاً: بحث مکان مزاحم مفهومي فراتر و عام تر از محل تجاري مزاحم دارد و ثانياً مزاحمت مصاديق متعددي داردکه مي تواند ايجاد سر و صدا، آلودگي، هوا و آب و... باشد.
152
کميسيون بند 20 ماده 55 قانون شهرداري در مورد بناهاي نيمه ساخته، رها شده و مخروبه که موجب تجمع حشرات و بروز مزاحمت براي مجاورين است صلاحيت رسيدگي ندارد و ماده 110 قانون شهرداري در اين رابطه تعيين تکليف نموده است بطوريکه شهرداري باتصويب شوراي شهر در اين مورد اقدام مي نمايد.
درخصوص وجود ديوارها و بناهاي شکسته و مشرف به خرابي که سکنه شهر را تهديد مي‌کند و اين احتمال را ايجاد مي کند که با فرو ريختن آن به اشخاص و اموال ايشان صدمه وارد شود شهرداري مي تواند پس از کسب نظر مامور فني خود در اين خصوص راساً اقدام نمايد و موضوع در صلاحيت کميسيون مزبور نيست (بند 14 ماده 55 قانون شهرداري) که شايان ذکر است عدم رعايت مفاد بند مزبور از سوي شهرداري موجب مسئوليت اين ارگان خواهد شد.
153 بموجب بند 2 ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري از تصميمات و آراء قطعي مراجع شبه قضايي مي توان در ديوان عدالت اداري شکايت کرد و ديوان نيز ضمن رسيدگي شکلي به آراء قطعي صادره تصميم مقتضي را اتخاذ مي‌نمايد.
به نظر مي رسد بتوان از آراء قطعي کيمسيون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداري نيز بعنوان مرجعي شبه قضايي در ديوان عدالت اداري شکايت نمود پر واضح است که تنها افراد حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي نظيرشرکتهاي تجاري يا موسسات غير تجاري نظير سنديکاها و انجمهاي صنفي مي‌توانند در خصوص اعتراض به آراء کميسيون پيش گفته جهت احقاق حقوق خود به ديوان عدالت اداري مراجعه نمايند و دستگاههاي دولتي يا موسسات عمومي غير دولتي درصورت اعتراض به تصميم کميسيون مزبور مي توانند با عنايت به صلاحيت عام دادگستري مندرج در اصل 159 قانون اساسي به محاکم عمومي مراجعه نمايند.
همچنين اخذ دستور موقت به استناد مواد 15-25-26-27-28 قانون ديوان عدالت اداري بمنظور جلوگيري از اجراي راي کميسيون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداري مي تواند مورد توجه افراد ذينفع قرار گيرد.





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان